Экзамен зачет учебный год 2023 / Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве. Дис...к.ю.н. М., 2015_PDF

81

Представляет интерес вопрос о правой природе полномочия, которая определялась как правоспособность311, как субъективное право312 и как секундарное право313. Представляется,

что полномочие – это самостоятельный термин, который объединяет два элемента. Первый элемент – это акт одного субъекта наделить обязанностью другого суъекта. Этому акту противостоит акт другого субъекта считать себя обязанным. Второй элемент – это обязанность субъекта, наделённого полномочием, действовать в интересах доверителя, который, в свою очередь, наделён правом давать обязательные к исполнению поручения. Диссертант разделяет аргументы, которые указывают на отличия полномочия как от правоспособности, так и от субъективного права. Квалификация полномочия в качестве секундарного права стала промежуточным мнением, которое действительно имеет под собой основу, но такая квалификация не даёт ничего, кроме как удвоения терминологии. Одностороннее волеизъявление, направленное как на наделение полномочием, так и на его принятие – это акт,

действие, которое ведёт к установлению правовой связи между субъектами, и полномочие – это результат двух актов волеизъявления: субъекта, наделяющего полномочием, и субъекта,

наделяемого полномочием.

Договор поручения отличается от договора коммерческого агентирования следующим.

Во-первых, возможна ситуация, когда первый договор будет безвозмездным, тогда как для второго договора такая ситуация исключена. Во-вторых, поверенный совершает действия всегда за счёт доверителя, тогда как во втором договоре коммерческий агент сам несёт расходы,

связанные с осуществлением своей деятельности 314 . В-третьих, поверенный всегда должен иметь полномочие для совершения действий от имени доверителя, тогда как коммерческий агент может и не иметь полномочия для исполнения своих действий. В-четвёртых, первый договор содержит на уровне законоположений типичное обязательство, которое ограничивает действия поверенного исключительно юридическими действиями, тогда как договор коммерческого агентирования имеет свой самостоятельный предмет в виде конкретных

311Рясенцев В.А. придерживался этого мнения через отрицание позиции сторонников квалификации полномочия как субъективного права ввиду следующего: полномочию не соответствует чья-либо обязанность, его нельзя нарушить как субъективное право, оно не порождает права на иск // Рясенцев В.А. Понятие о юридической природе полномочий представителя в гражданском праве. С. 5.

312Советское гражданское право (Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1985. С. 267); Советское гражданское право. Т. 1 (Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., 1979. С. 207).

313Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 69; Иоффе О.С. Гражданское право: Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 687-689; Брагинский М.И., опровергая суждение «полномочие – это правоспособность», выдвигал следующие аргументы: 1) правоспособность абстрактна, полномочия конкретны, 2) создаются они волею субъекта гражданского права, а не законодателя, 3) возможность передоверия полномочий, и отсутствие такой в отношении правоспособности, 4) правоспособность равна у всех субъектов, полномочия нет. // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополненное, исправленное. М.: Стаут, 2007. С. 247-348.

314Ст. 10 Положения о коммивояжёрах государственных торговых и промышленных предприятий (утв. Советом Народных Комиссаров 2 января 1923 года) гласила, что все расходы, связанные с исполнением своих обязанностей, возложенных на него заключённым им с государственным предприятием договором, коммивояжёр производит за собственный счёт, если иное не установлено договором. // СУ РСФСР. 1923. N 1. Ст. 19.

82

действий, который должен выполнять коммерческий агент. В-пятых, второй договор напрямую связан с массовой дистрибуцией, тогда как первый договор – нет. В-шестых, действия коммерческого агента могут быть редуцированы до фактических, тогда как действия поверенного редуцированы до юридических. В-седьмых, первый договор предполагает разовые действия, тогда как второй постоянные.

Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, оба договора консенсуальные. Во-вторых, возможна ситуация, когда оба договора будут возмездными. В-

третьих, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо», но на морфологическом уровне это совершенно разные виды деятельности. В-четвёртых, возможна ситуация, когда обязанные субъекты будут иметь полномочие заключать договоры от имени доверителя. В-пятых, возможна ситуация, когда обязанным субъектам будут даны поручения.

В-шестых, обязанные субъекты всегда действуют от имени другого субъекта.

Сравнение с предметом договора комиссии.

Воснове договора комиссии лежит та же схема «принципал – агент – третье лицо», что и

вдоговоре коммерческого агентирования. Так же, как и последний договор, договор комиссии обязан своему происхождению исключительно торговому обороту315, а именно одной из его потребностей – скрыть принципала. Проф. Цитович П.П. отмечал, что для третьего лица комитент «заставлен»316.

Вразных юрисдикциях предмет этого договора сформулирован по-разному. Например, «Комиссионер – это тот, кто действует от своего имени…но за счёт комитента» (ст. L132-1

ФКК)317, «..комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счёт комитента» (ст. 990 ГК РФ)318, «Договор комиссии – это договор поручения, заключённый с целью приобретения или продажи благ за счёт комитента и от имени комиссионера» (ст. 1731 ГК Ит.)319, «Комиссионер – это тот, кто на профессиональной основе покупает или продаёт товары или ценные бумаги от своего имени и за счёт комитента» (ст. 383 ГТУ)320.

315См. подробнее: Гойхбарг А.Г. Торговая комиссия. Практический комментарий к закону о договоре торговой комиссии. С.-Петербург, 1914.

316Цитович П.П. Основные понятия торгового права. Киев, 1886. С. 66.

317Article L132-1: Le commissionnaire est celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un commettant. // Code de commerce. Version consolidée au 20 octobre 2013.

318Ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013)

// СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

319Art. 1731 Nozione. Il contratto di commissione e un mandato (1703 e seguenti) che ha per oggetto l'acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942.

320§ 383. Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des

Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom

22.Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

83

Проф. Брагинский М.И. ёмкой фразой описал юридическое содержание договора комиссии: поручение без полномочия. Почему именно так? Полномочия не нужны, если субъект действует в торговом обороте от своего имени. Вместе с тем, именно поручение превращает субъекта, действующего в своём интересе, в комиссионера, и именно содержание поручения является одним из квалифицирующих признаков этого вида договора в ряде юрисдикций. Однако, сомнительно мнение проф. Брагинского М.И., который полагал, что «при комиссии происходит заместительство», которое выражается в том, что «одно лицо действует по поручению другого» и у этого первого лица «наступают такие последствия, как будто действовал он сам».

Приведённые формулировки предмета договора комиссии показывают, что деятельность комиссионера носит самостоятельный характер и не сводится к заключаемым им сделкам. Как отмечал М.В. Кротов, предметом договора комиссии «является деятельность комиссионера, т.е.

оказываемая им посредническая услуга, направленная на заключение сделки, а не сама сделка как результат деятельности комиссионера321».

Проф. Суханов Е.А. отмечал, что третьи лица «рассматривают выступающего от собственного имени комиссионера в качестве самостоятельного участника гражданского правоотношения, хотя его действия предопределяются волею комитента 322 ». Нельзя не согласиться с этим мнением. Вместе с тем, необходимо отметить, что комиссионер, действуя в интересах комитента, не перестаёт быть самостоятельным субъектом на морфологическом уровне, т.к. комиссионер, осуществляя операционную деятельность в чужом интересе,

преследует всё же свой интерес в виде комиссионного вознаграждения. Более того, его действия предопределены его собственной волей, посредством которой он решил принять и исполнить поручение комитента.

Схема «принципал – агент – третье лицо», которая прослеживается на уровне процесса,

породила проблему «единого комиссионного правоотношения» 323 , признания договора комиссии многосторонним. Ранее была отмечена причина появления этой проблемы, а именно:

отвлечение абстракции на уровне процесса и переноса её на уровень законоположений, что представляется недопустимым в силу ошибки non sequitur. На уровне законоположений связи

«комиссионер – третье лицо» и «комитент – комиссионер» это разные связи, поэтому и нет единства324.

321Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. С. 564.

322Советское гражданское право. Т. 2 / Под ред. В.П. Грибанова и С.М. Корнеева. М., 1980. С. 325.

323Кобленц И. Договор комиссии по Гражданскому кодексу РСФСР // Еженедельник советской юстиции. 1926. N

50.С. 1401; А. Фарбштейн полагал, что комиссия является сложной сделкой, состоящей из двух частей (см.: Фарбштейн А. Советское законодательство о договоре комиссии // Право и жизнь. 1927. Кн. 6 - 7. С. 18 - 19).

324Федоров И.Р. Юридическая природа договора комиссии по советскому гражданскому праву // Труды Томского государственного университета. Томск, 1966. С. 114.

84

Проф. Шершеневич Г.Ф., анализируя деятельность комиссионера, вопрошал: за что получает комиссионер своё вознаграждение? Может ли он заключить договор сам с собой?325

Комиссионер получает своё вознаграждение за результат, который он достигает, осуществляя операционную деятельность в чужом интересе326. Откуда прибудет товар: от третьего лица или от комиссионера, - неважно, важно, чтобы комитент знал о сложившейся ситуации, и

комиссионер надлежащим образом выполнил поручение. Ещё раз отмечу, что комиссионер в торговом обороте – это самостоятельный субъект, который осуществляет свою деятельность с целью получения большего дохода. Это его стремление порождает разные комбинации сделок на рынке: одна из них – закупить товар для своего постоянного клиента заранее, зная о его потребностях и имея для этого необходимые ресурсы. Получив и приняв поручение комитента,

комиссионер, действуя добросовестно, должен оценить рынок, и, если его предложение комитенту будет более выгодным, то он должен получить и комиссионное вознаграждение, и

цену за товар. Обратное чуждо торговому обороту, т.к. ведёт к разрыву социальных связей между торговцами: комитенту пришлось бы создать «подставного» субъекта, который бы

«сыграл» роль третьего лица, - это ведёт к увеличению транзакционных издержек и снижает стабильность системы.

Договор комиссии отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-

первых, первый договор всегда предполагает поручение, тогда как второй – нет. Во-вторых,

первый договор предполагает действия обязанного субъекта от своего имени, тогда как коммерческий агент всегда действует от имени принципала. В-третьих, комиссионер всегда действует за счёт комитента, тогда как коммерческий агент несёт свои издержи самостоятельно.

В-четвёртых, действия комиссионера могут быть редуцированы исключительно до юридических, тогда как действия коммерческого агента – до фактических. В-пятых, тогда как первый договор предполагает совершение разовой сделки или ограниченного числа сделок,

второй договор предполагает постоянную деятельность, связанную с их заключением.

Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, оба договора возмездные и консенсуальные. Во-вторых, оба договора связаны с массовой дистрибуцией. В-

третьих, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо», но на морфологическом уровне это совершенно разные виды деятельности: задача комиссионера – скрыть принципала, тогда как задача коммерческого агента – распространить информацию о принципале и его товаре. В-четвёртых, возможна ситуация, когда оба договора будут

325Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2.С.-Пб..1908. С. 218 - 219.

326Эта деятельность может включать в себя проверку третьего лица (платёжеспособность, репутация и др.). Такая возмездная дополнительная услуга носит название делькредере. Ненадлежащее её исполнение порождает для комиссионера негативные имущественные последствия в силу culpa in eligendo.

85

предполагать наличие поручения обязанному субъекту. В-пятых, возможна ситуация, когда

коммерческий агент будет заключать сделки (договоры).

Сравнение с предметом договора коммерческого маклерства.

Договор коммерческого маклерства, как и договор коммерческого агентирования, обязан своему появлению исключительно деятельности торговцев. Будучи схожими между собой,

предметы этих двух договоров отличаются по критериям «сотрудничество», «постоянство» и

механизму раскрытия информации о третьем лице: маклер – это эпизодический коммерческий агент, который на непостоянной основе способствует заключению одной сделки между торговцами.

В основе договора коммерческого маклерства лежит схема «принципал – агент (маклер) –

третье лицо», но если в договоре комиссии задача – скрыть принципала, то в этом договоре задача – скрыть до определённого момента третье лицо, в договоре коммерческого агентирования задача – позиционировать принципала и его товары.

В разных юрисдикциях предмет договора коммерческого маклерства сформулирован по-

разному. Например, «Маклер – это тот, кто способствует установлению связи между двумя и более субъектами с целью заключения одной сделки, не будучи при этом связан ни с одним из этих субъектов отношениями сотрудничества, зависимости или представительства» (ст. 1754

ГК Ит.)327, «Тот, кто на профессиональной основе для других субъектов, не будучи с ними связан договорными отношениями на постоянной основе, способствует заключению …разных договоров для нужд торговли, …имеет права и обязанности коммерческого маклера» (§ 93

ГТУ)328. Маклер не сводит стороны физически на первоначальном этапе, он согласует условия сделки и информирует о них стороны329, а также предоставляет образец товара сторонам. После согласования условий сделки маклер направляет сторонам извещения о заключении договора,

которые стороны должны подписать. В случае отказа от подписания или принятия договора

327Art. 1754 Mediatore. E' mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942.

328§ 93. Wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, hat die

Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom

22.Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

329§ 94. (1) Der Handelsmakler hat, sofern nicht die Parteien ihm dies erlassen oder der Ortsgebrauch mit Rücksicht auf die Gattung der Ware davon entbindet, unverzüglich nach dem Abschluß des Geschäfts jeder Partei eine von

ihm unterzeichnete Schlußnote zuzustellen, welche die Parteien, den Gegenstand und die Bedingungen des Geschäfts, insbesondere bei Verkäufen von Waren oder Wertpapieren deren Gattung und Menge sowie den Preis

und die Zeit der Lieferung, enthält. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

86

маклер обязан немедленно сообщить об этом другой стороне 330 . Только после того, как договоры акцептованы обеими сторонами, маклер осуществляет раскрытие информации о стороне сделки, с которой заключён договор. На этой стадии возможно выдвижение возражения к личности контрагента только по определённым основаниям331. Вознаграждение маклер получает, если иное не оговорено сторонами, в размере половины от каждой из сторон сделки332.

Такую схему заключения договора посредством маклера можно обнаружить также в Торговом кодексе Испании, законодательная техника которого не формулирует предмет этого договора самостоятельной статьей. Вместе с тем, маклер, который рассматривается как вид агента333, выполняет четыре важных действия, которые составляют предмет этого договора:

идентифицирует стороны 334 , сохраняя информацию о них в тайне, проводит переговоры с целью выработки подходящих условий335, передаёт сторонам проекты договоров для акцепта без раскрытия информации о контрагенте336, раскрывает информацию о контрагенте337.

330§ 94 (2) Bei Geschäften, die nicht sofort erfüllt werden sollen, ist die Schlußnote den Parteien zu ihrer Unterschrift zuzustellen und jeder Partei die von der anderen unterschriebene Schlußnote zu übersenden. (3) Verweigert eine Partei die Annahme oder Unterschrift der Schlußnote, so hat der Handelsmakler davon der anderen Partei unverzüglich Anzeige zu machen. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

331§ 95. (1) Nimmt eine Partei eine Schlußnote an, in der sich der Handelsmakler die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat, so ist sie an das Geschäft mit der Partei, welche ihr nachträglich bezeichnet wird, gebunden, es

sei denn, daß gegen diese begründete Einwendungen zu erheben sind. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

332§ 99. Ist unter den Parteien nichts darüber vereinbart, wer den Maklerlohn bezahlen soll, so ist er in Ermangelung eines abweichenden Ortsgebrauchs von jeder Partei zur Hälfte zu entrichten. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

333Art. 88. Estarán sujetos a las Leyes mercantiles como Agentes mediadores del comercio: Los Corredores de Comercio. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A-1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, nº 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885.

334Art. 95. Será obligación de los Agentes colegiados: 1. Asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes. // Real decreto de

22de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A- 1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885.

335Art. 95. Será obligación de los Agentes colegiados: 2. Proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de hacer supuestos que induzcan a error a los contratantes. 3. Guardar secreto en todo lo que concierna a las negociaciones que hicieren, y no revelar los nombres de las personas que se las encarguen, a menos que exija lo contrario la Ley o la naturaleza de las operaciones, o que los interesados consientan en que sus nombres sean conocidos. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A- 1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885.

336Art. 108. Dentro del día en que se verifique el contrato entregarán los Corredores colegiados, a cada uno de los contratantes, una minuta firmada, comprensiva de cuanto éstos hubieren convenido; Art. 109. En los casos en que por conveniencia de las partes se extienda un contrato escrito, el Corredor certificará al pie de los duplicados y conservará el original. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y

87

Можно отметить, что в этой договорной конструкции также, как и в договоре комиссии,

нет полномочий, но есть поручение, причем сразу от двух и более принципалов.

Договор коммерческого маклерства отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-первых, деятельность коммерческого маклера предполагает разовый характер действий в интересах принципала, тогда как деятельность коммерческого агента предполагает постоянный характер таких действий. Во-вторых, задача коммерческого маклера – скрывать от принципала третье лицо до определённого времени (усиливать асимметрию информации),

тогда как задача коммерческого агента – распространить информацию о принципале и его товаре и раскрыть принципалу информацию о третьих лицах (снижать асимметрию информации). В-третьих, эти договоры предполагают совершенно разный механизм выработки договорных условий. Коммерческий маклер предлагает наиболее оптимальные условия договора принципалу и третьему лицу, тогда как коммерческий агент вырабатывает договорные условия в интересах принципала. В-четвёртых, возможна ситуация, когда коммерческий агент будет уполномочен заключить договор от имени принципала.

Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо». Во-вторых, оба договора возмездные и консенсуальные. В-третьих, в обоих договорах действия агента могут быть редуцированы до фактических. В-четвёртых, возможна ситуация, когда оба договора будут предполагать наличие поручения от принципала.

Сравнение с предметом договора транспортной экспедиции.

В основе договора транспортной экспедиции лежит та же схема «принципал – агент – третье лицо», что и в договоре коммерческого агентирования. Эти договоры представляют собой самостоятельное регулирование отдельных, строго определённых участков торгового оборота338 . Для обслуживания экспедитором этого участка торгового оборота, ему вовсе не обязательно иметь полномочие, но без поручения этого сделать не представляется возможным.

Justicia.Referencia: BOE-A-1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885.

337Art. 106. 3. A recoger del cedente y entregar al tomador las letras o efectos endosables que se hubieren negociado con su intervención. 4. A recoger del tomador y entregar al cedente el importe de las letras o valores endosables negociados. // Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Ministerio de Gracia y Justicia.Referencia: BOE-A-1885-6627 - (Análisis jurídico). El texto inicial es el publicado por el Boletín Oficial del Estado en la colección Textos Legales, n 15, edición 21ª, noviembre 1996, y no el que se publicó en la Gazeta de Madrid del 16 de octubre al 24 de noviembre de 1885.

338Это не было учтено при составлении проекта Гражданского уложения, в котором договор транспортной экспедиции не выделялся (см.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том третий. С объяснениями. С. 156 – 157.). Шершеневич Г.Ф. полагал, что договор транспортной экспедиции – это вид договора комиссии. (см.: Шершеневич Г.Ф Курс торгового права. Товар. Торговые сделки. Т. 2.С.-Пб..1908. С.177). Такое мнение закреплено сегодня и на уровне законоположений ряда стран, например, Франции (см.: Section 2: Des commissionnaires pour les transports. // Code de commerce. Version consolidée au 20 octobre 2013.

88

Законоположения разных стран по-разному закрепляют предмет договора транспортной экспедиции. Например, «Договор экспедиции – это договор поручения, по которому экспедитор принимает на себя обязательство заключить от своего имени и за счёт доверителя договор перевозки и выполнить сопутствующие ему действия» 339 (1737 ГК Ит.). В России формулировка предмета этого договора объемлет следующие действия: организовать перевозку груза по определённому маршруту, или определённым видом транспорта, заключить договоры перевозки, отправить и получить груз, причём эти действия могут быть выполнены как от имени торговца, так и от имени экспедитора340 . В ФРГ экспедитор обязан позаботиться об отправке груза 341 (ст. 453 ГТУ). Термин «позаботиться» включает в себя следующие организационные действия. Во-первых, выбор транспортного средства и маршрута, во-вторых,

выбор исполнителей перевозки, хранения и экспедирования груза, заключение с ними договоров и дача им необходимых инструкций и информации. В-третьих, имущественное страхование грузоотправителя342. Экспедитор может выполнить эти действия от своего имени или от имени клиента-грузоотправителя товара. В последнем случае он должен быть уполномочен на такие действия, но в любом случае он должен заботиться об интересе клиента-

грузоотправителя и следовать его поручениям.

Договор транспортной экспедиции 343 отличается от договора коммерческого агентирования следующим. Во-первых, тогда как коммерческий агент осуществляет свои действия всегда от имени принципала, экспедитор может осуществлять действия как от имени принципала, так и от своего имени. Во-вторых, первый договор связан исключительно с

339Art. 1737 Nozione. Il contratto di spedizione è un mandato (1703 e seguenti) col quale lo spedizioniere assume l'obbligo di concludere, in nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto (1678) e di compiere le operazioni accessorie (1374 e seguenti).// Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942.

340Глава 41 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ. 29.01.1996. N 5. Ст. 410; Федеральный закон от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортноэкспедиционной деятельности" // СЗ РФ. 07.07.2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2701.

341§ 453 Speditionsvertrag: Durch den Speditionsvertrag wird der Spediteur verpflichtet, die Versendung des Gutes zu besorgen // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044)

geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

342 § 454 Besorgung der Versendung.

(1) Die Pflicht, die Versendung zu besorgen, umfaßt die Organisation der Beförderung, insbesondere 1. die Bestimmung des Beförderungsmittels und des Beförderungsweges, 2. die Auswahl ausführender Unternehmer, den Abschluß der für die Versendung erforderlichen Fracht-, Lagerund Speditionsverträge sowie die Erteilung von Informationen und Weisungen an die ausführenden Unternehmer und 3. die Sicherung von Schadensersatzansprüchen des Versenders. (2) Zu den Pflichten des Spediteurs zählt ferner die Ausführung sonstiger vereinbarter auf die Beförderung bezogener Leistungen wie die Versicherung und Verpackung des Gutes, seine Kennzeichnung und die Zollbehandlung. Der Spediteur schuldet jedoch nur den Abschluß der zur Erbringung dieser Leistungen erforderlichen Verträge, wenn sich dies aus der Vereinbarung ergibt. (3) Der Spediteur schließt die erforderlichen Verträge im eigenen Namen oder, sofern er hierzu bevollmächtigt ist, im Namen des Versenders ab. (4) Der Spediteur hat bei Erfüllung seiner Pflichten das Interesse des Versenders wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen. // Handelsgesetzbuch in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 2 Absatz 39 des Gesetzes vom

22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3044) geändert worden ist. Ausfertigungsdatum: 10.05.1897.

343 См., например, Плужников К.И., Чунтомова Ю.А. Правовое регулирование транспортно-экспедиционной деятельности. М., 2007; Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000.

89

деятельностью по физическому перемещению товара (по его перевозке) (операционный канал сбыта), тогда как второй договор связан с коммерческим подстрекательством

(информационный канал сбыта). В-третьих, экспедитор осуществляет свои действия за счёт принципала, тогда как коммерческий агент сам несёт свои расходы.

Вместе с тем, эти два договора имеют и сходные черты. Во-первых, оба договора возмездные и консенсуальные. Во-вторых, в основе обоих договоров лежит схема «принципал – агент – третье лицо». В-третьих, оба договора связаны с массовой дистрибуцией. В-четвёртых,

возможна ситуация, когда оба договора будут предполагать наличие поручения и (или)

полномочия. В-пятых, действия обязанных субъектов в обоих договорах могут быть редуцированы до фактических и (или) юридических.

Сравнение с предметом договора возмездного оказания услуг.

В разных юрисдикциях «предмет» договора возмездного оказания услуг сформулирован по-разному. Например, «..исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги

(совершить определённые действия или осуществить определённую деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги» (ст. 779 ГК РФ)344 , «Посредством договора оказания услуг,

любой, к кому обратились за услугой, обязан её оказать, а другая сторона обязана оплатить эту услугу. Объектом договора услуг могут быть услуги любого рода» (§ 611 ГГУ) 345, «Объектом договора могут быть любые вещи, не исключённые из коммерческого оборота людей, даже будущие. Также может быть объектом договора любые услуги, которые не противоречат законам или добрым обычаям», «Не могут быть объектами договора вещи или услуги невозможные» (ст. 1271 ГК Исп.) 346, « ..информация о вещах или услугах» 347 , «..для договоров поставки вещей или оказания услуг» (ст. 1369-1 ФГК, ст. 1369-6 ФГК) 348.

Анализ этих суждений позволяет утверждать, что предлагаемая формулировка «предмета» договора возмездного оказания услуг, не представляет собой предмет договора в виду следующего. Во-первых, предмет договора должен быть всегда конкретен. Субъект не может

344Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // СЗ РФ.

29.01.1996. N 5. Ст. 410.

345§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag. (1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein. // Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Ausfertigungsdatum: 18.08.1896. Vollzitat: "Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das durch Artikel 7 des Gesetzes vom 7. Mai 2013 (BGBl. I S. 1122) geänder t worden ist".

346Artículo 1271. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres. Artículo 1272. No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. // CÓDIGO CIVIL. Real

Decreto de 24 de julio de 1889. Publicado en GACETA de 25 de Julio de 1889.

347Очевидно, что такое деление указывает на два вида объектов гражданских прав: вещи и действия.

348Article 1369-1. «..ou des informations sur des biens ou services», Article 1369-6. «..pour les contrats de fourniture de biens ou de prestation de services..» // Code civil. Version consolidée au 1 septembre 2013. URL: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379 (дата обращения 28.07.2014 г.).

90

выполнять какие-то действия, он всегда в рамках договора должен выполнять строго определённые действия, поэтому ст. 779 ГК РФ описывает не предмет договора349. Во-вторых,

данная формулировка представляет собой типичное обязательство договора возмездного оказания услуг, что, собственно говоря, находит подтверждение на уровне законоположений: § 611 Германского гражданского уложения называется «Типичное договорное обязательство договора услуг».

Анализ вышеприведённых законоположений позволяет утверждать, что «услуга» представляет собой синоним «действия» и противопоставляется вещам, и не более того.

Проанализируем мнения, которые были высказаны по поводу «услуг» и которые позволят либо подтвердить этот тезис, либо опровергнуть его.

Я.Ф. Фархтдинов полагал, что услуга - тот же труд, но выражающийся в особой форме:

деятельности, имеющей полезный эффект. Также он обращал внимание на результат деятельности, который мог быть выражен в создании вещи или же без такого350. В этом мнении отвлечены абстракции о том, что действия осуществляет индивид, причём эти действия приносят кому-то пользу. Действия, организованные определённым образом, действительно представляют собой деятельность, которая, бесспорно, может быть выражена как в создании вещи, так и не в создании вещи: если индивид не направляет свою деятельность на создание вещи, то её и не будет. Представляется не вполне корректным противопоставлять труд и услугу ввиду того, что при таком противопоставлении происходит сравнение разноуровневых абстракций.

Иоффе О.С., выделяя существование двух объектов правоотношения: материального, в

котором объектом выступала вещь, и юридического, - полагал, что существуют правоотношения только с одним объектом: юридическим 351 . В.А. Кабатов полагал, что особенность договора на оказание услуг заключается в «отсутствии овеществлённой формы результата работ». 352 В этих мнениях также отвлечена абстракция о том, что действия субъектов могут быть направлены не на создание вещи, но утверждать, что у договора на оказание услуг нет овеществлённой (т.е. материальной) формы результата, представляется не вполне корректным ввиду того, что любые действия индивида, так или иначе меняют материальный мир.

349Вместе с тем, необходимо отметить, что законодатель признаёт этот договор самостоятельным, а значит, имеющим свой предмет.

350Фархтдинов Я.Ф. Законодательство и судебная практика по некоторым видам бытового обслуживания / Науч. ред. М.И.Никитин. - М.: Изд-во Казанского ун-та, 1983. С. 9.

351Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1958. С. 168 – 171.

352Кабатов В.А. Возмездное оказание услуг // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст. Комментарий. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 392.