Экзамен зачет учебный год 2023 / Петраш И.П. Коммерческое агентирование в торговом праве. Дис...к.ю.н. М., 2015_PDF

71

Используя теоретическое упрощение, рассмотрим связь только одного коммерческого агента и одного принципала, отвлекаясь, таким образом, от коллективной деятельности этих субъектов. Подобного рода подход 272 позволит сформировать первичные содержательные абстракции.

Итак, исходное состояние объекта. Принципал находится в состоянии неопределённости по поводу количества и номенклатуры товаров, которые востребованы рынком. Коммерческий агент обладает информацией о состоянии рынка, о ценах, об объёмах продаж, о качестве и номенклатуре товаров и т.д., но и он не в силах предсказать точный конечный результат своей деятельности по продвижению на рынок товаров принципала.

Допустим, что действия коммерческого агента позволили осуществить принципалу продажи в объёме 100 единиц. За эти усилия принципал выплатил коммерческому агенту вознаграждение в размере эквивалентном стоимости пяти единиц. На этот результат оказывали влияние многие факторы: рыночная конъюнктура, величина усилий коммерческого агента,

система мотивации, случайности, правовые и политические факторы и т.д. Отсюда вопрос: как оценить действия коммерческого агента?

Каковы цели сторон? Для принципала ключевыми показателями может быть объём продаж в натуральном выражении, величина дохода, степень покрытия рынка. Для коммерческого агента целью становится его вознаграждение, так как именно оно есть конечный результат его деятельности.

Каковы задачи этих субъектов? Задача в модели деятельности – это та деятельность,

которая позволяет достигнуть цели. Анализ правовой связи «принципал – коммерческий агент» позволяет утверждать, что цели принципала – это задачи коммерческого агента. Иными словами, коммерческий агент – это «руки» принципала. Задача принципала заключается в том,

чтобы коммерческий агент de facto стал «руками» принципала, т.е. воспринял цели принципала и приложил максимальные усилия для их достижения.

Каковы средства субъектов? Коммерческий агент использует для достижения поставленных целей свои личные связи, знания, навыки (техника продажи товаров, умение вести переговоры и т.д.). Принципал в качестве средства использует систему мотивации,

связывая достижение показателей с вознаграждением коммерческого агента. Данное суждение находит поддержку в суждениях проф. Дж. Акерлофа и проф. Р. Крантона, которые считают,

что юридическая концепция «фидуциарной связи» может быть представлена посредством

«модели, в которой работник присоединяется к компании и действует в её интересах ввиду

272 Автором настоящей диссертации было опрошено: 32 торговых агента (как российских, так и иностранных), 8 представителей производителей, 7 представителей торговых компаний, 5 менеджеров по продажам.

72

соответствующей мотивации»273. И здесь уже видно, что коммерческий агент не только «руки»,

но и «голова». Подобное положение вещей порождает вопрос: чьи знания превалируют? Если знания принципала, то почему утверждают, что знатоком рынка является именно коммерческий агент? Наличие подобной антиномии говорит о том, что одни и те же термины обозначают абстракции разных уровней.

Итак, анализ первичных содержательных абстракций позволяет утверждать, что, во-

первых, субъекты действуют и находятся в состоянии неопределённости, во-вторых, конечный результат действий носит вероятностный характер, в-третьих, ввиду недостаточности информации принципал не может эффективно управлять действиями коммерческого агента и контролировать их, в то время как коммерческий агент по той же причине не может заранее определить конечный результат своих действий. Как быть в такой ситуации?

По мнению проф. Т. Камия и проф. Ё. Канемото, юридическая конструкция «фидуциарной связи» между субъектами используется тогда, когда невозможно написать договор, в котором конечный результат исполнителя определён, а если и сделать это (т.е. представить и зафиксировать в договоре конечный результат исполнения), то договор не будет привлекательным для исполнителя. Выход из такой ситуации – это придание правовым связям между субъектами фидуциарного характера. При этом структура фидуциарной связи должна быть защитно-побудительной, т.е. защитная составляющая должна не допустить «присвоение активов» бенефициара, в то время как побудительная составляющая должна обеспечить желание фидуциария достигать наилучшего результата274. Что в состоянии неопределённости позволяет достичь такого результата? Делегирование неограниченных полномочий в определённой предметной области при должной мотивации.

Методы деятельности определяют способ использования средства, в то время как процедуры, управляемые методом деятельности, обеспечивают движение объекта из исходного состояния к конечному состоянию, т.е. процесс, в котором субъекты связи не должны потерять своих качественных характеристик. Иными словами, коммерческий агент должен остаться коммерческим агентом, а не превратиться в мошенника, врага-конкурента и т.д. Точно также свои качественные характеристики должен сохранить и принципал, т.к. только в этом случае субъекты сохранят себя в качестве элементов социальной системы.

Элементами какой функциональной структуры являются коммерческий агент и принципал? Функциональная структура – это статическое представление процесса, в данном

273«…the legal concept of a fiduciary” can be represented «by modeling an employee’s attachment to a firm and motivations to act in the firm’s interest…». George A. Akerlof, Rachel E. Kranton. Identity and the Economics of Organizations // Journal of Economic Perspectives. Vol. 19. 2005. P. 28.

274Takayasu Kamiya, Yoshitsugu Kanemoto. The Structure of Fiduciary Duties As Approached Through Law & Economics. Tokyo, 2003 P. 1.

73

случае процесса сбыта товаров. Этот процесс описывает теория рыночных каналов сбыта275.

Эффективность каналов сбыта определяется величиной транзакционных издержек между субъектами. Это значит, что наличие фидуциарной правовой связи между субъектами предполагает наличие или возложение на субъектов определённой величины транзакционных издержек.

Транзакционная теория фидуциарных отношений была разработана проф. Тамар Франкел276 и позволяет идентифицировать среди массы фактических отношений и связей те,

которые могут быть обозначены термином «фидуциарные», а именно: фидуциарий наделяется полномочиями для того, чтобы выполнить поручение бенефициара эффективно. Во-вторых,

расходы бенефициара на мониторинг деятельности фидуциария велики, и, в-третьих,

отсутствует эффективный внешний механизм контроля за деятельностью фидуциария. Иными словами, бенефициар не может эффективно проконтролировать деятельность фидуциария и наделяет последнего полномочиями из расчёта на получение, в конечном итоге, наилучшего результата. Вместе с тем, эта теория не подходит для точного применения на практике.

Итак, был пройдён путь от мифа о моральной основе фидуциарной связи до экономической теории фидуциарных отношений. Так был ли прав судья Кардозо? Как справедливо указывает проф. А. Уллберг, «принцип Майнхарда – это экономически выгодные правила, которые позволили распространить управленческий капитализм по всему миру», и в основе решения судьи Кардозо была именно экономика, и текст решения по делу Майнхард против Салмона – это проявление «изумительного дара (судьи Кардозо) преподносить экономически выгодные правила в неотразимом одеянии привлекательности морали и изящной прозы»277.

Транзакционная теория фидуциарных отношений проф. Тамар Франкел была уточнена, на мой взгляд, правильно проф. Ларри Рибштайном, который считает, что термин «фидуциарные отношения» может применяться только к тем отношениям, в которых имеет место, во-первых,

делегирование неограниченных полномочий, во-вторых, для достижения экономически неопределённого наилучшего результата, и, в-третьих, на фоне объективного отсутствия механизма контроля над действиями уполномоченного субъекта278.

275"..set of interdependent organizations involved in the process of making a product or service available for use or consumption." Anne T. Coughlan, Erin Anderson, Louis W. Stern, Adel I. EL-Ansary. Marketing channels. New Jersey, 2006. P. 3.

276Tamar Frankel. Fiduciary duties // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2. 1998. P. 127-128.

277«..The Meinhard principle also enabled the world-wide spread of managerial capitalism…overturn the myth that the decision in Meinhard was based on morality alone….the economically advantageous rules in an irresistible dress of moral appeal and graceful prose..». А. Ullberg. Fiduciaries: myths & realities. Georgetown university law center. Washington, D.C., 2010. P. 16.

278Larry E. Ribstein. Are partners fiduciaries? // University of Illinois law review. Vol. 1. 2005. P. 209 – 252.

74

Обобщение судебной и договорной практики позволяет утверждать, что единственный экономически оправданный механизм контроля над действиями фидуциария в ситуации неопределённости – это ex post судебный контроль. Такого же мнения придерживаются проф.

Т. Камия и проф. Ё. Канемото279.

Итак, почему правовая связь «коммерческий агент – принципал» носит фидуциарный характер? Потому что так решил законодатель 280 . В свете положений концепции проф. Л.

Рибштайна полагаю правильным придание фидуциарного характера связи между субъектами не только законом, но и договором. Должна ли правовая связь быть фидуциарной? Да, если соблюдаются условия, обозначенные проф. Л. Рибштайном, в противном случае, нет. Если стороны договора заранее могут определить конечный результат исполнения договора, то здесь нет неопределённости, а значит, нет места и фидуциарности.

В силу характера деятельности обязанных субъектов в рамках договора коммерческого агентирования существует неопределённость, поэтому правовая связь «принципал – коммерческий агент» должна быть фидуциарной, что порождает определённые правовые последствия, в т.ч. объём полномочий фидуциария.

Обобщение судебной практики позволяет констатировать следующие правовые последствия нарушения фидуциарной связи: ex post судебное изменение условий договора,

судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных (тайных) доходов, право на односторонний отказ от договора. Так, дело Спектрум Эйдженсис против Крокс Европа БВ 281 показало, что даже успешный коммерческий агент-истец, который сильно увеличил продажи обуви, не может реагировать на действия принципала, который вначале предлагает снизить размер комиссии агента, а затем и вовсе выкупить бизнес коммерческого агента, путём публичных нецензурных выражений, т.к. эти действия подрывают репутацию принципала на рынке. Дело Имиджвью Мэнэджмент Лтд против Келвин Джек 282 демонстрирует правовые последствия нарушения фидуциарной правовой связи: судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения, возврат секретных доходов. Агент-истец заключил договор с ответчиком-футболистом, по которому последний обязался выплачивать 10% своего ежемесячного вознаграждения в случае, если истец заключит хороший договор с футбольным клубом «Dundee United». Пользуясь своей непосредственной связью с ответчиком, истец заключил секретный договор с этим же клубом, по которому получил вознаграждение.

Информацию об этом «секретном» договоре истец не раскрыл ответчику. Лорд Справедливость

279Takayasu Kamiya & Yoshitsugu Kanemoto. The Structure of Fiduciary Duties As Approached Through Law & Economics. P. 1.

280§ 8.01.-.8.11. Restatement (third) of agency. The American Law Institute. 2006.

281Spectrum Agencies v Crocs Europe BV. [2012] EWCA Civ 1400.

282Imageview Management Ltd v Kelvin Jack [2009] EWCA Civ 63.

75

Джакоб сделал акцент, что «если ты представляешь чьи-то интересы, ты должен действовать на

100% телом и душой в этих интересах. Как-будто ты – это он. Ты не можешь делать ничего без того, чтобы не рассказать ему об этом»283, ещё раз подтвердив, что конфликт интересов может быть исчерпан путём полного раскрытия информации бенефициару.

Термин «секретные доходы», или «тайные доходы» представляет особый интерес. Этот термин неизвестен гражданскому праву России, но не праву России в целом284. Когда говорят о тайне? Тогда, когда есть субъект – носитель тайны (т.е. коммерческий агент), и есть субъект, от которого эту тайну активно скрывают (т.е. принципал). Тайна ad hoc – это любые сведения о рынке, возможности оптимизации прибыли и извлечения благодаря этим сведениям дохода,

который должен был быть получен принципалом, но благодаря созданию высокого уровня асимметричности информации, этот доход получен коммерческим агентом.

Итак, что же такое фидуциарность? Это особое доверие - вера во что-то. Но во что?

Основой социальной системы является вера, и было бы наивно полагать, что без доверия друг другу люди смогли бы заключать договоры. Без доверия друг другу люди не смогли бы создать ту социальную реальность, которая имеет место сегодня, не смогли бы жить рядом друг с другом. Договор в этом контексте не укрепляет веру людей, он помогает организовать деятельность людей и предсказать последствия надлежащего или ненадлежащего исполнения договора. Описанные выше последствия нарушения фидуциарной связи, а также знание о деонтической модальности позволяют сделать вывод, что особое доверие заключается в вере в то, что обязанным субъектом не будет нарушен запрет на тайное обогащение в ущерб другому субъекту договора на стадии исполнения этого договора285.

Запрет на тайное обогащение – это обязательный, по общему правилу, запрет,

содержащийся в договоре коммерческого агентирования, и охватывает он любые действия обязанного субъекта, которые приводят к тайному обогащению. Фидуциарность может быть как односторонней, так и взаимной, - такая комбинация определяется переговорной силой субъекта имущественного оборота 286 и правовой политикой законодателя. Основанием фидуциарности может являться как договор, так и закон. Фидуциарность должна иметь место только при наличии следующего фактического состава: делегирование неограниченных полномочий для достижения экономически наилучшего результата в условиях объективного

283Lord Justice Jacob stressed that the law imposed high standards on agents. An agent’s own personal interests came: “entirely second to the interest of his client. If you undertake to act for a man you must act 100% body and soul, for him. You must act as if you were him. You must not allow your own interests to get in the way without telling him”.

284Договорная практика в России, решения третейских арбитров, а также Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1 (в (ред. от 21.12.2013) "О государственной тайне" // СЗ РФ. 1997. N 41. Стр.8220-8235. Этот закон описывает типичную ситуацию, связанную с тайной.

285Этот вывод был получен путём сужения предметной области поиска ответа: фидуциарность не следовала из анализа прав и обязанностей по договору коммерческого агентирования с помощью модели деятельности (см. параграфы 4 и 5 главы 2 этой диссертации).

286Omri Ben-Shahar. A bargaining power theory of gap-filling. The law school of the University of Ghicago. 2008.

76

отсутствия механизма контроля над действиями уполномоченного субъекта. Серьёзные правовые последствия (ретроспективное судебное изменение условий договора, судебное прекращение договора, возврат бенефициару всего полученного фидуциарием вознаграждения,

возврат секретных (тайных) доходов, использование права на односторонний отказ от договора), порождённые судебной практикой, отражают реакцию судьи на нарушение запрета на тайное обогащение. «Запрет на тайное обогащение – в самом сердце агентского договора», -

так можно уточнить цитату, с которой был начат анализ фидуциарности.

Вышесказанное позволяет дать следующее определение понятию договора коммерческого агентирования: одна сторона (коммерческий агент) обязуется на возмездной фидуциарной основе от имени другой стороны (принципала) проводить переговоры с потенциальными покупателями, результатом которых является оформление заказа на приобретение товаров принципала, а также принимать повторные заказы от этих покупателей.

Рассмотрев основу правовой связи «принципал – коммерческий агент»: предмет договора и фидуциарность, - необходимо провести сравнение предмета договора коммерческого агентирования с предметами договоров смежных юридических конструкций.

Сравнение предмета договора коммерческого агентирования со смежными

юридическими конструкциями.

В практической деятельности судов и субъектов хозяйственной деятельности возникает проблема правильного разграничения одного договора 287 от другого по его предмету, т.к.

именно предмет договора позволяет дать правильную юридическую квалификацию договору с последующим правильным применением законоположений о нём.

Проведём сравнение предмета договора коммерческого агентирования с предметами следующих договоров: коммерческого маклерства, транспортной экспедиции, комиссии,

агентского договора, поручения, возмездного оказания услуг.

Почему были отобраны именно эти договоры? В силу моего тезиса о том, что связь некоторых из этих договоров между собой может стать понятной благодаря классификации,

которая предполагает деление принципалов на явных персонифицированных, явных неперсонифицированных и неявных и деление агентов на главных и подчинённых, соагентов и субагентов, и что предметы некоторых из этих договоров содержат различные комбинации двух элементов. Во-первых, поручения, т.е. указания одного субъекта другому осуществить определённые фактические действия, выполнение которых представляет для первого субъекта ценность per se. И, во-вторых, наделение полномочием, т.е. предоставление одним субъектом

287 См., например, Федчук Е.В. Признаки коммерческого представительства в гражданском праве Российской Федерации // Право и экономика. 2007. № 5. С. 24-28; Цветков И.В. Классификация договоров, регулирующих торговый оборот // Коммерческое право. - М.: Зерцало, 2008, № 2 (3); Широкин П.Ю. Дилерское соглашение как агентский договор // Юрист. 2014. № 22. С. 43-46.

77

второму субъекту способности своими действиями порождать изменение юридического статуса первого субъекта в виде установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей первого субъекта.

Сравнение с предметом договора поручения.

Законоположения разных стран по-разному закрепляют предмет договора поручения288.

Например, «..поверенный обязуется совершить от имени и за счёт другой стороны (доверителя)

определённые юридические действия» (ст. 971 ГК РФ289), «Полномочие или доверенность – это акт, которым один субъект даёт другому субъекту власть совершить определённые действия для доверителя и от его имени. Договор не может быть заключён иначе, как через принятие поверенным этой власти» (ст. 1984 ФКГ)290, «По договору поручения один субъект обязуется оказать какую-либо услугу или сделать какую-либо вещь за счёт и по поручению другого субъекта» (ст. 1709 ГК Исп.)291, «Поручение – это договор, по которому одна сторона обязуется выполнить один или несколько юридических актов за счёт другой стороны292» (ст. 1703 ГК Ит.), причём поручение может быть с представительством 293 (ст. 1704 ГК Ит.), т.е. оно выполняется от имени доверителя, и без него294 (ст. 1705 ГК Ит.), т.е. оно выполняется от имени поверенного. Объём поручения ограничивается целью поручения, а не перечислением определённых действий295 (ст.1708 ГК Ит.).

Можно утверждать, что в российском праве закреплена обязанность совершить юридические действия от имени другого субъекта. Но как такая обязанность может быть выполнена без наделения соответствующим полномочием? Полагаю, что никак. Договор

288См., например, Абрамова Н.В. Договоры поручения, комиссии. Агентские договоры / Н.В.Абрамова. М., 2004; Андреева Л.В. Коммерческое право России: учебник. М., 2008.

289Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 02.12.2013) // СЗ РФ.

29.01.1996. N 5. Ст. 410.

290Article 1984. Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire. // Code civil.

Version consolidée au 1 september 2013.

291Artículo 1709. Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. // CÓDIGO CIVIL. Real Decreto de 24 de julio de 1889. Publicado en GACETA de 25 de Julio de 1889.

292Art. 1703. Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra.

// Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942.

293Art. 1704 Mandato con rappresentanza. Se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome del mandante, si applicano anche le norme del capo VI del titolo II di questo libro (1387 e seguenti). // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942.

294Art. 1705 Mandato senza rappresentanza. Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del manda, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942.

295Art. 1708 Contenuto del mandato. Il mandato comprende non solo gli atti per i quali stato conferito, ma anche quelli che sono necessari al loro compimento. Il mandato generale non comprende gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente. // Codice civile. R.D. 16 marzo 1942, n. 262 - Approvazione del testo del Codice Civile. Gazzetta Ufficiale, n. 79 del 4 aprile 1942.

78

поручения оказывается заведомо юридически невыполним без наделения полномочием поверенного действовать от имени доверителя. Поэтому считаю, что суть договора поручения наиболее правильно отражена именно в ФГК.

Российская юридическая наука много времени уделяла вопросу вынужденного признания воли одного субъекта волею другого296, что, бесспорно, заслуживает уважения. Вместе с тем,

имущественному обороту важен вопрос фиксации факта того, что один субъект предоставил полномочие другому субъекту действовать от своего имени.

Кратко проанализируем некоторые, наиболее важные, на взгляд диссертанта, мнения297,

которые были высказаны по поводу договора поручения.

Н.О. Нерсесов полагал, что «при посредстве этого института юридическая личность человека переходит за пределы, очерченные его физической природой298». С этим мнением был солидарен проф. Брагинский М.И. Это мнение отвлекает абстракцию о том, что один субъект может находиться вне места физического совершения сделки, но его правовой статус изменяется. Нельзя не отметить, что никакого «перехода за пределы» нет. Понимание и признание этого факта влечёт серьёзные последствия для имущественного оборота: на морфологическом уровне системы действуют совершенно разные индивиды, и для субъектов имущественного оборота важна не воля этих субъектов, а подтверждение факта наличия у них полномочия.

Ф. Бернгефт выводил представительство через персонификацию, полагая, что персонификация представляет собой «..форму деятельности, при которой одно лицо воплощает в себе личность другого..», в то время как представительство – это явление, при котором «одно лицо берет у другого …его положение в правовой жизни» 299. Вновь вынужден отметить, что на морфологическом уровне действуют разные субъекты. Более того, их контрагенты воспринимают их как разных субъектов, но только в силу наличия полномочия у одного субъекта действовать от имени другого субъекта этот первый субъект способен изменить

296И.В. Шерешевский. Представительство. Поручение и доверенность. Комментарий к ст. 38 - 40 и 251 - 275 Гражданского кодекса. М., 1925; Рясенцев В.А. Основания представительства в советском гражданском праве // ВЮЗИ. Учёные записки. М., 1948. С. 49 – 66; Пергамент А.И. Опекун как гражданско-правовой представитель // Учёные записки ВИЮН. Вып. 14. М., 1968. С. 183.

297См., например, Белов В.Н. Коммерческое предствительство и агентирование (договоры). М., 2001; Мельник С.В. Институт коммерческого представительства согласно отечественной правовой традиции: монография / С.В.Мельник, Е.А.Трусова. Орел, 2010; Евшина Ю.А. Агентский договор в системе посреднических договоров в гражданском праве России: монография / Ю. А. Евшина. СПб., 2013; Кечеджи-Шаповалов М.В. Торговые посредники. СПб.,1910; Невзгодина Е.Л. Представительство как универсальная форма гражданско-правового посредничества. Омск. 2012; Невзгодина Е.Л. Агентский договор и представительство по законодательству Российской Федерации / Третий пермский конгресс учёных-юристов. Материалы международной научнопрактической конференции. Пермь. 2012. С. 100-101; Невзгодина Е.Л. Представительство в системе посредничества по гражданскому праву РФ // Сб. научных трудов "Глаголъ правосудия". № 1 (5). 2013; Николюкин С.В. Посреднические договоры / С.В.Николюкин. М., 2010.

298Нерсесов Н. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Нерсесов Н. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М.: Статут, 1998. С. 24.

299Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 112.

79

правовой статус второго субъекта, поэтому никто и ни у кого « ..его положение в правовой жизни» не берёт, - каждый из субъектов имеет только свой юридический статус, передать который не представляется возможным.

Г.Ф. Пухте полагал, что представительство – это «…искусственный юридический институт, могущий...помогать прочности и правильности юридических отношений» 300 .

Возможность одного субъекта своими действиями изменить правовой статус другого субъекта должна быть предусмотрена на уровне законоположений, - и в этом смысле это действительно юридический институт. Вопрос об «искусственности» (в смысле фиктивности или реальности)

представляет собой антиномию, которая снимается следующим образом. На морфологическом уровне действуют разные субъекты, и никакой иллюзии о смешении воль, о признании воли одного субъекта за волю другого субъекта не может быть. Каждый индивид обладает только своей волей, поэтому передать её, увеличив у индивида количество воль, не представляется возможным, т.к. воля – это психический процесс в мозге человека. Однако, на уровне законоположений закрепляется возможность одного субъекта наделить полномочием другого субъекта с тем, чтобы последний имел способность изменить правовой статус первого субъекта.

Подчеркну ещё раз, что именно смешение уровней системы приводит к антиномии

«искусственности» представительства: на уровне законоположений представительство – такая же реальность, как индивид на морфологическом уровне, поэтому никакого «заступления одного лица другим перед третьим», как полагал Казанцев Л.301, или «замены юридической личности представляемого в имущественном обороте», как полагал Н.О. Нерсесов302, нет.

Н.О. Нерсесов полагал, что возможно «разделить представительство303 и поручение»304 (это мнение разделял проф. Брагинский М.И305.), в то время как А.О. Гордон полагал, что «..их можно только отнимать, но не разделять»306 . Предположив правильность суждения первого автора, возможно получить следующие следствия. Во-первых, возможно раздельное

300Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. М., 1874. С. 143.

301Казанцев Л. Учение о представительстве в гражданском праве. Вып. 1. Ярославль, 1878. С. 40.

302Нерсесов Н.О.Указ. соч. С. 27.

303Представительство в российском праве принято разделять на прямое и косвенное. При этом под прямым представительством понимается ситуация, когда один субъект действует от имени и в интересах другого субъекта и третьему лицу об этом известно, в то время как под косвенным представительством понимается ситуация, когда один субъект действует от своего имени, но в интересах другого лица. См. подробнее: Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск II. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 154; Гражданское право: учебник. Том II / Под ред. Агаркова М.М. и Братуся С.Н. М., 1944. С. 100; Предлагалось также делить представительство на полное (всестороннее) и одностороннее (см. подробнее: Гордон А.О. Представительство в гражданском праве. СПб., 1879. С. 20), а также на непосредственное и посредственное (см. подробнее: Казанцев Л.Н. Учение о представительстве в гражданском праве. Выпуск первый. Ярославль, 1879. С.

50).

304Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 48.

305Аргументировал свою позицию проф. Брагинский М.И. действительностью договора с третьим лицом, если этот договор был заключён в рамках полномочий, но в нарушение условий договора поручения (вплоть до его

ничтожности).

306 Гордон А.О. Указ. соч. С. 51 - 52.

80

существование поручения и представительства, т.е. есть поручение, но нет прямого представительства (субъект действует в имущественном обороте suo nomine). Во-вторых, есть представительство, но нет поручения, т.е. субъект бездействует аlieno nomine. Предположив правильность суждения о единстве представительства и поручения, высказанного вторым автором, возможно получить следующие следствия. Во-первых, действовать suo nomine в

чужих интересах не представляется возможным, т.е. невозможно дать поручение, не наделив полномочием. Во-вторых, нет поручения, нет и полномочия, и наоборот. В-третьих,

невозможно наделить полномочием, не дав поручение.

Вместе с тем, возможны следующие ситуации (конкретизация полученных следствий).

Во-первых, наличие поручения без полномочия, т.е. субъект в имущественном обороте будет действовать от своего имени, но в интересах другого субъекта. Во-вторых, возможно наделить полномочием, но не дать поручения, и тогда сделка с третьим лицом будет действительной, но она может быть как в интересах доверителя, так и нет. В-третьих, можно наделить полномочием и дать поручение. Таким образом, представляется обоснованным, что абстракция

«представительство» - отвлекает от деятельности людей описание фактических действий,

связанных с реализацией поручения и (или) полномочия.

В.И. Шерешевский полагал, что различение действий юридических и фактических

«является не только условным, но и вообще сомнительным», «…всякое действие может иметь юридическое значение..», «…юридическое действие состоит из действий фактических..» 307 .

Разделяя последние два суждения В.И. Шерешевского, диссертант, вместе с тем, разделяет мнение проф. Брагинского М.И., который возражал против смешения действий фактических и юридических. Перед нами антиномия: одни и те же действия являются и юридическими, и

фактическими. Эта антиномия снимается при восстановлении существенных для рассматриваемой деятельности абстракций и контекста: юридическим действие становится только тогда, когда оно совершается в рамках полномочий, вне их – это действие фактическое,

которое не может изменить юридический статус доверителя.

Проф. Брагинский М.И., подчёркивая актуальность проблемы «приоритета воли» поверенного 308 или доверителя 309 для определения действительности сделки, заключённой посредством поверенного, полагал, что важна воля обоих310 субъектов, но в разных случаях.

Диссертант разделяет это суждение.

307Шерешевский В.И. Представительство. Поручение и доверенность. С. 8

308Представители Reprastationstheorie: Н.О. Нерсесов (Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 83), Гордон А.О. (Гордон А.О. Представительство в гражданском праве. С. 13 – 14). Аргумент против теории фикции: поверенный становится нунцием.

309Представители теории фикции: Ф. Савиньи (Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 368, 396).

310Советское гражданское право. Т. I. М., 1938. С. 149. Приоритет отдан воле поверенного, вместе с тем, воля доверителя должна быть учтена в случае злонамеренного соглашения поверенного с третьим лицом.