Экзамен зачет учебный год 2023 / Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве. Дис...к.ю.н. М., 2015_PDF

151

купли-продажи, относящиеся к обмену информацией между участниками коммерческого агентирования) и операционный канал сбыта (канал физической дистрибуции) (т.е. правовые положения договора купли-продажи, относящиеся к физическому перемещению товара).

Информационный канал сбыта на уровне процесса может быть прямым (т.е. информация имеет двустороннюю направленность и всегда передается через коммерческого агента),

непрямым (круговым) (т.е. информация имеет одностороннюю направленность и обратно передаётся, минуя коммерческого агента) и смешанным.

Взаимное влияние этих каналов сбыта может быть положительным и отрицательным.

Положительное влияние ведет к саморегулированию деятельности субъектов (т.е. к созданию социальной среды поощрения кооперативного поведения), тогда как отрицательное – к

исключению из системы связей одного из субъектов: принципала, коммерческого агента или третьего лица.

Такие представления позволяют сформировать идеальную правовую конфигурацию системы для конкретного судебного дела. Сравнение её с реальной правовой конфигурацией позволяет выдвинуть судебные версии причин возникновения убытков у сторон договора коммерческого агентирования.

Проверка судебных версий позволяет не только установить причину возникновения убытков, но и задать направление оценки доказательств, предоставленных сторонами, что, в

конечном итоге, ведёт к справедливому распределению убытков между сторонами договора коммерческого агентирования, которое, по общему правилу, не связано с расторжением этого договора.

§ 5. Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора

коммерческого агентирования

Защита имущественного интереса коммерческого агента при прекращении договора коммерческого агентирования может быть реализована в рассматриваемой модели деятельности посредством взыскания убытков.

Пятый элемент модели: право коммерческого агента на возмещение убытков, понесённых им в результате разрыва правовой связи с принципалом. Для реализации этого права должна

152

быть установлена методика расчёта этих убытков, которая может быть представлена следующим образом.

Исходные данные клиентской базы: объём продаж составляет 20 ед., валовый доход равен

50 ед., покрыта территория одного региона, количество клиентов 10. На дату разрыва правовой связи объём продаж составляет 100 ед., валовый доход равен 300 ед., покрыта территория пяти регионов, количество клиентов 50. Клиентская база развивалась в течение трёх лет. Доход коммерческого агента на дату разрыва правовой связи равняется 30% от объёма продаж, т.е. 100

ед. В течение последнего года объём продаж был постоянным, новые клиенты не привлекались.

Посылки для методики расчёта убытков. Диссертант исходит из того, что убытки коммерческого агента могут быть определены как размер дохода, полученного коммерческим агентом в течение времени необходимого ему для восстановления уровня дохода, которого он был лишён в результате разрыва правовой связи с принципалом. Почему именно так? В силу представлений о коммерческом агенте как об активном субъекте рынка, целью деятельности которого является создание клиентской базы.

Необходимо отметить, что при расчёте размера убытков во внимание должны быть приняты следующие переменные показатели: сектор рынка (вид товара, его заменимость),

конъюнктура рынка, т.е. учёт факторов среды деятельности коммерческого агента (уровень конкуренции, покупательная способность клиентов, политические и экономические факторы),

миграция клиентов вслед за коммерческим агентом, физические кондиции коммерческого агента (возраст, трудоспособность и др.). Их учёт продиктован тем, что они влияют на продолжительность времени, которое понадобится коммерческому агенту для восстановления уровня потерянного дохода.

Промежуток времени для целей расчёта убытков должен быть не более временного отрезка, в течение которого коммерческий агент достиг постоянного среднего уровня своего дохода, но не менее временного отрезка, в течение которого он создавал клиентскую базу у данного принципала.

Формула расчёта убытков может быть представлена следующим образом. Размер убытков равен 2 годам * 1000 ед. (весь доход коммерческого агента за 2 года) / 24 мес., где 2 года – время активных действий коммерческого агента по созданию клиентской базы, 1000 ед. - доход коммерческого агента за 2 года, 1000 ед. /24 мес. – средняя ежемесячная величина дохода коммерческого агента в течение двух лет, которая будет умножена на количество месяцев в зависимости от переменных показателей. Количество месяцев определяется по усмотрению судьи.

153

Вместе с тем, Стенли Холландер утверждает, что размер расходов, который производитель переложил на посредника не может быть подсчитан точно 600 , поэтому д-р

Роберт Тамилия и д-р Сильвэ Чарлебуа601 предлагают следующую модель расчёта убытков посредника: паушальная сумма за административные расходы в зависимости от ассортимента товаров, которые продвигал посредник + процент от продаж в счёт логистических издержек и прямых расходов на продажы + паушальная сумма за выход на рынок + паушальная сумма за непрямые торговые расходы.

Харди Кеннет и Аллан Маграс полагают, что при растожении договора с дистрибъютером должны вступать в силу антитрастовые законы, которые позволяют взыскивать с принципала трёхкратный размер убытков, расходы на юридические услуги и судебные издержки602.

Вышеприведённые суждения, а также анализ релевантных компенсации законоположений права Франции, ФРГ, Директивы ЕС 653/86, привели диссертанта к концепции специальных

(частных с точки зрения логики) методик расчёта убытков.

Проблема взыскания договорных убытков насчитывает многовековую историю. За это время сложилось общее представление о том, что один субъект своими действиями может причинить имущественный вред другому субъекту, значит, необходимо было предусмотреть способ, который позволит нивелировать этот имущественный вред. Юриспруденции разных стран, придерживаясь русла своих правовых традиций, выбрали разные способы решения этой проблемы. Так, на начало ХХI века романо-германская правовая традиция, закрепив на уровне правового акта принципиальную возможность взыскания убытков (материальное право),

перенесла основную нагрузку решения этого вопроса в процессуальное право, тогда как англо-

американская правовая традиция расширила роль материального права, закрепив экономический критерий, а именно: сторона должна быть поставлена в положение, в котором она находилась бы, если бы договор, стороной которого она является, был бы исполнен в полном объёме.

Теперь поставим вопрос: что было зафиксировано на уровне материального права и что было отдано на откуп процессуальному праву? Для ответа на этот вопрос, необходимо понимать, что вопрос о взыскании убытков имеет две составляющие, а именно: юридическую

(принципиальную возможность нивелирования имущественного вреда) и математическую. Обе правовые традиции mutatis mutandis закрепляют одно и то же на уровне материального права, а

именно юридический аспект, тогда как математический аспект отдают на откуп процессуальному праву, где властвует судейское усмотрение, где доказательство может

600Hollander Stanley. Measuring the Cost and Value of Marketing // Business Topics, 1961. Vol. 9 (Summer). РР. 17-27.

601Dr. Robert Tamilia, Dr. Sylvain Charlebois. Wholesaling, the Role of the Middleman and Marketing Costs: Some Forgotten Concepts in Marketing Thought // Journal of Management Research. 2009. Vol. 1, No. 2: E5.

602Hardy G Kenneth, Allan J Magrath. Marketing channel management: strategic planning and tactics. Scott, 1988.

154

доказывать факт, но не убеждать судью, а значит, результат иска о взыскании убытков будет всегда непредсказуем.

Полагаю, что исторически были все основания для именно такого развития механизма нивелирования имущественного вреда, но на сегодняшнем этапе развития юриспруденции такое положение вещей не вполне нормально, т.к. не приводит к нивелированию имущественного вреда, а именно: стороны имущественного оборота несут убытки от действий своих контрагентов, но обращаясь в суды, не могут доказать убытки603.

Исходя из вышеизложенного, становится очевидным, что решение проблемы на сегодняшнем этапе развития юриспруденции лежит в разработке математического аспекта взыскания убытков. Необходимо понимать, что величина убытков – это число, которое получается в результате совершения математических операций. Набор этих операций и составляет основу методики расчёта убытков. Вопрос: кто и как определяет набор этих математических операций сегодня? Ответ: судьи, и в силу своего общего развития, которое бывает разным. Необходимо понимать, что судейская мантия наделяет человека правами и обязанностями, но не наделяет его знаниями.

Вводимая в юриспруденцию диссертантом концепция частных методик расчёта убытков604 является теоретической основой для разработок частных методик расчёта убытков для contractus sui generis. Концепция базируется на следующем постулате, который учитывает и юридический и математический аспекты, а именно: любая частная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, оnus probandi как правовую политику, а также формулу расчёта убытков,

которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а

также перечень и оценку доказательств605.

Предпосылками для рождения концепции стали три факта. Во-первых, выделение законодателем поименованных договоров (contractus sui generis), предмет которых уже, нежели do ut des, facio ut facias. Этот факт указывает на уровень развития юриспруденции, которая научилась отвлекать узкие абстракции от деятельности субъектов имущественного оборота. Во-

вторых, использование субсумционной техники правовых актов, при которой установленный

603Письмо Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. N С-12/НА-225 "О методике определения размера ущерба (убытков), причинённого нарушениями хозяйственных договоров" // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. N 8. 1991. Данное письмо не только обосновывает моё суждение, но и явилось первым шагом в России к признанию ЧМРУ. Вместе с тем, содержание данного акта не отражает идеи автора в силу того, что данный акт был в большей мере ориентирован на советское плановое хозяйство.

604Далее – ЧМРУ, СМРУ.

605Речь идёт о законодательном закреплении связки «устанавливаемый факт – доказательство, подтверждающее данный факт» и не более того.

155

факт должен быть подведён под широкое определение закона, - сложная интеллектуальная операция, в основе которой лежит modus ponens или его расширенные аналоги, в-третьих.

На фоне этих предпосылок законодатели разных стран закрепляют на уровне материального права всего лишь абстрактную схему нивелирования причинённого имущественного вреда в виде формулы causa rei = damnus emergens + lucrum cessans606. Так, ст. 15, ст. 393, ст. 401 ГК РФ оперируют терминами «реальный ущерб», «упущенная выгода», вина,

факторы, исключающие взыскание убытков, причинно-следственная связь, размер убытков,

нарушенное право, - но все эти элементы представляют собой, экстраполируя суждение проф.

Карштена Шмидта, «кучу бесполезных субсумционных элементов фактического состава»607 .

Почему? Потому что нет правил, которые собирают все эти разрозненные, но релевантные убыткам элементы в систему, которой, как известно, свойственна целостность.

Многим известен приём опровержения суждения «все лебеди белые» путём обнаружения всего одного чёрного лебедя, который истинное суждение «все лебеди белые» превращает в ложное и даёт понимание, что истинным является суждение «некоторые лебеди белые».

Аналогичная ситуация сложилась вокруг методик расчёта убытков. В разных юрисдикциях законодатель пытается создать, или же правоприменитель желает увидеть в законоположениях об ответственности за нарушение договорных обязательств, общую методику расчёта убытков,

при этом часто ссылки делаются на абстрактную схему causa rei = damnus emergens + lucrum cessans. Такое видение является ошибочным. Доказать этот тезис возможно путём обнаружения одной частной методики расчёта убытков, которая и сыграет роль чёрного лебедя. И такой частной методикой расчёта убытков является методика расчёта компенсации коммерческому агенту. А значит, истинным является суждение о том, что каждому contractus sui generis должна соответствовать своя частная методика расчёта убытков. В процессе обобщения специальных методик расчёта убытков вероятнее всего окажется, что истинным является всё же суждение о том, что некоторым contractus sui generis должна соответствовать своя специальная методика расчёта убытков.

Целью концепции ЧМРУ является не изменение п. 2 ст. 15 ГК РФ, а дополнение ст. 15 ГК РФ упоминанием о специальных методиках608 расчёта убытков. Сами методики необходимо закрепить в отдельном подзаконном акте.

606Сausa rei = damnus emergens + lucrum cessans, - (лат.), - размер убытков = реальный ущерб + упущенная выгода.

607Argumentum ad ipse dixit: Prof. Dr. Karsten Schmidt: von einer Häufung "subsumtionsunfähiger Tatbestandselemente" // Prof. Dr. M. Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß Ein Ärgernis und seine europaweite

Ausdehnung. URL: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=275 (дата обращения 02.07.2014г.).

608На мой взгляд, образное сравнение позволяет понять суть этих дополнений. Представьте дерево. У него есть ствол и ветки, - «ствол» в ГК РФ есть, но нет «веток». Считаю, что на данный момент безосновательно создавать «новый ствол» путём редуцирования к общему ЧМРУ, созданных для договоров особого рода.

156

Создав необходимый инструментарий в виде ЧМРУ, рассмотрим, как пятый элемент моей модели был реализован в разных правовых актах, памятуя о том, что в мире сегодня существуют две модели расчёта компенсации коммерческому агенту: французская и немецкая, -

которые были обобщены в Директиве ЕС 653/86.

Компенсация коммерческому агенту по праву ФРГ и Франции.

Анализируя право ФРГ, отмечая особенности права Франции в сравнении с правом ФРГ, в

искомой предметной области, диссертанту предстоит, во-первых, доказать, что компенсация коммерческому агенту по § 89б Германского торгового уложения609 представляет собой часть правовой основы (законоположения) специальной методики расчёта убытков. И, во-вторых,

609 Автор диссертации считает необходимым привести перевод с немецкого языка на русский язык § 89b ГТУ. § 89b Нandelsgesetzbuch. 1897.

(1)Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen

Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und

2. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.

(2)Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend.

(3)Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder

2.der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften

Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder

3.auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des

Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des

Vertragsverhältnisses geltend zu machen, - (нем.) – § 89б Германского торгового уложения 1897.

(1)Коммерческий агент может потребовать от принципала по прекращению договорной связи разумную компенсацию, тогда и только тогда, когда 1. принципал из договорных связей с новыми клиентами, которых привлек коммерческий агент, по прекращению

договорной связи продолжает извлекать значительную выгоду и 2. уплата компенсации при учёте всех обстоятельств, в том числе потери вознаграждения коммерческим агентом,

которое он мог бы получить в результате сделок с этими клиентами, будет справедливой.

Значительное увеличение объёмов продаж прежним клиентом в результате деятельности коммерческого агента приравнивается к деятельности по привлечению нового клиента.

(2)Максимальный размер компенсации определяется либо среднегодовым показателем за последние пять лет деятельности коммерческого агента, либо иным годовым вознаграждением; в случае меньшего срока договорной связи среднегодовая величина должна покрывать весь срок фактической деятельности коммерческого агента.

(3)Право на компенсацию не возникает, если

1.коммерческий агент сам разорвал договорную связь, за исключением, если деятельность принципала была тому разумным основанием, или продолжение деятельности коммерческим агентом в силу возраста, состояния здоровья не представляется разумно ожидать, или

2.принципал разорвал договорную связь и для этого разрыва было весомое основание, проистекающее из виновного поведения коммерческого агента или

3.есть соглашение между принципалом и коммерческим агентом о том, что третье лицо заменяет коммерческого агента в договорной связи с принципалом; такое соглашение не может иметь место до прекращения договорной связи.

(4) Отказ от права на компенсацию не может быть сделан заранее. Право на компенсацию прекращается по истечению одного года с даты разрыва договорной связи.

157

описать методику расчёта компенсации коммерческому агенту по праву ФРГ и проблемные аспекты её становления.

Законоположения о компенсации (§ 89б ГТУ) породили разные мнения в научном сообществе. Так, д-р Б. Вестфаль высказывает суждение о том, что эти законоположения «часто пугают принципала и препятствуют его совместной работе с коммерческим агентом», т.к.

последние часто «переоценивают эти положения, рассматривая их в качестве социального страхования». Вместе с тем, утверждает д-р Б. Вестфаль, нужно понимать, что право на компенсацию есть всего лишь «шанс», который даётся коммерческому агенту610. Это мнение указывает на отвлечение от деятельности субъектов на морфологическом уровне абстракций,

которые представляют собой результат применения § 89б ГТУ, а именно: негативные экономические последствия для принципала, позитивные экономические последствия для коммерческого агента, желание принципала сократить свои негативные экономические последствия путём изменения совместной деятельности с коммерческим агентом по сбыту товаров, неоднозначность результата применения § 89б ГТУ.

Д-р Ф. Лемор называет эти законоположения «центральным институтом германского торгового права о коммерческих агентах» 611 . Это мнение представляет собой отвлечение абстракции о серьёзности экономических последствий, которые возникают для субъектов договора коммерческого агентирования после применения § 89б ГТУ. Иными словами, есть массив знаков, который регулирует деятельность коммерческого агента и принципала

(«нецентральный институт», говоря словами д-ра Ф. Лемора), но § 89б ГТУ («центральный институт»), который начинает действовать при разрыве договорной связи, по своему экономическому значению перекрывает этот массив. Такое соотношение ведёт к тому, что субъекты задумываются о том, как они будут «расставаться» ещё на стадии совместной деятельности, а это, бесспорно, изменяет характер их совместной деятельности, т.к. принципал

610Dr. Bernd Westphal: «…Vom vertretenen Unternehmer oft gefürchtet und als hinderlich für die Zusammenarbeit mit Handelsvertretern angesehen, von den Handelsvertretern häufig als soziale Absicherung überschätzt: der Ausgleichsanspruch nach § 89 b Handelsgesetzbuch (HGB)…Auf der anderen Seite ist aber auch die Furcht der Unternehmen vor diesem Anspruch meist verfehlt und sollte nicht die wesentlichste Rolle bei der Entscheidung spielen, ob der Vertrieb über Handelsvertreter aufzubauen ist. …Der Ausgleichsanspruch ist aber von einer ganzen Reihe von Voraussetzungen abhängig und kann während des Handelsvertreterverhältnisses nur als Chance angesehen warden…», - (нем.), - «..принципалы часто боятся и рассматривают эти положения как препятствие для совместной работы с коммерческими агентами, т.к. эти законоположения часто переоценены коммерческими агентами в качестве социального обеспечения: право на компенсацию в соответствии с § 89 б ГТУ… С другой стороны, этот страх принципалов зачастую неуместен и не должен играть большую роль при принятии решения о построении системы сбыта с участием коммерческого агента…Право на компенсацию есть, но оно обусловлено целым рядом условий, поэтому может рассматриваться только как шанс на получение такой компенсации…» // Dr. Bernd Westphal. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Leinen & Derichsanwaltsozitat. URL: http://www.leinen- derichs.de/services/praxisinfos/dokus/Praxisinfo-Ausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 27.09.2014).

611Dr. Friedhelm Lemor: «..Der Ausgleichsanspruch ist ein zentrales Institut des deutschen Handelsvertreterrechts..», - (нем.), - « …Право на компенсацию – это центральный институт германского права о коммерческих агентах..» //

Dr. Friedhelm Lemor. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Schwaben. 2013. URL: http://www.schwaben.ihk.de/linkableblob/aihk24/recht_und_steuern/Vertragsrecht_Handels_und_Gesellschaftsrecht/Hand elsrecht/1330456/.16./data/Der_Ausgleichsanspruch_des_Handelsvertreters-data.pdf (дата обращения 27.09.2014).

158

хочет сократить негативные экономические последствия от применения § 89б ГТУ. Вместе с тем, успех сбыта товаров принципала зависит от кооперативной деятельности коммерческого агента и принципала, но именно кооперация этой деятельности искажается, что приводит не только к занижению объёмов сбыта, но и к сокращению негативных экономических последствий для принципала от применения § 89б ГТУ. Вышесказанные суждения представляют собой факт 612 , который базируется на экономической сущности торговой деятельности в рамках коммерческого агентирования.

Д-р Л. Рёнсберг полагает, что эти законоположения «утонули» в судебных решениях,

значение которых может быть решающим в отдельных случаях 613. В этом суждении д-р Л.

Рёнсберг указал на тот факт, что § 89б ГТУ представляет собой неполный набор правил,

которые необходимы для того, чтобы реализовать право коммерческого агента на компенсацию. Он также указал на то обстоятельство, что эта «неполнота» была восполнена судебными решениями.

Сталкиваясь с неполнотой законоположений, научное сообщество, как правило,

использует два инструмента для восполнения законодательного пробела, а именно: правовую природу и ratio legis614. История применения § 89б ГТУ не стала исключением из этого правила,

но, как отмечает проф. М. Мартинек, при использовании этих инструментов были выявлены значительные сложности при определении правовой природы и ratio legis615, которые породили различные мнения учёных. Так, продолжая рассуждения проф. К. Гензова, можно заключить,

что ratio legis § 89б ГТУ – это нивелирующий элемент, который позволяет примерить экономический интерес всего общества и частный экономический интерес, вооружив его правом на компенсацию (Ausgleichanspruch). Своё умозаключение проф. К. Гензов базирует на следующих посылках. Во-первых, новый рынок при существующем старом рынке развиваться никогда не будет, т.к. это экономически нецелесообразно: зачем нести расходы на развитие нового рынка, когда можно просто получать доходы от уже существующего рынка. Во-вторых,

развитие нового рынка возможно только при разрушении старого рынка сбыта. Вместе с тем,

разрушение старого рынка лишает субъектов на морфологическом уровне (в нашем случае,

коммерческого агента) источника привычного дохода, поэтому таким субъектам необходимо предоставить компенсацию за разрушение старого рынка, понимая необходимость развития

612Contra factum non datur argumentum, - (лат.), - факт оспорить нельзя.

613Dr. Louis Rönsberg: «..Allerdings wird diese Norm durch eine Vielzahl von Gerichtsentscheidungen flankiert die im Einzelfall entscheidend sein können…», - (нем.), - « ..это законоположение находится в окружении судебных решений, которые могут иметь решающее значение в отдельных случаях..» // Dr. Louis Rönsberg.

Handelsvertreterausgleich – typische Rechtsfragen aus Sicht des Anwalts. 2013. URL: http://www.slb- law.de/de/aktuelles/handelsrecht-vertriebsrecht/handelsvertreterausgleich-anwalt.html (дата обращения 27.09.2014).

614Ratio legis, - (лат.), - цель законоположения; термин «правовая природа» (Rechtsnatur) обозначает законоположения, которые могут быть применены дополнительно к специальному регулированию.

615Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448.

159

новых рынков, новых товаров, памятуя о том, что нужно сохранить социальный мир в обществе 616 . Эти суждения чрезвычайно импонируют автору диссертации ввиду того, что длительные наблюдения за деятельностью субъектов торговли доказывают истинность этих суждений, т.е. их соответствие действительности. Вместе с тем, необходимо отметить, что эти суждения не могут быть приняты в качестве аргумента ratio legis § 89б ГТУ.

Проф. Э. Хирш полагает, что ratio legis § 89б ГТУ была продиктована социальной защитой коммерческих агентов617 . Это суждение означает, что в результате применения § 89б ГТУ коммерческий агент получает значительную экономическую выгоду, которая, бесспорно,

повышает его социальную защиту. Вместе с тем, неполнота этого законоположения не позволяет сделать такой вывод: декларация о праве на компенсацию ещё не есть возможность реализации этого права, без которой социальная защита становится весьма сомнительной.

Проф. К. Хопт, анализируя положения Директивы ЕС 86/653618, высказывает суждение о необходимости нивелирования конкурентных преимуществ стран, в которых законоположений,

аналогичных § 89б ГТУ, нет619. Таким образом, ratio legis § 89б ГТУ может быть сведена к наличию или отсутствию конкурентных преимуществ субъекта. Представьте двух коммерческих агентов, которые борются за доступ к продвижению товаров одного принципала.

Какого коммерческого агента принципал выберет ceteris paribus? Очевидно, того, с которым расстаться будет проще. Но в таком случае интересы других коммерческих агентов страдают,

поэтому появляются такие законоположения, как § 89б ГТУ, с целью сохранения социального мира.

Очевидно, что все три мнения о ratio legis § 89б ГТУ имеют под собой разумное основание, но истинным аргументом, доказывающим ratio legis этого законоположения может быть только мнения конкретных людей, которые стояли у истока принятия данного законоположения. Ни одно иное мнение, каким бы оно не было разумным, не может быть принято в качестве истинного аргумента. Очевидно, что данный вопрос представляет собой отдельную тему для исследования в области истории права.

Что даёт правильное определение ratio legis? Прежде всего, возможность реализации правильной, т.е. соответствующей закону, судебной политики, творящей право. Суждения

616 Prof. Dr. F. Christian Genzow. Angemessene Entschädigung bei Aufgabe eines Servicevertrages. 2012. URL: http://www.fgvw.de/1830-0-Kfz-ertrieb+Angemessene+Entschaedigung+bei+Aufgabe+eines+Servicevertrages.html (дата обращения 27.09.2014).

617 Prof. Dr. Ernst E. Hirsch. Das Neue türkische Handelsgesetzbuch. Geschichte, Ursachen und Ergebnisse einer

Gesetzesreform // ZHR119. 1956. S.157-207. URL:http://www.jura.unikoeln.de/fileadmin/einrichtungen/dtm/Dateien/Hirsch_Ernst_Gedenken_1.3.2011.pdf (дата обращения 27.09.2014).

618Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents // Official Journal L 382, 31/12/1986 P. 0017 – 0021.

619Prof. Dr. Klaus Hopt. Handelsvertreterrecht. München. 2009. S. 13-167.

160

проф. М. Мартинека620 позволяют однозначно сделать вывод, что на данном этапе развития юриспруденции истинное ratio legis § 89б ГТУ было утеряно.

Другим инструментом, который позволяет восполнить неполноту § 89б ГТУ, является

«правовая природа». Её определение позволяет применить массив уже существующих правил,

но в определении правовой природы мнения учёных разошлись. Так, в соответствии с теорией 621 «социальной заботы» должно применяться право социального обеспечения. Эта теория была поглощена теорией «справедливости» проф. П. Ульмера, который обосновывал такое субсидиарное применение тем, что коммерческий агент в результате разрыва правовой связи «теряет средства к существованию»622. Теория «заработной платы» говорит о том, что коммерческий агент создаёт бесценную клиентскую базу в результате своей деятельности,

которая должна быть оплачена по окончанию этой работы, поэтому субсидиарным правом будет трудовое право623. Теория «неосновательного обогащения» проф. К. Канариса говорит о том, что клиентская база создаётся коммерческим агентом с тем основанием, что коммерческий агент будет получать от неё доход так долго, как существует деятельность принципала. Коль скоро принципал принимает решение разорвать правовую связь с коммерческим агентом, то он теряет causa для законного обладания созданной клиентской базой, поэтому возникает право на компенсацию из неосновательного обогащения, и, как результат, появляется возможность для субсидиарного применения законоположений о неосновательно полученном624.

Проф. К. Киршнер говорит о том, что после разрыва договорной связи «принципал – коммерческий агент» нужно определить судьбу исключительного права использования клиентской базы, созданной коммерческим агентом625. Когда существовала связь «принципал – коммерческий агент», это право принадлежало обоим субъектам договора в равных долях, но после разрыва этой связи это право, в силу объективных экономических причин, может принадлежать только одному субъекту, поэтому другой субъект должен продать свою долю в праве. Таким образом, право на компенсацию есть не что иное, как право на вознаргаждение за

620Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448.

621«Теории» приводятся по проф. М. Мартинеку.

622Versorgungstheorie, которую сменила Billigkeitstheorie (von Prof. Dr. Peter Ulmer): Der Handelsvertreter verliert seine Existenzgrundlage, - (нем.), - коммерческий агент потерял средства к существования.

623Vergütungstheorie: Lohnanspruch, wertvollen Kundenstamm.

624Bereicherungstheorie (Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris): condictio ob causam finitam, - (лат.), - потерянное основание, которое порождает последствия с даты потери causa (ex nunc) на будущее, которое отличается от condictio sine cause тем, что не порождает последствия с самого начала (ex tunc). См. подробнее: Prof. Dr. ClausWilhelm Canaris. Handelsrecht. München. 1995. S. 260; Prof. Dr. Claus-Wilhelm Canaris, Prof. Dr. Karl-Hermann Capelle. Handelsrecht. München. 2006. S. 271 – 277.

625Prof. Dr. Dr. Christian Kirchner: Das Alleinnutzungsrecht des durch Handelsvertreter geschaffenen Kundenstamm, - (нем.), - право исключительного использования клиентской базы, созданной коммерческим агентом. См.

подробнее: Christian Kirchner. Ökonomische Analyse des Rechts und Recht der Wettbewerbsbeschränkungen //

Zeitschrift für das gesamte Handelsund Wirtschaftsrecht. Band 144. 1980, S.563-588.