Экзамен зачет учебный год 2023 / Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве. Дис...к.ю.н. М., 2015_PDF

161

отчуждение доли в исключительном праве использования клиентской базы, созданной коммерческим агентом626.

Все эти суждения представляют собой антиномии, а снятие их, как известно, возможно только через отвлечение правильных первичных абстракций от объекта исследования. Также необходимо указать на ошибочность, но привычность для германских авторов использовать – или для читателей неверно понимать - термин «теория». В вышеприведённых суждениях теорий нет, а есть однобокие абстракции, отвлечённые от объекта (деятельности) и предмета

(правовой основы) исследования, т.е. эти однобокие абстракции представляют собой части целого, которым пытаются приписать свойства целого, что, очевидно, изначально закладывает почву для ложных умозаключений, т.к. посылки для суждений взяты ложные.

Кто же снял эти антиномии? Это сделали судьи ФРГ в процессе разрешения споров о компенсации коммерческим агентам. Они не пошли по пути применения ratio legis и (или)

правовой природы. Их путь был иным, и, на мой взгляд, правильным: они пошли по пути отвлечения правильных абстракций от объекта исследования, формируя релевантный спору набор фактических первичных абстракций.

Выбранный судьями путь не был поддержан научным сообществом627, которое оценило его результат, говоря словами проф. М. Мартинека, «котом в мешке» (“Die Katze im Sack”), т.к.

итоговый результат применения созданной специальной методики расчёта убытков на стороне коммерческого агента не известен и не может быть известен заранее ни суду, ни адвокату, ни коммерческому агенту, ни профессору в университете. Но этот путь привёл к тому, что появилась формула расчёта компенсации, т.е. математический набор операций, который позволяет понять, как была получена величина компенсации, присуждённой коммерческому агенту.

Сравнение § 89б ГТУ с формулой расчёта, созданной судьями, породило разные мнения в научном сообществе. Так, проф. О. Ландо утверждает, что наличие детальных правил расчёта компенсации не может соседствовать с термином «справедливый»628. Проф. М. Мартинек также указывает на абсурдное соседство «справедливости» решения о выплате компенсации и точных

626Такой подход находит своё правовое обоснование по ГК РФ: пп. 12 п. 1 ст. 1225; п. 2 ст. 1229, п. 1, 3, ст. 1234, - и отражает современный уровень развития права на результаты интеллектуальной деятельности.

627Prof. Dr. Michael Martinek: Die “Katze im Sack“, - (нем.), - кот в мешке; «Das Stichwort "Ausgleichsprozeß" markiert für die Kenner der Justizlandschaft eine vielbeklagte Misere», - (нем.), - Ключевое слово «процесс по взысканию компенсации», которое обозначает для знатоков судебного пейзажа много жалобное несчастье». См.

подробнее: Michael Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997,

S. 409 – 448.

628Prof. Dr. Ole Lando: "However, why make such detailed rules and also provide that the indemnity shall be reasonable in amount having regard to all the circumstances? This is to be both precise and imprecise at one and the same time”, -

(англ.), - «Однако, почему создаются такие детализированные правила и также устанавливаются требования о том, что компенсация должна быть разумной с учётом всех обстоятельств дела? Это то же самое, что быть одновременно точным и неточным. См. подробнее: O. Lando. The EEC Draft Directive Relating to Self-Employed

Commercial Agents // Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. Band 44.1988. S. 1-14.

162

математических расчётов 629 . Д-р Э. Фронеке выражает сомнение в разумности и справедливости ситуации, при которой коммерческий агент может заработать больше от реализации права на компенсацию через созданную судьями формулу расчёта, нежели от продолжения работы с данным принципалом630.

Анализ формулы расчёта компенсации показывает, что она содержит две составляющие:

величину дохода за прогнозируемый период и величину реального среднегодового дохода, -

которые подлежат сравнению по определённым правилам с последующим выводом о размере компенсации.

В законе указано, что размер компенсации не может быть более среднегодовой величины всего дохода от данного принципала за последние пять лет, - этот показатель определяет величину реального среднегодового дохода (der Höchstbetrag - Jahresdurchschnitt der letzten 5 Jahre)631. Эта величина определяется путём сложения таких выплат в пользу коммерческого агента, как: управленческое вознаграждение (мерчандайзинг, хранение, доставка товара, сбор платежей), вознаграждение за делькредере, вознаграждение за установление связей с клиентами, вознаграждение за заключение сделок, вознаграждение за разработку рынка на определённой территории632.

Для расчёта величины прогнозируемого периода (der Rohausgleich) берётся только вознаграждение за посредничество (Vermittlungsprovisionen и Folgeprovisionen633) за последний год от новых клиентов 634 , которые представляют собой, по мнению д-ра Ю. Баумгартен,

значительные преимущества принципала (erhebliche Vorteile des Unternehmers)635. Вместе с тем,

629 Absurdität des Nebeneinanders von Billigkeitsentscheid und präziser Rechenarbeit, - (нем.), - Абсурдность сосуществования судебных решений «справедливых» и с точными математическими расчётами. // Michael

Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozeß: Ein Ärgernis und seine europaweite Ausdehnung // Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift für Gerhard Lüke zum 70. Geburtstag. 1997, S. 409 – 448. 630 Dr. Eberhard Frohnecke: “ ..Letztendlich dürfte aber fraglich bleiben, ob es billig und angemessen erscheint, dem Handelsvertreter auch trotz weitaus höherer Unternehmervorteile eine Abfindung zuzusprechen, die ihn dann erheblich besser stellt, als wäre er weiterhin für den Unternehmer tätig..” См. подробнее: Dr. Eberhard Frohnecke. Was ändert sich beim Ausgleichsanspruch für Handelsvertreter? - Gesetzgeber passt die Abfindungsregel den europäischen Vorgaben an.

URL: http://www.advogarant.de/Infocenter/Rechtsinfo/Wirtschaftsrecht/Handelsvertreter/Ausgleichsanspruch-fuer- Handelsvertreter.html (дата обращения 28.09.2014).

631П. 2 § 89б ГТУ.

632Verwaltungstätigkeiten: Regalpflegedienste, Lagerhaltung, Auslieferung der Ware, Inkassound Delcrederetätigkeiten, Vermittlungsprovisionen, Folgeprovisionen (Abschlußprovisionen), Bezirksprovisionen.

633Главное отличие Vermittlungsprovisionen от Folgeprovisionen (Abschlußprovisionen) заключается в том, что в первом случае коммерческий агент не заключает от имени принципала сделки, тогда как во втором случае он заключает сделки.

634Термин «новый клиент» напрямую затрагивает проблему «коммерческого подстрекательства» (der handelsvertreterrechtliche omnimodo facturus Probleme (Abstiftung; Umstiftung; Aufstiftung). Термин «новые клиенты» имеет юридическое значение, а именно: так называют субъектов, с которыми коммерческий агент провёл определённую работу по установлению связи с целью сбыта товаров принципала. Более того, на момент расчёта компенсации, эти субъекты подвергаются экономическому анализу на предмет их покупательной способности в будущем (в т.ч. тест на банкротство, тест на сохранение прежнего вида деятельности и др.).

635Dr. Julia Baumgarten: Vorteile des Unternehmers = Neukunden und intensivierte Altkunden, u. U. auch reaktivierte Altkunden, - (нем.), - преимущества принципала складываются из «новых» клиентов, «развитых прежних» клиентов, т.е. таких клиентов, которые в связи с деятельностью коммерческого агента стали покупать значительно больше, «восстановленных прежних» клиентов, т.е. таких клиентов, которые до деятельности коммерческого

163

очевидно, что клиентская база создавалась не только в последний год деятельности коммерческого агента. Причём этот последний год должен быть не экстраординарным

(стихийные бедствия, санкции и т.д.), а обычным по своим экономическим показателям.

Д-р М. Лозерт называет коммерческого агента «человеком первого часа»636, но судебная практика более милосердна и позволяет ему быть «человеком первого года». Единственное разумное обоснование этого факта может быть в том, что анализ фактической деятельности субъектов договора коммерческого агентирования показал, что фактически экономический потенциал клиентской базы определяется только, или в большей части, новыми клиентами,

привлечёнными за последний год деятельности коммерческого агента, или же экономические интересы принципала превалируют, что нашло своё отражение в судебной практике.

Продолжительность прогнозируемого периода представляет собой фактическую презумпцию. Для разных сегментов рынка она разная, но в среднем колеблется от трех до пяти лет.

Из полученной прогнозируемой величины, как утверждает д-р У. Шпанке637, вычитаются следующие величины: величина оттока клиентов для данного рынка (Die üblichen Abwanderungsquoten des Marktes) 638 , паушальный дисконт (Еine Abzinsung) по формулам Гийардона или Хофмана639, величины, объединённые под термином «справедливость»640, среди которых д-р Ю. Баумгартен называет следующие: взносы принципала на социальное страхование, втягивающий эффект торгового знака, виновная неудача коммерческого агента при создании клиентской базы, виновные действия коммерческого агента во время исполнения

агента не покупали товары вообще, но имели опыт покупок у данного принципала ранее. См. подробнее: Matthias Wulfert, Dr. Julia Baumgarten. Service Kompakt. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Duisburg.

URL: http://www.ihk-niederrhein.de/downloads/ihk/Merkblatt_Handelsvertreterausgleichsanspruch.pdf (дата обращения 28.09.2014).

636Dr. Matthias Losert: «Mann der ersten Stunde» nach Ansicht des OLG Hamburg und Düsseldorf: notwendigerweise Neukunden, - коммерческий агент – это «человек первого часа» по мнению Высшего суда Гамбурга и Дюссельдорфа, поэтому обязательно должны быть новые клиенты как результат его деятельности. См. подробнее: Dr. Matthias Losert. Ist der Berater ein Handelsvertreter? URL: http://www.matthias-losert.de/ist-der-berater-ein- handelsvertreter/ (дата обращения 29.09.2014).

637K. Stecker, K. Müller, Dr. jur. Ulf Spanke. Handelsvertreterrecht: Grundsӓtze für selbstӓndiger Handelsvertreter. Chemnitz. 2012.

638Данная величина получается только из анализа фактической деятельности и представляет собой фактическую презумпцию.

639Еine Abzinsung nach den Multifaktorentabellen von Gillardon oder der Hoffmann’schen Formel. Данный вычет продиктован тем, что в реальности коммерческий агент получал бы свой доход в течение длительного времени, а компенсацию он получает одномоментно. Деньги, полученные сразу, стоят дороже.

640Dr. Raimond Emde: Der EuGH: Urteil vom 26.März 2009 (Rs. C-348/07 – Turgay Semen ./. Deutsche Tamoil GmbH) re Art. 17 Abs. 2 Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18 Dezember 1986: Provisionsverluste nicht mehr Anspruchsvoraussetzung sondern Billigkeitskriterium, - (нем.), - д-р. Эмде называет «справедливость» «главным фактором» после решения Европейского суда (Люксембург) в 2009 г. См. подробнее: Dr. Raimond Emde. Der

Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreter: Diskussionsrunde Folgen der Novellierung des § 89b HGB auf den

Ausgleichsanspruch der Versicherungsvertreter. Leipzig. 2012.

164

договора, фиксированные платежи, которые коммерческий агент получал на начальной стадии своей деятельности641.

Д-р У. Ваушкун полагает, что величины «справедливости» могут не только уменьшить сумму компенсации, но и увеличить ее642. Вместе с тем, нельзя не указать, что данное суждение д-р У. Ваушкун делает с подменой тезиса, т.к. Директива ЕС 86/653 от 18.12.1986 г. направлена не на защиту коммерческих агентов, а на ликвидацию конкурентных преимуществ стран, где права на компенсацию не было. Вместе с тем, д-р У. Ваушкун считает, что такие «мягкие» факторы, как справедливость порождают ещё большую неопределённость, чем прежде, поэтому в сложившихся условиях в каждом деле должно присутствовать тщательное доказывание643.

Это суждение, бесспорно, заслуживает поддержки.

После определения двух величин, а именно: величины прогнозируемого периода и величины реального среднегодового дохода, - происходит их сравнение: если прогнозируемая величина больше, чем реальный доход, то величина компенсации равна реальному доходу. Если реальный доход больше, чем прогнозируемый, то выплачиваться должна прогнозируемая величина.

Приведём пример расчёта компенсации, который будет состоять из трех этапов.

Первый этап (расчёт прогнозируемой величины (der Rohausgleich), которую может генерировать клиентская база).

1.Высчитывается размер вознаграждения коммерческого агента, полученного им в связи

сосуществлением им основной деятельности по созданию клиентской базы за последний обычный (с экономической точки зрения) год. (100 ед.).

2.Устанавливается фактическая презумпция о том, что эта клиентская база может генерировать поток дохода в течение последующих трёх лет.

641Dr. Julia Baumgarten: eine Alter-, Invaliditätsund Hinterbliebenenversorgung – да, Ein vorwerfbares Verhalten (противоправное поведении агента) – да, Die Sogwirkung der Marke – да, Mangelnde Vermittlungserfolge des Handelsvertreters – да (вина), Ein Fixum – да (начальный период) и нет, neue Vertretung annimmt – нет, Kunden

„herüberzuziehen“. – нет, Die Dauer der Vertretertätigkeit – нет, Auch die eigene Werbetätigkeit des Unternehmens – нет, Die vom Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrages ersparten Betriebskosten - нет. См. подробнее: Matthias Wulfert, Dr. Julia Baumgarten. Service Kompakt. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Duisburg. URL: http://www.ihk-niederrhein.de/downloads/ihk/Merkblatt_Handelsvertreterausgleichsanspruch.pdf (дата обращения

28.09.2014).

642Dr. Ulf Wauschkuhn: «..Die Handelsvertreterrichtlinie bezweckt den Schutz des Handelsvertreters und darf deshalb grundsätzlich nicht zum Nachteil des Handelsvertreters ausgelegt werden. Die Billigkeitsprüfung kann daher sowohl eine Herabsetzung als auch eine Erhöhung des Ausgleichsanspruchs zur Folge haben..». – (нем.) – Директива ЕС 86/653

преследует цель защиты коммерческих агентов, поэтому не может применяться в ущерб коммерческим агентам. Поэтому тест на «справедливость» может не только понизить размер компенсации, но и увеличить её. См.

подробнее: Dr. Ulf Wauschhkuhn. Änderung der Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters. München. 2009.

643Dr. Ulf Wauschkuhn: “ Schon jetzt aber steht fest, dass die Berechnung des Ausgleichsanspruchs aufgrund des „weichen“ Faktors der Billigkeit noch stärker als bislang mit Unsicherheiten verbunden ist. Mehr denn je ist daher eine genaue Prüfung des Einzelfalls geboten..”. См. подробнее: Dr. Ulf Wauschhkuhn. Änderung der Berechnung des

Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters. München. 2009.

165

3.Устанавливается фактическая презумпция того, что отток клиентов в данном сегменте рынка достигает 20% в год.

4.Рассчитывается сумма, которую может генерировать данная клиентская база за три последующие года: (100 ед. – 20) + (80-20) +(60-20) = 180 ед.

5.Вычитается паушальный дисконт по формуле Гийардона или Хофмана (10%): 180 ед. –

18 = 162 ед.

6. Вычитается величина «справедливости» (12 ед.): 162 ед. – 12 ед. = 150 ед.

Второй этап (расчёт реально полученного дохода за последние пять лет (der Hӧchstbetrag).

Эта величина равна размеру всего вознаграждения, который данный коммерческий агент получил от данного принципала в соответствии с договором коммерческого агентирования (200

ед. – для первого коммерческого агента, и 130 ед. – для второго коммерческого агента).

Третий этап (сравнение der Rohausgleich и der Hӧchstbetrag). В первом случае 150 ед. <200

ед., поэтому сумма компенсации будет 150 ед. Во втором случае 150 ед. > 130 ед., поэтому сумма компенсации будет 130 ед.

Памятуя о первой цели, обозначенной выше, начиная анализ правовой основы ФРГ и Франции в части компенсации коммерческому агенту, необходимо восстановить постулат концепции специальных методик расчёта убытков, который гласит, что любая специальная методика расчёта убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, оnus probandi как правовую политику, формулу расчёта убытков, которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а также перечень и оценку доказательств.

В свете постулата концепции СМРУ есть все основания утверждать, что § 89б ГТУ, § 287

Гражданско-процессуального закона ФРГ и формула расчёта компенсации, выработанная судебной практикой, представляют собой СМРУ для договора коммерческого агентирования.

Следующие аргументы доказывают этот тезис.

Во-первых, основанием для возникновения права на компенсацию является прекращение договорной связи между коммерческим агентом и принципалом. Закон называет два условия для реализации права на компенсацию, а именно: наличие существенного экономического преимущества на стороне принципала и справедливость выплаты компенсации, - это материальные условия реализации права. Но существуют ещё и процессуальные условия, а

именно: расчёт суммы компенсации при подаче иска. Зная все сложности этого расчёта,

законодатель отменил это условие, допустив подачу иска коммерческим агентом без расчёта

166

суммы компенсации (Ein unbezifferter Klageantrag) 644 . ФКК также устанавливает право коммерческого агента на компенсацию при разрыве договорной связи, прямо указывая

«природу» этой компенсации, а именно: возмещение понесённых убытков645.

Во-вторых, право на компенсацию является пресекательным правом и прекращается по истечении одного года с даты разрыва договорной связи. ФКК также устанавливает такое правило646.

Дело Цераскоуп Лтд против Тодагрес С.А.647 демонстрирует, что принципал должен быть уведомлён коммерческим агентом в течение одного года о своём намерении получить компенсацию с даты прекращения договора. Вместо этого, в данном деле коммерческий агент-

истец направил принципалу неясное уведомление о том, что будет защищать свои права в суде,

т.к. основанием для прекращения договорной связи стало недостижение истцом запланированных показателей сбыта. В иске было отказано.

В-третьих, правовая политика в данной СМРУ реализуется не только через onus probandi,

но и через установление факта возникновения или невозникновения права на компенсацию, т.е.

через законоположения материального права. Такие же правила установлены ФКК648.

644Автор считает необходимым привести перевод § 287 Гражданско-процессуального закона ФРГ. 1950. § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung. Zivilprozessordnung. 1950.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. – (нем.), - § 287 ГПЗ ФРГ. Оценка ущерба. Сумма иска.

(1)Если предметом спора являются убытки, их размер и сумма компенсации, то по этим вопросам решение принимает суд после исследования всех обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению. Перечень доказательств и участие эксперта определяются по усмотрению судьи.

(2)Положения абзаца 1 предложения 1, 2 применяются также к имущественным спорам в тех случаях, когда предметом спора между сторонами является часть суммы иска и доказывание этой спорной части иска для стороны сопряжено с такими трудностями и затратами, которые не идут ни в какое сравнение с этой спорной частью иска.

645Article L134-12 Сode de commerce. «En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi…», - (фр.), - статья L134-12 Коммерческого кодекса Франции. В случае прекращения отношений с принципалом коммерческий агент имеет право на компенсацию для покрытия понесённых убытков.

646Article L134-12 Сode de commerce. «..L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits, - (фр.), - статья L134-12

Коммерческого кодекса Франции. «…Коммерческий агент теряет право на компенсацию, если не уведомит принципала о своём намерении воспользоваться указанным правом в течение одного года с даты расторжения договора…».

647Cerascope Ltd v Todagres S.A. 2008 EWHC 1502 (Ch). Case No: 6LS30622.

648Article L134-13 Code de commerce. La réparation prévue à l'article L. 134-12 n'est pas due dans les cas suivants:

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l'agent commercial; 2° La cessation du contrat résulte de l'initiative de l'agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l'âge, l'infirmité ou la maladie de l'agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée; 3 Selon un accord avec le mandant, l'agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu'il détient en vertu du contrat d'agence, - (фр.), - Статья L134-13 ФКК. Право на компенсацию, установленную ст. L. 13412, не возникает в следующих случаях: 1. Прекращение договора вызвано серьёзной ошибкой коммерческого

167

Закон устанавливает, что прекращение договорной связи per se не является основанием для возникновения права на компенсацию, поэтому в судебном заседании подлежит установлению инициатор и причины прекращения договорной связи.

В случае, если инициатором прекращения договорной связи был коммерческий агент,

право на компенсацию возникает только тогда, когда причина прекращения договорной связи была объективной и связана с деятельностью принципала. Для установления этого факта используется объективный тест. Устанавливается корреляция между действиями

(бездействиями) принципала и изменением экономического статуса коммерческого агента в силу определённого факта (begründeten Anlaß).

Анализ объективных причин, которые были выделены д-ром Л. Фантуром649 и адвокатом Й. Мизером 650 в ходе обобщения судебной практики, позволяет понять, что наличие этих причин должно быть обосновано принципалом (onus probandi), а не коммерческим агентом.

Можно было бы предположить, что действия принципала должны восприниматься реальным, конкретным коммерческим агентом, но судебная практика, как утверждает д-р Л.

Фантур, пошла по иному пути: действие объективных причин должен воспринимать идеальный коммерческий агент, которому приписаны свойства разумности, справедливости, высокой нравственности и который при данных обстоятельствах считает, что сохранение договорной связи с данным принципалом не представляется разумным 651 . Подобного рода допущение

агента; 2. Прекращение договора инициировано коммерческим агентом, за исключением, если эта инициатива вызвана принципалом или из-за возраста, инвалидности, болезни коммерческого агента, из-за которых разумно ожидать возможности продолжения им профессиональной деятельности нельзя; 3. При наличии согласия принципала коммерческий агент уступил свои права и обязанности третьему лицу.

649Dr. Lukas Fantur: Verkürzung der Provisionschancen, verspätete Zahlung der Provision, Erschwerung der Tätigkeit und Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Grundlage des Handelsvertreters, - (нем.), - сокращение шанса получить вознаграждение, запаздывание с выплатой комиссии, затруднение деятельности и ущемление экономической основы коммерческого агента. См. подробнее: Dr. Lukas Fantur. Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Eigenkündigung. Wien. URL: http://www.fantur.at/handelsvertreterrecht/ausgleichsanspruch-handelsvertreter- eigenkundigung/ (дата обращения 28.09.2014).

650Rechtsanwalt Joachim Meeser: переманивание сотрудников, клиентов (Abwerbung) eines Angestellten, oder von

Kunden des Handelsvertreters, Beleidigende Äußerungen (оскорбительные замечания), Einsatz eines anderen Handelsvertreters im Bezirk des Alleinvertreters ohne dessen Zustimmung (ввод на рынок новых коммерческих агентов без согласия уже действующего на этом рынке коммерческого агента), Einseitige Bezirksverkleinerung (одностороннее сокращение сферы деятельности), Einbehalt oder Kürzung von Provisionen (удержание или сокращение комиссии), Nachträglicher Eintritt einer Konkurrenzsituation bei einer Sortimentserweiterung (создание конфликта интересов через ввод новых видов товаров, которые коммерческий агент уже продвигает для другого принципала), Fristlose Kündigung des Unternehmens ohne hierzu berechtigt zu sein (прекращение договорной связи с нарушением закона), Betriebsund Unternehmensveräußerungen durch sogenannte «asset deal» (продажа бизнеса), Umstrukturierung in Produktion oder Vertrieb (реструктуризация сбыта и товаров). См. подробнее: Joachim Meeser. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters.

URL: http://www.ra-meeser.de/pdf/Ausgleichsanspruch_des_Handelsvertreters.pdf (дата обращения 29.09.2014).

651 Dr. Lukas Fantur: «..Der Deutsche Bundesgerichtshof (BGH) für den praktisch gleich geregelten § 89b Abs 3 dHGB, dass das Verhalten des Unternehmers einen vernünftigen, billig und gerecht denkenden Handelsvertreter unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls zur Kündigung veranlassen könne, weil diesem die Fortsetzung des

Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden könne…. Es kommt somit in keiner Weise auf ein Verschulden des Unternehmers an. Damit kann sogar ein vertragsgemäßes Verhalten des Unternehmers dem Handelsvertreter einen begründeten Anlass zur Kündigung des Vertragsverhältnisses geben, ohne dass dadurch der Ausgleichsanspruch des

168

представляет собой интеллектуальный приём, который позволяет судье приблизиться к объективной оценке субъективного восприятия.

Судья, оценивая степень деформации идеального коммерческого агента, принимает решение о разумности сохранения или разрыва договорной связи между субъектами.

В случае, если инициатором прекращения договорной связи стал принципал, то право на компенсацию не возникнет, если принципал сможет доказать в судебном процессе, что причиной разрыва договорной связи стали виновные действия (бездействия) коммерческого агента (ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens). Очевидно, что onus probandi и в этом случае лежит на принципале.

Такими действиями (бездействиями) со стороны коммерческого агента могут быть любые действия (бездействия) коммерческого агента, которые ведут или могут привести к созданию конкурентных преимуществ на стороне других принципалов в ущерб принципалу, с которым данного коммерческого агента связывает договор коммерческого агентирования. Более того, в

силу § 89 ГТУ652 дате расторжения договора должно предшествовать уведомление об этом с указанием срока прекращения договорной связи, который должен быть не меньше, чем срок,

установленный законом. В случае же наличия виновных действий на стороне коммерческого агента, такое уведомление может содержать информацию о прекращении договорной связи

Handelsvertreters gefährdet würde…» См. подробнее: Dr. Lukas Fantur. Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Eigenkündigung. Wien.

URL: http://www.fantur.at/handelsvertreterrecht/ausgleichsanspruch-handelsvertreter-eigenkundigung/ (дата обращения 28.09.2014).

652 Автор диссертации считает необходимым привести перевод § 89 ГТУ. § 89 HGB.

(1)Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es im ersten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von einem Monat, im zweiten Jahr mit einer Frist von zwei Monaten und im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Nach einer Vertragsdauer von fünf Jahren kann das Vertragsverhältnis mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Die Kündigung ist nur für den Schluß eines Kalendermonats zulässig, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist.

(2)Die Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 können durch Vereinbarung verlängert werden; die Frist darf für den Unternehmer nicht kürzer sein als für den Handelsvertreter. Bei Vereinbarung einer kürzeren Frist für den Unternehmer gilt die für den Handelsvertreter vereinbarte Frist.

(3)Ein für eine bestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis, das nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt wird, gilt als auf unbestimmte Zeit verlängert. Für die Bestimmung der Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 ist die Gesamtdauer des Vertragsverhältnisses maßgeblich. – (нем.), - § 89 ГТУ

(1)Если договор заключён на неопределённый срок, то уведомление о расторжении договора должно быть дано, если договор длится один год - за один месяц, два года – за два месяца, три – пять лет - за три месяца, более пяти лет – за шесть месяцев до даты расторжения. Договор может быть расторгнут только по окончании месяца, если иное не оговорено сторонами.

(2)Срок подачи уведомления о расторжении, указанный в абзаце 1, может быть увеличен по соглашению сторон; срок для принципала не может быть меньше, чем для коммерческого агента. Если соглашение предусматривает меньший срок для принципала, то тот же срок применяется к коммерческому агенту.

(3)Если договор заключён на определённый срок, и после его истечения стороны продолжают осуществление действий в соответствии с ним, то считается, что договор между сторонами продлён на неопределённый срок. При определении срока уведомления о расторжении договора учитывается общая продолжительность договорной связи.

169

сразу по его получению. Это так называемое расторжение договора «день в день» с правом принципала взыскать с коммерческого агента убытки653.

Ниже приведена абстрактная схема 10, которая показывает последовательность действий при разрешении вопроса о возникновении права на компенсацию.

Субъективная

Причина

прекращения

договорной

Право на

связи

Объективная

компенсацию

не возникает

Коммерческий агент

Кто

инициатор

прекращения

договорной связи?

Объективная

Принципал

Причина

прекращения

Право на

компенсацию

договорной

Субъективная

возникает

связи

Схема 10. Корреляция инициатора прекращения договорной связи с возникновением права на компенсацию

В-четвёртых, наличие формулы расчёта компенсации, которая базируется на фактических презумпциях, что делает её уникальной, релевантной только определённому contractus sui generis, а именно: договору коммерческого агентирования.

Франция пошла по иному пути: по пути редуцирования формулы расчёта до одной фактической абстракции с целью процессуальной экономии при доказывании. Практическая деятельность коммерческих агентов показывала, что после расторжения договора коммерческого агентирования коммерческому агенту нужно примерно два года, чтобы восстановить обычный для него поток дохода, который у него был до разрыва правовой связи.

Таким образом, германская модель базируется на предполагаемом будущем исполнении договора, тогда как французская модель – на прошлом историческом исполнении договора.

Великобритания на законодательном уровне установила право сторон договора самим выбирать между этими моделями, установив по умолчанию французскую модель. Дело Лонсдейл против

653 Автор диссертации считает необходимым привести перевод § 89a ГТУ. § 89a HGB.

(1)Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

(2)Wird die Kündigung durch ein Verhalten veranlaßt, das der andere Teil zu vertreten hat, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. – (нем.), - § 89a ГТУ.

(1)Договорная связь может быть прекращена без соблюдения срока подачи уведомления о расторжении договора каждой стороной при наличии серьёзного основания. Отказ от этого права или ограничение этого права ничтожен.

(2)Расторжение договора, вызванное причиной, за которую отвечает другая сторона, порождает право на иск об убытках, причинённых расторжением договора.

170

Ховард и Халлам Лимитед654 показывает, что компенсация по праву Великобритании – это цена бизнеса коммерческого агента, которую определяет суд с использованием теста гипотетического покупателя бизнеса коммерческого агента 655 . Вместе с тем, нужно подчеркнуть, что обе модели представляют собой оценку клиентской базы ex post. Более того,

оценку ex ante ни стороны договора, ни иные субъекты (ассоциации) не могут устанавливать, и

дело Хонивем Информациони Коммерчали Срл против Мариелла Де Дзотти 656 тому подтверждение. В Италии в ноябре 1992 года Конфкоммерцио и ФНААРК657 (две ассоциации)

заключили соглашение, по которому ограничили размер компенсации коммерческим агентам в размере одного процента всей комиссии, выплаченной агенту, и дополнительно указали, что это благоприятный режим для коммерческих агентов. Суд не согласился с таким коллективным соглашением, якобы защищающим интересы коммерческих агентов, базируя своё решение на уже сложившейся судебной практике658.

В-пятых, ясность формулы расчёта, деонтическая полнота релевантной правовой основы,

использование специальных интеллектуальных приёмов (объективного и субъективного тестов)

позволяют субъектам спора, судьям без особых сложностей определять перечень релевантных доказательств.

Fazit: § 89б ГТУ, § 287 Гражданско-процессуального закона ФРГ и формула расчёта компенсации коммерческому агенту, выработанная судебной практикой, представляют собой специальную методику расчёта убытков для договора коммерческого агентирования.

Выплата компенсации коммерческому агенту представляет собой убытки в виде упущенной выгоды за потерю дохода от клиентской базы (при сохранении у коммерческого агента права на взыскание иных убытков, возникших в результате расторжения договора коммерческого агентирования) ввиду следующего. Ценность клиентской базы зависит от многих факторов и является не фиксированной, а динамической. Клиентская база создаётся как побочный результат процесса сбыта товаров, поэтому, во-первых, реальный ущерб причинить субъекту в этом случае невозможно, а, во-вторых, точный размер упущенной выгоды определить в этом случае весьма затруднительно, что приводит к необходимости разработки

654Lonsdale (t/a Lonsdale Agencies) (Appellant) v. Howard & Hallam Limited (Respondents) [2007] UKHL 32.

655Сompensation is not limited to what is fair and reasonable but is calculated by reference to the value of the agency to a third party hypothetical purchaser at the date of termination, taking into account all of the facts of the case.

656Honyvem Informazioni Commerciali Srl v. Mariella De Zotti, Judgment of 23. 3. 2006 — Case C-465/04 European Court of Justice) for the Corte suprema di cassazione (Italy) ЕС.

657Confcommercio (an organization representing undertakings in the distribution, tourism and service sectors) and

FNAARC (an organization representing commercial agents and representatives) concluded a collective agreement (‘the 1992 agreement’)

658The interpretation of Articles 17 and 19 of Council Directive 86/653/EEC of 18 December 1986 on the coordination of the laws of the Member States relating to self-employed commercial agents (OJ 1986 L 382, p. 17): Case C-7/90 Vandevenne and Others [1991] ECR I-4371, paragraph 6; Case C-104/95 Kontogeorgas [1996] ECR I-6643, paragraph 25); Case C-215/97 Bellone [1998] ECR I-2191, paragraph 10; Case C-456/98 Centrosteel [2000] ECR I-6007, paragraph 13); Case C-150/99 Stockholm Lindöpark [2001] ECR I-493, paragraph 25.