2. Замена практикой одной нормы другой.

Ст.27 Устава ООН – принятие решений Советом Безопасности при совпадении совпадающих голосах всех пяти постоянных членов. С 1950г. Решение принимаются даже в том случае, если постоянный член воздержался от голосования, или вообще не принимал участие в заседании.

МС ОО: консультативное решение по делу Намибия (1971г.) подтвердила правомерность такой практики.

Ст.12 Устава ООН прямо запрещает Генеральной Ассамблее делать рекомендации по тем вопросам, которыми уже занимается СБ. На практике это давно уже не так. СМ ООН консультативным решением от 2004г. Строительстве Израилем стены в Палестине – такая практика правомерна.

Ст.23 Устава ООН: список постоянных членов СБ, среди которых по-прежнему СССР и Китайская Республика (нынче Тайвань). На практике – сейчас это РФ и Китайская Народная республика.

Еще пример: все положения соглашений ВТО о принятии решений большинством голосов, а на практике – консенсус.

3. Прекращение норм договора практикой.

Пункт 1 ст. 2 Европейской Конвенции о правах человека 1950г.: право каждого лица на жизнь охраняется законом, никто не может быть лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора.

ЕСПЧ – решение по делу Soering 1989г., Ocalan vs. Turkey 2005г. – практика государств-членов Совета Европы по отмене смертной казни. Такое заметное развитие может быть расценено как сигнализирующее о намерении сторон отменять или как минимум модифицировать второе предложение п. 1 ст.2.

Решение ЕСПЧ по делу Al Saadoon 2010г.: последующая практика применения ст2 Конвенции позволяет прийти к выводу о ее молчаливом изменении государствами в части запрета смертной казни, включая военное время.

В каких договорах и когда государства предпочитают такой способ изменения договора?

Многосторонние договоры, которые:

• Вообще не предусматривают внесение формальных поправок в тексте договора

• Либо установленный порядок для таких поправок оказался на практике чрезвычайно затруднительным для его реализации.

Ст.108 Устава ООН: сложная процедура формального изменения Устава – такие изменения должны быть приняты 2/3 голосов членов Генеральной Ассамблеи и ратифицированы, в соответствии с их конституционной процедурой, 2/3 Членов ООН, включая всех постоянных членов Совета Безопасности. Формально Устав менялся всего 3 раза (1963, 1965, 1971 г.), а на практике – чаще, чем конституция США за 200 лет. Происходит неформальная трансформация учредительных договоров общественных организаций.

Чем больше времени проходит со времени заключения договора, тем более государства склонны вносить в него изменения последующей практикой. Иногда практикой может манятся предмет, цель и сущность договора. Преобразования договора ГАТТ – 1947. В де-факто международную организацию. С течением времени с согласия государств в ГАТТ появился неформальный Секретариат, финансируемы за счет взносов государств-сторон договора, хотя в тексте ГАТТ об этот нет и слова.

4. Что понимать под практикой?

КМП в своих пояснениях к проекту Венской конвенции о праве международных договорах утверждает, что это практика всех государств – участников договора. Это устоявшаяся и согласованная практика.

Активно же следовать этой практике может лишь часть государства. Для других будет достаточно, чтобы они признавали и соглашались с этой практикой.

ЕСПЧ и МС ООН: практика большинства государств несмотря на активное возражение меньшинства.

Апелляционный орган ВТО: практика должна активно применятся большинством при согласии или как минимум отсутствия возражений меньшинства.