§ 2. Международное и российское право, регулирующее личные

неимущественные права ребенка

Вопрос о формах права в различных аспектах неоднократно обсуждался в современной правовой науке. Источники права были и остаются предметом самого пристального внимания как общей теории права, так и отраслевых научных дисциплин <1>. Изучение источников права и форм права, регулирующих личные неимущественные права ребенка, в науке семейного права не проводилось <2>.

--------------------------------

<1> Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития / Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 9; Ершов В.В., Ершова Е.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как источники трудового права // Трудовое право. 2000. N 2; Долинская В.В. Источники гражданского права // Труды МГЮА. 1997. N 2; Поротиков А.И. Обычай в гражданском праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

<2> Впервые комплексный анализ, посвященный источникам семейного права, был проведен в 2004 г. Белоус И.В. Источники российского семейного права. Дис. ... канд. юрид. наук. Ранее фундаментальные работы в области источников семейного права не проводились.

Понятия "источник права" и "форма права" относятся к числу основных в понятийном аппарате теории права, "тесно взаимосвязаны, но не совпадают" <1>. Термин "источник права" уходит своими корнями к античному Риму и принадлежит Титу Ливию, именно он впервые указал, что Законы XII таблиц были "источником всего публичного и частного". Понятие "источник права" неоднозначно, "спорным является сам смысл, в котором определяются слова "источник права" <2>, что является следствием многозначности слов "источник" и "право".

--------------------------------

<1> Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 329.

<2> Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. 1946. С. 3.

В Словаре русского языка С.И. Ожегова одно из значений слова "источник" - "то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь" <1>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1991. С. 258. Слово "источник" имеет и другие смысловые значения: "корень", "исходная точка", "сила", "источник сведений". Даль В.И. Толковый словарь русского языка. М., 1994. С. 140; Толковый словарь русского языка / Сост. В.В. Виноградов, Г.О. Винокур и др.; Под ред. Д.Н. Ушакова. М., 1994. С. 1259.

Слово "право" в русском языке имеет пять значений <1>. Ввиду этого, исходя из многозначности данных слов, в русском языке возможны различные варианты толкования значения словосочетания "источник права". Кроме того, употребляя слова русского языка, надо учитывать не только лингвистическую этимологию, но и контекст предмета, в котором они используются. В данном случае это юриспруденция. Но слово "источник" самостоятельно не употребляется в качестве научного понятия в правовой науке. Статус правового термина оно приобретает только благодаря использованию словосочетания "источник права".

--------------------------------

<1> 1. Совокупность устанавливаемых и охраняемых государственной властью норм и правил, регулирующих отношения людей в обществе, а также наука, изучающая эти нормы. 2. Охраняемая государством, узаконенная возможность что-нибудь делать. 3. Возможность действовать, поступать каким-либо образом. 4. Основание, причина. 5. Документ, удостоверяющий официальное разрешение на вождение автомобиля. Ожегов С.И. Там же. С. 575.

Проблема неоднозначности понятия "источники права" является одним из основных вопросов правовой науки, в том числе и науки семейного права. Так, еще в начале прошлого века Г.Ф. Шершеневич отмечал, что термин "источники права" является "малопригодным ввиду своей многозначности" и предлагал "заменить другим выражением - формы права...". Им выделялось четыре разных значения, под одним из которых он понимал: "а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть" <1>. С.Ф. Кечекьян под источником права понимал специфическую "особую" форму изъявления воли и придания ей значения общеобязательной нормы <2>. С.Л. Зивс указывает: "Источник права есть форма выражения именно правовой нормы, и только нормы... Источник права суть внешняя форма установления правовой нормы государством..." <3>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2 т. Т. 2. М.: МГУ, 1995. С. 5 - 36.

<2> Кечекьян С.Ф. Указ. соч. С. 4.

<3> Зивс С.Л. Источники права. М.: Наука, 1984. С. 10.

По мнению С.А. Голунского и М.С. Строговича, "форма права" и "источники права" применяются как равнозначные понятия во всех случаях, когда они рассматриваются в "значении способа выражения государственной воли", "способа установления правовых явлений" <1>.

--------------------------------

<1> Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М.: Юриздат, 1940. С. 56.

В современной правовой науке также обосновываются различные точки зрения на соотношение формы и источника права <1>. Один из подходов к разрешению проблемы соотношения понятий "источники права" и "форма права" в теории права состоит в том, что они рассматриваются как "не совпадающие" <2>. "Если "форма права" показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то "источник права" - истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения" <3>. Такая позиция представляется более обоснованной. Во-первых, она указывает на то, откуда исходит право, "черпается право" <4>, во-вторых, понятие "формы права" определяет его внутреннее и внешнее выражение. Так, еще Д.А. Керимов выделял помимо внутренней формы правовой нормы внешнюю форму правовой нормы - "выражение вовне внутренне организованного содержания ее" - и указывал, что "форма права характеризуется не только внутренней структурной организацией, но и разнообразием внешнего выражения" <5>.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 56 - 57; Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001 и др.

<2> Теория государства и права. Курс лекций. Там же. С. 329.

<3> Кулапов В.Л. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М.: Юристъ, 1997. С. 329.

<4> Бошно С.В. Соотношение понятий "форма" и "источник права" // Юрист. 2001. N 10. С. 15.

<5> Керимов Д.А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. С. 218, 222.

В учебниках по семейному праву как советского периода <1>, так и в настоящее время в качестве источников семейного права называют Конституцию РФ <2>, Семейный кодекс РФ <3>, Гражданский кодекс РФ <4> и т.д. Так, А.М. Нечаева указывает, что "к источникам семейного права относится в первую очередь Конституция РФ... а также ГК РФ и СК РФ... другие федеральные законы, федеральные законодательные и подзаконные акты..." <5>. П.В. Крашенинников и О.А. Рузакова "главным источником любой отрасли права, в том числе и семейного" называют Конституцию РФ <6>. В данном случае представляется, что Конституцию РФ можно рассматривать в качестве главного, основополагающего вида нормативных правовых актов. В курсе лекций по семейному праву под редакцией А.В. Терешина указывается, что "под источниками права понимают... форму права. Источник семейного права - форма внешнего выражения и закрепления юридических норм, регулирующих семейные правоотношения", и, более того, авторы пошли еще дальше и к источникам семейного права относят "нормативные правовые акты, которые подразделяются на семейное законодательство, гражданское законодательство и иные..." <7>. И.В. Белоус в работе "Источники российского семейного права" в качестве источников федерального уровня рассматривает: Конституцию РФ, международные договоры, семейное федеральное законодательство, подзаконные нормативно-правовые акты органов государственной власти и управления, судебную практику (постановления Пленума ВС РФ) <8>. Таким образом, учеными в области семейного права практически отождествляются понятия "источники семейного права" и "формы семейного права" и понимаются как массив нормативных правовых актов, регулирующих семейные правоотношения.

--------------------------------

<1> Свердлов Г.М. Там же. С. 48 - 55.

<2> Российская газета. N 237. 1993. 25 дек.

<3> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16; 1997. N 46. Ст. 5243; 1998. N 26. Ст. 3014; 2000. N 2. Ст. 153; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 1 (часть 1). Ст. 11; 2006. N 23. Ст. 2378; 2007. N 30. Ст. 3808; 2008. N 27. Ст. 3124.

<4> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302.

<5> Нечаева А.М. Семейное право. Курс лекций. М., 2005. С. 36. См. также: Рузакова О.А. Семейное право. Учебно-практическое пособие. М., 2003. С. 22; Антокольская М.В. Семейное право. Учебник. М., 2001. С. 36 и др.

<6> Семейное право: Учебник / Под ред. В.П. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 24.

<7> Семейное право: Курс лекций / Под ред. А.В. Терешина. Брянск, 2007. С. 19.

<8> Белоус И.В. Указ. соч. С. 100.

Анализируя оценочные понятия "источники права" и "формы права", В.В. Ершов обоснованно полагает необходимым разграничивать оценочные понятия "источники права" и "формы права", поскольку оценочное "понятие "источники права" в юридическом смысле определяет то, из чего исходит, возникает право, а оценочное понятие "формы права" характеризует его внутреннее и внешнее выражение" <1>. Думаю, с такой позицией необходимо согласиться, тем более что данные теоретические выводы находят свое подтверждение в исследованиях, проведенных другими учеными. Так, убедительной и аргументированной, на наш взгляд, является позиция, высказанная Е.А. Ершовой, основанная на анализе множества точек зрения ученых по поводу понятия и соотношения "источники права" и "форма права". Е.А. Ершова, учитывая исторические, грамматические, философские и теоретические аргументы, считает возможным "разграничивать понятия "источники права в Российской Федерации" и "формы права в Российской Федерации", поскольку эти понятия являются разнородными правовыми явлениями" <2>. "Источники права" определяются как "факторы, творящие право, а "формы права" - его внутреннее и внешнее выражение".

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2008. N 7. С. 9.

<2> Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 46.

Е.А. Ершова определяет следующие формы международного трудового права в Российской Федерации: "основополагающие принципы международного трудового права, международные договоры, содержащие нормы трудового права, обычаи международного трудового права", и формы российского трудового права: "нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права; нормативные правовые договоры, содержащие нормы права; основополагающие принципы российского трудового права; обычаи российского трудового права" <1>.

--------------------------------

<1> Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 7 - 8.

Поддерживая точку зрения В.В. Ершова, Е.А. Ершовой и основываясь на общей теории права, а также межотраслевой аналогии права, считаю возможным дифференцировать и в семейном праве оценочные понятия "источники права" и "формы права", "источники семейного права в Российской Федерации" и "формы семейного права в Российской Федерации" и применить указанные Е.А. Ершовой формы к семейному праву.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы". М.Н. Марченко делает вывод: "Объявив в конституционной форме, что международные договоры Российской Федерации вместе с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью ее правовой системы, Российская Федерация взяла на себя весьма серьезное обязательство рассматривать международные договоры... не только в качестве источников международного, но и своего внутригосударственного (национального) права и соответственно считать нормы международного договорного права также одновременно нормами своего национального права" <1>. Далее М.Н. Марченко отмечает, что закрепление в Конституции Российской Федерации приоритета правил международных договоров над национальными законами представляется как "нонсенс, поскольку ни одно суверенное государство... не может себе позволить без риска утраты самостоятельности добровольно и безоговорочно поставить свое национальное право в полную зависимость от международного права" <2>.

--------------------------------

<1> Марченко М.Н. Международный договор как источник современного российского права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2004. N 3. С. 10.

<2> Марченко М.Н. Указ. соч. С. 15.

Представляется, что в данном случае необходимо обратить внимание и на следующее. Учитывая соответствующие Положения Конституции, п. 1 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" <1>, а также п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН от 26 июня 1945 г., наряду с международными договорами Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации, а следовательно, могут рассматриваться в качестве форм международного и российского права. Конституция РФ устанавливает приоритет международных договоров Российской Федерации над законами, тем не менее исходя из п. 4 ст. 15 Конституции РФ можно сделать и другой вывод - международное право входит в правовую систему России, так как "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры... являются составной частью ее правовой системы". Исходя из данного конституционного положения, правовую систему России можно рассматривать как состоящую из двух подсистем - международного и национального права.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

Кроме того, ч. 1 ст. 17 Конституции РФ содержит важное положение о правах и свободах человека и гражданина, а равно и ребенка, они "признаются и гарантируются... согласно общепризнанным принципам и нормам международного права". Отсюда можно предполагать, что единая система форм семейного права в Российской Федерации состоит из двух взаимосвязанных и взаимодополняющих друг друга подсистем - форм международного и российского семейного права.

В СК РФ неоднозначно регулируется вопрос о соотношении международного и российского права. Так, ст. 6 СК РФ не полностью воспроизводит текст ч. 4 ст. 15 Конституции РФ: "Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены семейным законодательством, применяются правила международного договора". Весьма справедливо в данном случае замечает В.В. Ершов: "Ч. 4 ст. 15 Конституции устанавливает лишь приоритет одного из источников международного права - международных договоров и только над федеральными законами... Статья 6 Семейного кодекса Российской Федерации практически сводит все международное право только к международным договорам, также предусматривает приоритет только международных договоров перед нормами Семейного кодекса" <1>, "не устанавливает соотношения международного права и семейного законодательства" <2>. В тексте ст. 6 СК РФ действительно говорится только о международных договорах Российской Федерации и ничего об общепризнанных принципах и нормах международного права, хотя называется статья "Семейное законодательство и нормы международного права", т.е. внутреннее содержание не соответствует названию статьи. Более того, в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <3> разъяснено: "Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо", а под общепризнанной нормой международного права понимается "правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного".

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2006. N 5. С. 5.

<2> Ершов В.В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2008. N 7. С. 6.

<3> Российская газета. 2003. 2 дек.

Так, М.В. Антокольская указывает, что только международные договоры являются частью правовой системы РФ и если они вступают в противоречие с СК РФ или иным семейно-правовым актом, то применяются нормы международного договора <1>. Заслуживает внимания позиция О.И. Тиунова, который разграничивает общепризнанные принципы и общепризнанные нормы международного права. В отличие от принципов, полагает он, нормы более конкретны, они более присущи отдельным отраслям и институтам международного права <2>. По мнению Л.М. Пчелинцевой, "международные договоры РФ должны заключаться, выполняться и прекращаться в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права. Однако это не исключает возможности применения в Российской Федерации общепризнанных принципов и норм международного права при регулировании семейных отношений специфическим образом, исходя из национальных особенностей и традиций" <3>. На мой взгляд, более интересную позицию занимает Е.А. Ершова, которая заслуживает справедливой поддержки, во-первых, она считает, что нет оснований "сводить "все" международное право только к международным договорам" и отождествлять общепризнанные (общие, основополагающие) принципы и нормы международного права. Во-вторых, "общепризнанные (основные, основополагающие) принципы международного права прежде всего отражают устойчивые, устоявшиеся в течение длительного периода и длительного времени применяемые в правоприменительной практике... основополагающие начала, вырабатываемые и признаваемые международным сообществом государств... отклонение от которых в правоприменительной практике недопустимо" <4>.

--------------------------------

<1> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 39.

<2> Тиунов О.И. Общепризнанные принципы и нормы международного права: понятие и их роль в решениях Конституционного Суда РФ. В кн. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры в практике конституционного правосудия. Материалы Всероссийского совещания (Москва, 24 декабря 2002 г.). М., 2004. С. 207 - 208.

<3> Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу РФ. М., 2006. С. 46.

<4> Ершова Е.А. Указ. соч. С. 77, 78, 86.

Конституция РФ (ч. 4 ст. 15) указывает две формы международного права: общепризнанные принципы международного права и международные договоры. В качестве одной из традиционных форм международного права можно рассматривать и международный обычай. На основании п. "b" ст. 38 Статута Международного Суда ООН, принятого 26 июня 1945 г., международный обычай рассматривается как "доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Характерно, что ст. 38 не отождествляет понятия "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" и "международные обычаи". Следовательно, Статут Международного Суда признает международный обычай самостоятельной формой международного права. Представляется убедительной в этом смысле позиция В.В. Ершова, который указывает, что в российских кодексах и других федеральных законах отсутствует такая форма права, как обычай, содержащий нормы права, и предлагает рассматривать "обычаи российского и международного права в качестве одной из самостоятельных форм российского и международного права, поддерживаемых как органами государственной власти или управомоченными международными учреждениями, так и действиями юридических и (или) физических лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2008. N 7. С. 11.

Возвращаясь к редакции и содержанию ст. 6 СК РФ, а также учитывая вышеизложенное, предлагаю название и содержание ст. 6 СК РФ изложить в следующей редакции:

"Статья 6. Формы международного семейного права в Российской Федерации

1. Формами международного семейного права, применяемыми в Российской Федерации, являются основополагающие принципы семейного права, международные договоры, содержащие нормы семейного права, международные обычаи.

2. Если основополагающие принципы международного семейного права и (или) международные договоры, содержащие нормы семейного права, устанавливают иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Кодексом, иными нормативными правовыми актами и другими формами российского семейного права, то применяются соответствующие основополагающие принципы международного семейного права и международные договоры, содержащие нормы семейного права".

Международные договоры - один из важнейших способов развития международного сотрудничества, они способствуют расширению международных связей с участием государственных и негосударственных организаций, в том числе с участием субъектов национального права, включая физических лиц. Международным договорам <1> принадлежит первостепенная роль в сфере защиты прав человека и основных свобод <2>.

--------------------------------

<1> В ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. определен термин "договор" как "международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования" // Ведомости ВС СССР. 10 сентября 1986 г. N 37. Ст. 772. В свою очередь, ст. 2 ФЗ от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" почти дословно воспроизводит понятие международного договора, сформулированное в Венской конвенции о праве международных договоров: "Договор - международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования" (например конвенция, пакт, соглашение и т.п.).

<2> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 от 10 октября 2003 г. "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" // Российская газета. 2003 г. 2 декабря.

Минимальный объем прав, которыми должен обладать любой человек в семье, определен во Всеобщей декларации прав человека, принятой в 1948 г. на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН. В ст. 25 Декларации провозглашено, что материнство и детство имеют право на специальную помощь и поддержку, а дети, родившиеся как в браке, так и вне брака, получают одинаковую социальную защиту, а также право личной и семейной жизни на защиту со стороны общества и государства (ст. 12). Декларация оказала значительное влияние на "формирование основных принципов правового положения ребенка" <1>. В Декларации определено право "каждого человека" на жизнь и свободу (ст. 2), свободу передвижения и места жительства (ст. 13), гражданство (ст. 15), на вступление в брак (ст. 16), свободу мысли и убеждений (ст. 18, 19), на образование (ст. 26) и т.д. Поэтому, рассматривая права ребенка в контексте прав человека, есть все основания утверждать, что правами, установленными в Декларации прав человека, обладает каждый ребенок. Подтверждает данный вывод ст. 1 Декларации прав человека: "Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах".

--------------------------------

<1> Темникова Н.А. Реализация и защита личных неимущественных прав ребенка в семейном праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 26.

Декларация содержит широкий спектр прав, но с точки зрения позитивного права она не является документом, юридически обязательным для выполнения. Но между тем она "создала почву для появления на свет более 60 документов о правах человека..." <1>, среди них Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах <2> и Международный пакт о гражданских и политических правах <3>. Международные пакты о правах человека предоставляют права каждому, включая и ребенка, о чем свидетельствуют формулировки их статей, в них указано: "каждый", "никто", "все лица". Некоторые положения специально адресованы детям: п. 3 ст. 10 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах указывает об особых мерах охраны и помощи детям и подросткам и защите от экономической эксплуатации. В п. 5 ст. 6 Международного пакта о гражданских и политических правах установлен запрет на вынесение смертной казни за преступления, совершенные лицами до 18 лет; ст. 24 признает право каждого ребенка на немедленную регистрацию после рождения, имя и право на приобретение гражданства, а также закрепляет, что "каждый ребенок без всякой дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола... имеет право на такие меры защиты, которые требуются в его положении как малолетнего со стороны его семьи, общества и государства". Комитет по правам человека отмечал, что права, закрепленные в ст. 24 Международного пакта о гражданских и политических правах, являются не единственными, принадлежащими ребенку и как индивиды они пользуются всеми правами, закрепленными в Пакте <4>. Однако не все права в том виде, в котором они сформулированы в Пактах о правах человека, применимы к ребенку, поскольку не учитывают его особенностей как развивающейся личности, не достигшей определенного уровня физического и психического развития. Например, ребенок не имеет права вступать в брак и создавать семью, но он имеет право знать своих родителей и право на их заботу. Ребенок не вправе принимать участие в ведении государственных дел, но он должен иметь право выражать свое мнение при решении вопросов, касающихся его собственной жизни.

--------------------------------

<1> Каламкарян Р.А. Всеобщая декларация прав человека: достижения и перспективы / Права человека в России: декларации, нормы и жизнь. Материалы Международной научной конференции, посвященной 50-летию Всеобщей декларации прав человека. М.: МНЭПУ, 1999. С. 59.

<2> Принят в Нью-Йорке, 19 декабря 1966 г. // Ведомости ВС СССР. 1976. N 17. Ст. 291.

<3> Принят в Нью-Йорке, 19 декабря 1966 г. // Ведомости ВС СССР. 1976. N 17. Ст. 291.

<4> Шийко-Окрух Малгожата. Указ. соч. С. 17.

Генеральной Ассамблеей ООН 20 ноября 1989 г. была принята Конвенция о правах ребенка <1>, оказавшая значительное влияние как на формы российского семейного права, так и непосредственно на личные неимущественные права ребенка. Права ребенка, признанные на международном уровне, нашли свое отражение в гл. 11 СК РФ. Конвенция дает определение понятия "ребенок" <2> (ст. 1), чего не было предусмотрено ранее ни в одном международном документе. СК РФ закрепил это понятие в ст. 54.

--------------------------------

<1> Ратифицирована Верховным Советом СССР 13 июня 1990 г. Вступила в силу для СССР 15 сентября 1990 г. // ВВС СССР. 1990. N 45. Ст. 955.

<2> В научной литературе существуют разные взгляды на это понятие в российском законодательстве. Подробнее об этом см.: Нечаева А.М. Семейное право: Учебник. М.: Юристъ, 2006. С. 222; Сорокин С.А. Права детей в семье по семейному законодательству РФ и Конвенции о правах ребенка. М., 2000. Абрамов В.И. Права ребенка и их защита в России: общетеоретический анализ: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2007 и др.

С момента подписания и ратификации Конвенции в 1990 г. в СССР, отмечает В.И. Абрамов, "намечается поворот национального самосознания к проблемам детей и начинает формироваться иная государственная политика в области защиты детства, ибо стало ясно, как много теряет общество, не заботясь о детях" <1>. Председатель 44-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН Джозеф Гарба справедливо подчеркнул, что Конвенция является документом широкого применения, ее принципы должны стать реальностью для каждого ребенка на Земле <2>. Конвенция, признав права ребенка и сделав их юридически обязательными, не выделяет ни одно из прав как наиболее приоритетное, наиболее важное. Статья 2 Конвенции зафиксировала, что государства-участники "уважают и обеспечивают все права... без какой-либо дискриминации...". Конвенция отражает особенности прав ребенка как "особого" субъекта, нуждающегося в постоянной заботе, помощи и защите со стороны родителей, лиц, их заменяющих, общества и государства. Конвенция признает неотъемлемое право ребенка на жизнь (ст. 6), право ребенка на имя и гражданство, право на образование, на досуг и отдых и др. Отдельно закреплено право неполноценного в умственном и физическом отношении ребенка "на полноценную и достойную жизнь" (ст. 23). В Конвенции отражена связь, составляющая триаду взаимоотношений "семья - ребенок - государство". Ключевым звеном здесь является ребенок, но он должен быть "подготовлен к самостоятельной жизни в обществе", отражено в преамбуле Конвенции, а для полного и гармоничного развития ребенок должен расти в семейном окружении. Семья обязана подготовить ребенка к такой жизни и воспитать "в духе идеалов, провозглашенных в Уставе ООН, особенно в духе мира, достоинства, терпимости, свободы...". Семья - это гарант осуществления прав ребенка. Поэтому в Конвенции закреплено право, "насколько это возможно, знать своих родителей и право на их заботу" (ст. 7), право поддерживать на регулярной основе личные и прямые контакты с родителями (п. 3 ст. 9, п. 2 ст. 10), право ребенка на усыновление (ст. 21).

--------------------------------

<1> Абрамов В.И. Указ. соч. С. 20.

<2> Шийко-Окрух Малгожата. Указ. соч. С. 20.

Ребенок, как любой человек, является членом общества, поэтому он вправе участвовать в его жизни и вносить свой вклад в развитие общества. В связи с этим Конвенция признает право каждого ребенка на сохранение своей индивидуальности, право на свободу выражения своих взглядов, мнения и мысли (ст. 13, 14); право на свободу ассоциаций и мирных собраний (ст. 15), право на частную жизнь (ст. 16), право принадлежать к этническим, религиозным меньшинствам (ст. 30).

Конвенция о правах ребенка признала права и свободы ребенка, отделив их от прав человека вообще, тем самым определила ребенка как самостоятельный субъект права. Но "признать" права еще не означает "реализовать" их. Необходимо отметить, что Международные пакты о правах человека, так же как и Конвенция о правах ребенка, ратифицированы и действуют в Российской Федерации в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, имеют приоритет над СК РФ и другими федеральными законами.

К международным договорам, содержащим нормы семейного права, регулирующим личные неимущественные права ребенка, относится Минская конвенция стран СНГ "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" <1> от 22 января 1993 г. Часть третья Конвенции "Семейные дела" посвящена правоотношениям родителей и детей, усыновлению, опеке и попечительству. Минская конвенция включает в себя не только нормы, позволяющие определить, право какой страны подлежит применению, но и нормы, регулирующие взаимное признание и исполнение судебных решений и решений, вынесенных по семейным делам иными компетентными органами <2>.

--------------------------------

<1> Конвенция ратифицирована Российской Федерацией 4 августа 1994 г. и вступила в силу для России 10 декабря 1994 г. // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1472.

<2> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 317.

В научной и учебной литературе по семейному и международному праву сложилась тенденция отнесения международных договоров, в частности Международных пактов о правах человека, Конвенции о правах ребенка, Минской конвенции, к источникам права <1>. Представляется, что перечисленные международные договоры, содержащие нормы семейного права, относятся к формам международного права.

--------------------------------

<1> Белоус И.В. Указ. соч. С. 126; Титова Т.А. Конвенция о правах ребенка в системе общей регламентации прав человека: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 7; Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М.: Инфра-Норма, 1999. С. 355 и др.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод <1> содержит нормы семейного права, закрепленные в ст. 8, гарантирующей право на уважение частной и семейной жизни. Конвенция не содержит норм, непосредственно регулирующих личные неимущественные права детей. Однако положения ст. 8 Конвенции применяются к ребенку <2> как к субъекту международного права наравне с другими участниками международных правоотношений.

--------------------------------

<1> Ратифицирована Федеральным законом от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 14. Ст. 1514; 2001. N 2. Ст. 163.

<2> Так, в деле Никитина против России заявитель, посчитав нарушенными ст. 6, 8, 14 и ст. 2 Протокола N 1 к Конвенции, гарантирующие ей и ее несовершеннолетнему сыну, рожденному вне брака, права на уважение частной и семейной жизни, на свободу мысли, совести и религии, а также права воспитывать и обучать ребенка в соответствии с собственными религиозными и философскими убеждениями, обратилась с жалобой в Европейский суд. Жалоба была признана неприемлемой, на момент обращения в Европейский суд дело было прекращено в российском суде посредством заключения мирового соглашения, согласно которому ребенок оставался с отцом, матери предоставлялось право встречаться с ребенком по вечерам в выходные дни, забирать сына к себе во время школьных каникул. На пересмотр решения повлияла позиция Европейского суда. Туманова Л.В., Владимирова И.А. Защита семейных прав в Европейском суде по правам человека. М.: Городец, 2007. С. 178.

Российская Федерация не ратифицировала Кишиневскую конвенцию "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" <1>. Данная Конвенция обеспечивает правовую защиту граждан Договаривающихся стран в личных, имущественных и неимущественных правах. Российская Федерация в 2000 г. подписала, но не ратифицировала Гаагскую конвенцию "О защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления" (Гаага, 1993 г.), принятую в целях защиты прав детей граждан РФ при усыновлении их иностранными гражданами. Не ратифицирована ни одна Конвенция, связанная с проблемами обеспечения возврата ребенка после его контакта с родителем, проживающим в другом государстве (в связи с реализацией ст. 55 СК РФ). Так, в Гааге 28 мая 1970 г. принята Европейская конвенция "О репатриации несовершеннолетних", ее цель - установить возможность передачи детей из одного государства в другое. Советом Европы в Страсбурге 15 мая 2003 г. принята Конвенция "О контактах, связанных с детьми". Она принята в целях поддержания контактов не только с родителями, но и с другими лицами, связанными семейными узами с детьми. В 1996 г. принята Европейская конвенция "Об осуществлении прав детей" <2>. Конвенция распространяет свое действие в отношении детей, не достигших 18 лет, ее цель - обеспечить права детей, предоставить им процессуальные права (в том числе участие в судопроизводстве) и облегчить их реализацию.

--------------------------------

<1> Принята в Кишиневе 7 октября 2002 г. Конвенцию подписали: Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Грузия, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Российская Федерация, Республика Таджикистан, Украина. Конвенцию ратифицировали 5 государств.

<2> Совет Европы Конвенцию принял в Страсбурге 25 января 1996 г. (ETS N 160). Конвенция Российской Федерации не ратифицирована.

Если анализировать положения вышеназванных Конвенций, становится очевидным необходимость их ратификации Российской Федерацией в интересах детей - граждан РФ, а также в целях обеспечения и реализации их прав.

Среди российских нормативных правовых актов, содержащих основополагающие нормы семейного права, имеющие важное теоретическое и практическое значение в регулировании личных неимущественных прав ребенка, необходимо выделить Конституцию РФ. Конституция РФ провозглашает принцип приоритета ценности прав человека, а равно и прав ребенка. Из данного конституционного принципа вытекает обязанность государства - признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. Так, согласно ч. 2 ст. 7 Конституции РФ "в Российской Федерации... обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства...". Каждый ребенок в соответствии со ст. 20 Конституции РФ имеет право на жизнь, а право ребенка на уважение его человеческого достоинства (п. 2 ст. 54 СК РФ) является составной частью идеи, провозглашенной ст. 21 Конституции РФ, - "достоинство личности охраняется государством". Статья 23 Конституции РФ признает и гарантирует право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, что является основой ст. 139 СК РФ, устанавливающей тайну усыновления.

"Каждому гарантируется свобода мысли и слова, мнения и убеждения", провозглашает ст. 29 Конституции РФ. Это конституционное положение отражено в ст. 57 СК РФ, которая закрепляет право ребенка выражать свое мнение.

Российская Федерация как всякое правовое демократическое государство провозглашает право на государственную защиту (ст. 45 Конституции РФ) прав и интересов, защита может осуществляться любыми способами. В соответствии с п. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита прав и свобод. Данное положение Конституции РФ конкретизируется в ст. 56 СК РФ, устанавливающей право ребенка на защиту.

Нормы, непосредственно регулирующие личные неимущественные права ребенка, содержит СК РФ. Характеризуя СК РФ, И.В. Белоус отмечает, что значительным его достоинством является преемственность большинству норм семейного законодательства, которые действовали ко времени принятия СК РФ и оправдали себя в реальной жизни. В содержание СК РФ органично вошли многие правила КоБС РСФСР... учтены рекомендации и разъяснения, выработанные судебной практикой... <1>.

--------------------------------

<1> Белоус И.В. Указ. соч. С. 104.

В общих положениях ст. 1 СК РФ зафиксированы принципы, отражающие права и интересы детей, они "занимают доминирующее место", их приоритетность означает, что они пронизывают все семейное право и лежат в основе всех основных прав и обязанностей участников семейно-правовых отношений <1>. В семейном праве большинство ученых рассматривают основные принципы как руководящие положения, руководящие идеи <2>. Н.С. Шерстнева замечает: "Принципы семейного права рассматриваются как результат правотворческой деятельности" <3>. Между тем в международном праве принципы права признаются самостоятельным источником права, что отражено в ст. 38 Статута Международного Суда ООН. В.В. Ершов считает, что основополагающие принципы права "более обоснованно рассматривать в качестве одной из его форм права, отражающей сущностные свойства права" <4>.

--------------------------------

<1> Шерстнева Н.С. Принципы российского семейного права: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 45.

<2> Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2005. С. 20; Шерстнева Н.С. Указ. соч. С. 46; Шерстнева Н.С. Охрана интересов детей - специфический отраслевой принцип советского семейного права // Материалы Всесоюзной научно-практической конференции "Проблемы советского семейного права". М., 1980. С. 57.

<3> Шерстнева Н.С. Принципы российского семейного права. Указ. соч. С. 46.

<4> Ершов В.В. Теоретические и практические проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения // Российское правосудие. 2008. N 7. С. 15.

Согласно п. 2 ст. 3 СК РФ семейное законодательство состоит не только из СК РФ, но и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов и законов субъектов РФ. Исходя из данного положения, установленного в СК РФ, можно сделать вывод, что в понятие "семейное законодательство" входят как федеральные законы, так и законы субъектов. Справедливо в данном случае акцентирует внимание Е.А. Ершова: такое понимание "законодательства" на практике приводит к отождествлению федеральных законов и законов субъектов РФ, в том числе по уровню юридической силы <1>.

--------------------------------

<1> Ершова Е.А. Указ. соч. С. 216.

Если учитывать ст. 5 Конституции РФ о федеративном устройстве Российской Федерации, то федеральные законы и законы субъектов РФ исходят от правотворческих органов различного уровня. Кроме того, в теории права термин "законодательство" может рассматриваться в узком и широком смысле слова. Поэтому представляется, что термин "законодательство" может восприниматься весьма неоднозначно. Убедительную позицию, на мой взгляд, занимает В.В. Ершов. Поскольку "на практике применение термина "законодательство" в широком смысле слова обычно приводит к нарушению прав и законных интересов физических и юридических лиц", он предлагает изъять из российских кодексов и иных федеральных законов термин "законодательство" и применять родовой термин "нормативные правовые акты", а также указывает их виды: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, кодексы, иные федеральные законы, подзаконные федеральные нормативные правовые акты, нормативные правовые акты субъектов РФ, нормативные правовые акты управомоченных юридических и физических лиц <1>. С такой позицией можно согласиться.

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Указ. соч. С. 8.

В ст. 3 СК РФ, по существу, идет речь о нормативных правовых актах <1>, содержащих нормы семейного права. Поэтому СК РФ наряду с Конституцией РФ можно рассматривать как один из видов российских нормативных правовых актов. Учитывая, что семейные правоотношения разнообразны и, следовательно, не могут определяться рамками одного лишь СК РФ, они регулируются также иными российскими нормативными правовыми актами, содержащими нормы семейного права. В связи с этим представляется более логичным ст. 3 СК РФ "Семейное законодательство и иные акты, содержащие нормы семейного права" назвать иначе. Предлагаю указать: "Статья 3. Нормативные правовые акты, содержащие нормы российского семейного права".

--------------------------------

<1> Толкование нормативного правового акта дано в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27.04.1993 (в ред. от 25.05.2000) N 5 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону": "Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт уполномоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом" // Бюллетень ВС РФ. 1993. N 7; 2000. N 7.

Анализируя содержание п. 2 ст. 3 СК РФ, а также изложенные выше точки зрения ученых, представляется весьма спорным применение термина "законодательство" в СК РФ и отнесение к нему федеральных законов и законов субъектов РФ. Целесообразно п. 2 ст. 3 СК РФ изложить в следующей редакции: "Семейные отношения, указанные в статье 2 настоящего Кодекса, регулируются Конституцией РФ, настоящим Кодексом, иными федеральными законами, указами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, а также иных федеральных органов исполнительной власти, законами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов исполнительной власти субъектов РФ". В связи с изложенными новеллами предлагаю п. 3 ст. 3 СК РФ признать утратившим силу.

В качестве нормативных правовых актов, содержащих нормы о личных неимущественных правах ребенка, можно выделить Федеральные законы от 24 июля 1998 г. N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в РФ" <1>, от 16 апреля 2001 г. N 44-ФЗ "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей" <2>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3802; 2000. N 30. Ст. 3121.

<2> СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1643.

В научной литературе имеются различные взгляды на роль ГК РФ среди форм российского семейного права. Так, А.М. Нечаева, оценивая положения ГК РФ, посвященные опеке и попечительству над несовершеннолетними, считает: "СК лишь дополняет и развивает имеющиеся на этот счет правила, предусмотренные ГК" <1>. М.В. Антокольская приходит к иному выводу: "Поскольку гражданское законодательство относится к федеральной компетенции, а семейное - к совместной, гражданское законодательство рассматривается как законодательство более высокого уровня" <2>. Л.М. Пчелинцева отводит ГК РФ роль дополнительного источника права <3>.

--------------------------------

<1> Нечаева А.М. Семейное право: Учебник. Там же. С. 37.

<2> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 27.

<3> Пчелинцева Л.М. Там же. С. 12.

Представляется, что в данном случае необходимо указать следующее. Общая часть СК РФ, как и любого иного кодекса, должна содержать понятийный аппарат, который в СК РФ практически отсутствует. Так, место жительства, понятия "правоспособность" и "дееспособность", положения об опеке (попечительстве), об имени гражданина определены в ГК РФ. Кроме этого, отношения, возникающие в связи с установлением, осуществлением и прекращением опеки и попечительства над недееспособными или не полностью дееспособными лицами, конкретизированы в Федеральном законе "Об опеке и попечительстве" <1>, а в отношении детей устанавливаются также СК РФ. Федеральный закон "Об опеке и попечительстве" не только вводит понятийный аппарат (опека и попечительство, подопечный, не полностью дееспособный гражданин), но и предусматривает возможность принять акт о предварительной опеке или попечительстве, назначения нескольких опекунов одному подопечному, установления опеки или попечительства по договору на возмездной основе и др.

--------------------------------

<1> Федеральный закон "Об опеке и попечительстве" от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ // СЗ РФ. 2008. N 17. Ст. 1755.

Помимо ГК РФ нормами СК РФ устанавливаются правила присвоения и изменения имени, отчества и фамилии ребенка, а порядок регистрации - Федеральным законом "Об актах гражданского состояния" <1>. Такие важные для семейного права понятия, как родство и свойство, суррогатное материнство, семья и брак, семейная правоспособность и дееспособность, и другие СК РФ не содержит вовсе. В СК РФ отсутствует перечень норм, определяющих по аналогии со ст. 8 ГК РФ основания возникновения, изменения и прекращения семейных прав и обязанностей.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" // СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340 (с посл. изм. и доп.).

По нашему мнению, в том случае, когда нормы права содержатся в ГК РФ и отсутствуют в СК РФ или иных федеральных законах, то это необходимо рассматривать как межотраслевую аналогию закона.

Личные неимущественные права ребенка могут регулироваться не только СК РФ, но и иными нормативными правовыми актами. Например, Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" <1> предусматривает право ребенка на приобретение и прекращение гражданства Российской Федерации. Так, ст. 9 указанного Федерального закона предусматривает согласие ребенка в возрасте от 14 до 18 лет для приобретения или прекращения гражданства Российской Федерации. В случае лишения его родителей родительских прав гражданство ребенка не изменяется.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031.

Права несовершеннолетних лиц установлены в ст. 24 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1 <1>. В соответствии с Основами ребенок имеет право на: диспансерное наблюдение и лечение, получение необходимой информации о состоянии здоровья в доступной для него форме, медицинское вмешательство в отношении лиц старше 15-летнего возраста допускается с их согласия.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1318.

Каждый ребенок в соответствии со ст. 43 Конституции РФ имеет право на образование. Образование осуществляется в соответствии с Законом Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" <1>. Образование указано в преамбуле Закона Российской Федерации, представляет собой "целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека, общества, государства...", его содержание ориентировано на "обеспечение самоопределения личности, создание условий для ее самореализации..." и предполагает учет разнообразия мировоззренческих подходов, реализацию права обучающихся на свободный выбор мнений и убеждений.

--------------------------------

<1> ВВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1797.

Семейные отношения регулируются указами Президента РФ, которые в силу п. 2 ст. 90 Конституции РФ обязательны для исполнения на всей территории РФ, а также, как следует из п. 3 ст. 3 СК РФ, Правительство РФ вправе принимать нормативные правовые акты на основании и во исполнение СК РФ, других федеральных законов и Указов Президента РФ, в случаях, непосредственно предусмотренных в СК РФ. В ст. 3 СК РФ не указаны акты федеральных органов исполнительной власти, но такие нормативные правовые акты, затрагивающие отношения, регулируемые семейным правом, издаются на основании, по поручению и во исполнение Постановлений Правительства РФ <1>.

--------------------------------

<1> Во исполнение Постановления Правительства РФ от 1 мая 1996 г. N 542 "Об утверждении Перечня заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью" (СЗ РФ. 1996. N 19. Ст. 2304) издан Приказ Минздрава РФ от 10.09.1996 N 332 "О порядке медицинского освидетельствования граждан, желающих стать усыновителями, опекунами (попечителями) или приемными родителями" // БНА. 1996. N 8.

Принцип, установленный в п. "к" ст. 72 Конституции РФ о нахождении в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов семейного законодательства, находит свое отражение в п. 2 ст. 3 СК РФ. Это положение, в свою очередь, выразилось в "кодификации семейного законодательства в форме кодекса на уровне субъектов РФ", что ведет, по мнению И.В. Белоус, "не только к многочисленным повторам, но и юридическим коллизиям" <1>.

--------------------------------

<1> Белоус И.В. Указ. соч. С. 5.

Субъекты РФ вправе принимать законы по вопросам регулирования семейных отношений, отнесенным к ведению субъектов РФ СК РФ и им непосредственно не урегулированным. Так, СК РФ устанавливает, что законами субъектов РФ могут быть установлены порядок и условия вступления в брак (п. 2 ст. 13 СК РФ), присвоения отчества ребенку (п. 2 ст. 58 СК РФ) и др.

Судебная практика по семейным делам и постановления Пленума Верховного Суда РФ в правовой системе России традиционно не рассматривались как источники права. В научной литературе этот вопрос не имеет однозначного решения, он многократно исследовался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам права, так и на уровне отраслевых дисциплин.

В начале 90-х годов XX в., когда Россия наметила курс на развитие идей правового государства и проведение судебной реформы, способствующей повышению авторитета судебной власти, стала формироваться тенденция признания судебной практики в качестве источников права. В связи с этим в российской правовой доктрине сформировались прямо противоположные взгляды на эту проблему.

За признание судебной практики в качестве одного из источников права выступал Р.З. Лившиц. По его мнению, теоретические предпосылки для непризнания судебной практики источником права отпали, "отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права" <1>. В свою очередь, Р.З. Лившиц обращал внимание на то, что судебная практика в самых различных аспектах - в случае отмены нормативных актов, разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ, решения суда по конкретному делу - является источником права. Разделяет позицию о том, что к судебной практике необходимо относиться как к источнику права, и В.М. Жуйков, полагая, что было бы "правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права... новая в деятельности суда функция уже сама по себе некоторым образом связана с созданием судом права...", суд, выполняя возложенные на него обязанности, "восполняя пробелы и разрешая противоречия в законодательстве... вынужден создавать (творить) право, иначе... он будет не защищать права, а способствовать их нарушениям" <2>.

--------------------------------

<1> Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. Сб.: Судебная практика как источник права / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997. С. 5.

<2> Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права Сб.: Судебная практика как источник права / Отв. ред. Б.Н. Топорнин. М., 1997. С. 17, 19 - 20, 23.

На признании статуса одного из источников семейного права за постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ, а также за его опубликованными решениями по конкретным делам настаивает в свою очередь И.В. Белоус: "Анализ судебной практики ныне служит для подготовки Постановлений Пленума" <1>. По мнению М.В. Антокольской, "...постановления Пленума Верховного Суда, а также его опубликованные решения по конкретным делам являются источниками права. Судебная практика является источником права во всех без исключения развитых странах мира...". М.В. Антокольская, как и Р.З. Лившиц, считает, что в случае признания за прецедентным правом статуса одного из источников права это будет свидетельствовать о том, что Россия покончила с "историческим пережитком - нормативизмом", что придаст в свою очередь "российской правовой системе большую гибкость, способность быстро учитывать изменяющиеся потребности, корректировать ошибки и пробелы в законодательстве" <2>.

--------------------------------

<1> Белоус И.В. Указ. соч. С. 147.

<2> Антокольская М.В. Указ. соч. С. 41 - 42.

Однако не всеми учеными поддерживается идея отнесения судебной практики к источникам права. Противоположную точку зрения весьма активно отстаивал В.С. Нерсесянц, он исходил из того, что судебная практика "представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 года не правотворческую, а лишь правоприменительную деятельность", это "однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную". "Следует помнить, - писал В.С. Нерсесянц, - что в рамках континентальных правовых систем отсутствует судебное правотворчество как источник права" <1>, "...суть правосудия и всей судебной деятельности состоит в применении права..." <2>. Л.М. Пчелинцева также высказывает мнение о неправомерности признания источником права нормативных толкований постановлений Пленумов Верховного Суда РФ, где обобщается практика по делам, вытекающим из брачно-семейных отношений, но при этом ею признается их "важное значение для правильного применения норм семейного законодательства" <3>.

--------------------------------

<1> Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 107.

<2> Нерсесянц В.С. Там же. С. 110.

<3> Пчелинцева Л.М. Там же. С. 47.

Как нам представляется, наиболее обоснованной является позиция В.В. Ершова, который считает, что "не следует забывать" о том, что в соответствии со ст. 10 Конституции РФ "государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны", "разделение властей необходимо понимать не только как разделение компетенции, но и как взаимное сдерживание органов государственной власти... Судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону" (ч. 1 ст. 120 Конституции) <1>. Согласно ст. 126 и 127 Конституции РФ "Верховный Суд Российской Федерации... имеет право только толковать нормы права, т.е. уяснять их для себя и разъяснять их для других" <2>. "В процессе толкования права, - справедливо отмечает В.В. Ершов, - судья не "творит" новое право, а лишь более глубоко его познает и разъясняет сторонам спора, используя исторический, логический, языковой и системный способы толкования. В силу объективных и субъективных факторов толкование права в процессе его применения является естественным и объективно необходимым мыслительным процессом" <3>. Кроме вышесказанного В.В. Ершовым обращается внимание и на то, что согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" <4> Суд в своих решениях также должен руководствоваться только Конституцией РФ и материальным законом.

--------------------------------

<1> Ершов В.В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2006. N 5. С. 7.

<2> Ершов В.В. Там же. С. 7.

<3> Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. N 1. С. 31.

<4> БВС РФ. 2004. N 2.

Поддерживая позицию, высказанную В.В. Ершовым, и учитывая вышеизложенное, можно констатировать, что судебная практика, в том числе и на уровне постановлений Пленумов Верховного Суда РФ по брачно-семейным отношениям, а также непосредственно касающихся личных неимущественных прав ребенка, не может рассматриваться в качестве источника права, поскольку для этого нет ни общетеоретических оснований, ни правовых оснований с точки зрения самого закона.

Обычай <1> - одна из наиболее древних разновидностей "социальных норм" <2>. Обычаи возникали как результат многократного повторения и обобщения наиболее рациональных вариантов общественно значимого поведения людей, становились устойчивой формой их общения между собой. Обычай исторически и фактически предшествовал закону. Составление сборников обычаев стало предприниматься с появлением письменности. Классическим примером обобщения разрозненного набора обычаев являются Законы XII таблиц. Правовые обычаи содержались в Псковской судной грамоте и Русской Правде. Завершение этого процесса, образно названного С.Л. Зивсом "закатом обычного права" <3>, осуществилось установлением монополии закона. С этой точки зрения обычай - это изжившая себя форма, выполняющая по отношению к закону временную функцию. Классическая западная доктрина в начале XIX в. отрицала значение обычая как источника права. К середине XIX в. наметилась отчетливая тенденция "освободить" обычное право от "опеки закона" <4>. Ж. де ла Морандьер наделяет обычай способностью отменять в ряде случаев императивные нормы закона: "Невзирая на существование Гражданского кодекса и преимущественное значение закона, обычай продолжает быть источником права" <5>. Р. Давид скептически относился к возможности обычая конкурировать с законом: "Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала после того, как вместе с кодификацией признали бесспорное верховенство закона" <6>. Место обычая в "иерархии источников французского права неоднозначно...", но "в настоящее время обычай единодушно признается источником гражданского права Франции" <7>. Обычаи зачастую имели важное правовое значение. Так, кутюмы (coutumies) - французские обычаи использовались в нормах семейного права, "в первую очередь чтобы подчеркнуть нерушимость семейных уз и мужской и родительской власти..." <8>.

--------------------------------

<1> По мнению А.И. Поротикова, рассматривая обычай, необходимо различать два взаимосвязанных и в то же время различных аспекта, которые скрывает эта категория, а именно - правила обычного поведения и само это поведение. Обсуждение роли и места обычая в системе источников права ведется преимущественно сквозь призму его конкуренции с законом. Наиболее распространенным способом сравнения закона и обычая является исторический анализ их взаимоотношений. В наиболее упрощенном варианте процесс развития форм права описывается следующим образом: первоначальным источником права выступал обычай, большинство раннефеодальных кодификаций права были сборниками обычаев. Но со временем архаичный обычай уступает место более совершенной форме права - закону, с "неизбежностью занимающему положение основного, если не исключительного источника права". Поротиков А.И. Указ. соч. С. 54, 132.

<2> Теория государства и права. Курс лекций. Там же. С. 331.

<3> Зивс С.Л. Указ. соч. 152.

<4> Зивс С.Л. Указ. соч. С. 162, 163.

<5> Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. М.: Иностр. лит., 1957. С. 107.

<6> Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1998. С. 341.

<7> Поротиков А.И. Указ. соч. С. 135, 136.

<8> Цит. по: Поротиков А.И. Указ. соч. С. 135, 136.

В русском языке слово "обычай" означает общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения. Для признания наличия обычного права, по мнению Г.Ф. Шершеневича, необходимо осознание обычая как необходимости, как правила поведения, убеждения, что следует поступать "непременно так, а не иначе в интересах общежития", "обычай живет в сознании народа как закон". В качестве второго условия действительности обычного права Г.Ф. Шершеневич выделял "неоднократность его применения... Невозможно, конечно, определить, сколько раз должен повторяться обычай, чтобы приобрести значение источника права" <1>. В.К. Бабаев почти также подходит к понятию "обычай", определяя его как "правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией" <2>. И.В. Белоус рассматривает "правовой обычай" как "правило поведения, сложившееся исторически и признанное государством..." <3>. Представляется, не совсем оправданно отождествлять "правовой обычай" с правилом поведения, поскольку это понятие достаточно абстрактно и его можно отнести как к правовой категории, так и социальной.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 47.

<2> Бабаев В.К. Теория государства и права. М., 2003. С. 268.

<3> Белоус И.В. Указ. соч. С. 29.

Понятие "обычай", точнее - "национальный обычай", используется в российских кодексах. Так, п. 1 ст. 19 ГК РФ указывает, что "гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая". В данном случае обычай приобретает форму правового обычая, обеспечивается не только мерами общественного воздействия, но и возможностью принуждения со стороны государства. Положение о "национальном обычае" закреплено и в ст. 58 СК РФ в отношении имени ребенка: "Присвоение отчества ребенку осуществляется по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае". В Республике Бурятия принят Закон "О праве граждан на присвоение фамилии, имени и отчества в соответствии с бурятскими национальными обычаями при регистрации рождения ребенка", который предусматривает разрешение вопроса об отчестве ребенка по соглашению родителей, в противном случае, если согласие не достигнуто, отчество ребенку присваивается по имени отца. В данном случае субъект Российской Федерации реализовал свое право, предоставленное ему п. 1 ст. 3 СК РФ.

Правовой обычай по-прежнему играет важную роль в регулировании семейных отношений, о чем свидетельствуют положения "современных" кодексов "бывших" союзных республик, а ныне стран СНГ. Так, в Семейном кодексе Республики Узбекистан, принятом в 1998 г., в ст. 8 "Применение местных обычаев и традиций в семейных отношениях" указано: "При отсутствии в законодательстве соответствующих норм в регулировании семейных отношений применяются местные обычаи и традиции, не противоречащие принципам законодательства Республики Узбекистан". Семейный кодекс Украины <1> в ст. 11 содержит норму о применении обычаев в случае возникновения семейных споров: "При решении семейного спора суд по заявлению заинтересованной стороны может учесть местный обычай, а также обычай национального меньшинства..."

--------------------------------

<1> Ведомости Верховной Рады. 2002. N 21 - 22. Ст. 135.

Обычаи российского семейного права регулируют личные неимущественные права ребенка, и их можно рассматривать как форму российского семейного права, содержащую соответствующие нормы семейного права. Предлагаю дополнить СК РФ ст. 6.1 следующего содержания: "Статья 6.1. Обычаи российского семейного права

1. Обычаями российского семейного права признается исторически сложившаяся, содержащая нормы семейного права, вырабатываемые в результате действия физических и (или) юридических лиц, поддерживаемые государством и (или) физическими и (или) юридическими лицами, форма российского семейного права.

2. Обычаи российского семейного права не должны противоречить принципам российского семейного права (ст. 1 настоящего Кодекса), нормативным правовым актам, содержащим нормы российского семейного права, а также нормативным правовым договорам, содержащим нормы права".