Р'ьккл П. Методоли/.ия философии прием

§ 2. Основные типы правопонимания

32 гут подразделяться на идеальные и реальные. Ведущая роль в познании права принадлежит идеальным методам, к которым от­носится и метод философско-правовой рефлексии. Особенность последнего состоит в прояснении тех идеальных конструкций, из которых состоит право, и мысленное конструирование моде­лей правовой реальности. Он основан на способности субъекта правосознания к философскому самоанализу, к исследованию своих отношений с правовой реальностью. Благодаря философ­ско-правовой рефлексии раскрывается смысл права и специфи­ка происходящих в нем познавательных процессов.

Поэтому методологией права в собственном смысле следует считать наиболее общий философский уровень правоведе ния — методологию философии права. Она представляет собой систематизированную совокупность познавательных средств, позволяющих исследовать многогранную правовую ре­альность в ее многообразных связях с иными сферами общест­венной жизни, а также теоретический анализ (рефлек­сию) этих средств. Обобщенным выражением такой системы являются различные типы правопонимания, или способы осмыс­ления права — методологические парадигмы, обладающие цело­стностью мировоззренческо-смыслового содержания права и его обоснования. При таком подходе в наибольшей мере реализует­ся методологическая функция философии права.

Концепцию типов правопонимания, основанную на разгра­ничении права и закона, разработал В. Нерсесянц. Таковыми, с его точки зрения, являются: а) легизм; б) юснатурализм; в) юридический либертаризм. Первый представляет концепцию позитивистского правопонимания. Он исходит из отождествле­ния права и закона. Второй — из противопоставления права и закона, когда под правом понимают содержательные требования естественного права (справедливости). Третий тип правопони­мания соответствует собственной позиции автора и по его замыс­лу должен синтезировать крайние позиции. Он основывается на разграничении права и закона и трактует право как выражение принципа формального равенства (формальной справедливо­сти). Данная концепция воплощает лучшие достижения постсо­ветской юридической мысли, обладает значительным методоло­гическим потенциалом:, однако в ней не учитываются достиже­ния современной западной философии права.

Анализ классических и современных подходов к пониманию 33 права позволяет классифицировать их на несколько типов: а) правовой позитивизм; б) правовой объективизм; в) правовой субъективизм; г) правовой интерсубъективизм. Каждый из этих способов осмысления права отражает определенный аспект пра­вовой реальности, а потому представляет тот или иной способ обоснования нрава, поскольку ставит определенный аспект права Л .: во главу угла, рассматривая право сквозь призму данного аспекта. ^_

Рассмотрим эти типы правопонимания на основе анализа их мировоззренческо-методологических истоков, смысла, досто­инств и недостатков, основных форм проявления, а также воз­можностей и пределов решения ими главных вопросов филосо­фии права.

!

Основные типы правопонимания: правовой позитивизм и естественно-правовое мышление

Традиционно основными конкурирующими типами правопо­нимания считаются правовой позитивизм и теория естественного права.

Правовой позитивизм. Отличительными чертами право­вого позитивизма как философского способа осмысления права являются:

1. Отождествление права и позитивного права, или право­порядка, понимаемого как система установленных норм и исто­рически сформировавшихся институтов. Поэтому объектом та­кого осмысления выступают исключительно феномены позитив­ного права: правовые институты, юридические нормы, выражен­ные в законах, и т. д. Любые же феномены сверхпозитивного плана не признаются правовым позитивизмом в качестве право­вых и отвергаются.

2. Тенденция к абсолютизации государственного суверени­тета, отождествлению права с приказами государства. «Всякое право есть команда, приказ», — таково кредо правового позити­визма, сформулированное одним из его основателей Дж. Ости­ном.

3. Стремление дать ценностно-нейтральное понятие права, в соответствии с которым действующие нормы устанавливаются

2 - 10875 Данильян

§ 2.

34 законодателем в соответствии с формальным критерием. Эти представления противопоставляются традиции естественного права, рассматривающей право в понятиях справедливости и об­щего блага.

Как тенденция правовой мысли правовой позитивизм берет начало еще в древности. Формами его проявления были: китай­ский легизм, учение софистов, номинализм У. Оккама, концеп­ция абсолютного государства Т. Гоббса и др. Однако в качестве самостоятельного направления философско-правовой мысли он возник в 30 —40-х годах XIX века в связи с теоретическим обосно­ванием формально-догматической юриспруденции. Его ближай­шим предшественником был И. Бентам (1748-1832). В развитии юридического позитивизма можно выделить три основные этапа: классический позитивизм Дж. Остина (1790-1859), отождеств­лявший право с приказами суверена, «чистая теория права» Г. Кельзена (1881-1973), связывающая право с правомочием принуждать, и аналитическая юриспруденция Г. Харта (1907-1993), ключевым понятием которой является «правило признания».

Правовой позитивизм тесно связан с позитивистской филосо­фией, в рамках которой он получил мировоззренческо-методо-логическое обоснование. Главные идеи философского позити­визма, наиболее интенсивное развитие которого приходится на середину XIX —начало XX века, заключаются в том, что любая наука может быть организована на основе таких же принципов, как математика и физика, достигших в то время серьезных успе­хов. Это значит, что науки должны быть организованы на эмпи­рическом «позитивном» знании, а не на спекулятивных умозак­лючениях.

Позитивизм в праве возник как реакция на метафизическую философию права XVII —XVIII столетий. Его представители стремились заменить метафизическое учение об абсолютных началах права таким его изучением, которое бы опиралось на по­ложительный опытный материал, «факты» (непосредственно данные). Такими фактами являются прежде всего нормы права. Поэтому философия права, по мнению позитивистов, должна за­ниматься изучением их логического смысла и языкового выраже­ния. Право позитивно и иным оно быть не может. Позитивность права означает, что оно есть фактически действующее право.

Позитивизм опирается на определенную концепцию челове­ка. Человек для него — это «мыслящее животное», наделенное способностью понимать адресованные ему приказы, тем более, если они подкреплены угрозой применения наказания. Разум, а точнее, мышление такого человека допускает формализацию, которая начисто снимает все его субъективные особенности. Че­ловек как бы растворяется в формально-рационализированной реальности норм позитивного права. Его бытие в нраве пред­ставлено незначительным аспектом человеческой природы — его логико-рассудочной стороной.

Юридический позитивизм отрицает возможность познания сущности права. Его метод является: а) «эмпирическим» — ог­раничивается в познании права изучением внешних признаков, доступных для непосредственного наблюдения и восприятия и относит познание сущности правовых явлений и их ценностного содержания (недоступных для непосредственного созерца­ния) к предмету философских спекуляций и «идеологии»; б) «дескриптивным» — описывает содержание права, рассмат­ривая его таким, как оно есть; в) «аналитическим» — суть его состоит в логическом и лингвистическом анализе юридических понятий, а шире — текстов, на основе восприятия права в законе как «данного»¹. Аналитический метод представляет собой усо­вершенствование традиционного формально-догматического ме­тода, а в целом юридический позитивизм представляет собой теоретическое обоснование такого метода.

Позитивизм настаивает на невозможности отличить реально существующее право от права, каким оно должно быть. По мне­нию сторонников позитивизма, норма не теряет своего правового характера от того, что с позиций «высшей справедливости» она может быть квалифицирована как аморальная. Здесь выражает­ся самая суть позитивизма — отрицание необходимой связи между правом и моралью, или, другими словами, отрицание перспективы справедливости. В конечном счете, отрицание сверхпозитивных оснований права ведет к абсолютизации роли государства и к утверждению его доминирующей роли по отно­шению к праву. Именно государство с его принуждающей си-

Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. — М. Наука, 1988. - С. 13-15.

36 л ой, с точки зрения позитивизма, и обеспечивает реальность права, считаясь его творцом и единственным гарантом.

Данная позиция отрицает возможность нахождения каких-то устойчивых оснований права вне реальности государственных установлений, то есть отрицание каких-либо абсолютных момен­тов в праве. Поэтому право, с позиции позитивизма, изменчиво в зависимости от изменений политической ситуации. Такая пози­ция может быть названа правовым релятивизмом.

Наконец, ценностная нейтральность позиции правового по­зитивизма приводит его на позиции «логицизма», что означает представление реальности права как текста и видение своей за­дачи в выявлении логического и лингвистического смысла норм. Мир права оказывается искусственным порождением, в нем опе­рируют чисто условными положениями. Это мир формализован­ной рациональности, которому нет дела до субъекта, ибо в нем нет ценностной рациональности.

Почему же оказывается возможным юридический позити­визм, что питает его? Он возможен, прежде всего, в силу объек­тивных оснований, поскольку отражает один из существенных аспектов правовой реальности — данность права как позитивно­го права в его тесной связи с государством. Но он имеет также и социокультурные корни. Как подчеркивает О. Хёффе, госу­дарственно-правовой позитивизм питается опытом радикального кризиса сообщества («опытом гражданской войны»), пережи­ваемого в эпоху потрясения основ правового и государственного порядка¹. В смягченной форме этот опыт существует в сего­дняшних плюралистических демократиях, заявляя о себе в борь­бе интересов различных групп и союзов.

Ряд характеристик, присущих правовому позитивизму, обу­словливают как его сильные, так и слабые стороны, его достоин­ства и недостатки.

1. Стремление к четкости, определенности положений, ори­ентация на юридическую практику делают позитивизм привле­кательным для юристов.

Однако сведение сложного феномена права исключитель­но к праву позитивному делает юридический позитивизм уяз­вимым для критики. Действительно, право не может быть ото-

См.: Хёффе О. Политика, право, справедливость. Основоположения критической философии права и государства. — М.: Гнозис, 1994. — С. 13-15.

ждествлено только с системой норм позитивного права (право- jfJT порядком), поскольку: а) законодательное установление норм не является самоцелью, а производится для осуществления справедливости, прав человека; б) юридические нормы посто­янно пересматриваются по мере обнаружения в них тенден­ций, направленных против принципов справедливости, прав ..w человека, гуманности; в) всегда существует возможность ма­нипулировать нормами и тем самым безнаказанно вершить не­справедливость. Поэтому правовые нормы и справедливость могут не совпадать.

2. Сила позиции юридического позитивизма проявляется также в отстаивании особой ценности и важности правового порядка, установление которого рассматривается в качестве необ- ходимого условия гуманизации человеческого сосуществования.

Однако в этом же проявляется и его слабость. Позитивист­ское понимание права ведет к отождествлению его с приказами государства. Некоторые же примеры общественной практики, особенно практика гитлеровского фашизма и сталинского тота­литаризма, показали, насколько опасно такое отождествление.

3. Правовой позитивизм ориентирует граждан на законо- послушное поведение, формирует установку на доверие к суще- ствующему правопорядку.

Присущий ему охранительный характер социально обуслов­лен задачами эволюционного развития общества, когда уже за­ложены основы такого развития и по отношению к ним достиг­нут определенный консенсус.

Однако там, где такой консенсус отсутствует, для того чтобы позитивное право не превращалось в антигуманную силу, оно должно быть поддержано обоснованием и подвержено критиче­ской оценке. Однако таких вопросов позитивизм не ставит, как и вопросов о внеюридических основаниях права, о справедливом и несправедливом.

Слабость позиции позитивизма наглядно проявляется и в его отношении к главным вопросам философии права. Например, первый фундаментальный вопрос философии права — об осно­вании и критерии справедливости — позитивистами даже не ста­вится. Юридический позитивизм принципиально отказывается отвечать на него, считая его спекулятивно-метафизическим во­просом, псевдовопросом. По мнению позитивистов, действитель-

38 ностъ праву задает формальная правильность процедуры его формирования. Однако, отвлекаясь от содержания права, юри­дический позитивизм перестает играть практическую роль в под­держании мира и порядка, на что он претендует в первую оче­редь. Слишком абстрактные теории, отрывающиеся от жизни, становятся, в конечном итоге, бесполезными.

Далее, в рамках юридического позитивизма второй вопрос философии права о нормативной силе права, или «почему я дол­жен подчиняться праву?», также не получает должного ответа. Отрицая какие-либо моральные основания «долженствования», позитивист нормативную силу права видит в воле законодателя, обеспечиваемой механизмом принуждения. Однако феномен подчинения закону может быть объяснен не только страхом пе­ред санкцией, но и уважением к закону как таковому, или опре­деленным интересом (желанием использовать в своих интересах систему правовой защиты определенных действий). Источником действенности закона может оказаться не только команда суве­рена, но и выражение им естественной справедливости, какого-нибудь идеала или воплощения духа народа.

Наконец, третий вопрос — о сущности позитивного права -и есть, пожалуй, единственный вопрос, на который собирается отвечать юридический позитивист. Ставя вопрос «что есть пра­во?», представитель аналитической юриспруденции, по сути, сво­дит его к вопросу о том, «что есть закон?» (позитивное право).

Естественно-правовое мышление. Диаметрально противо­положным позитивистскому является «естественно-правовое» правопонимание.

В основе учения о естественном праве лежит идея о том, что все существующие правовые нормы должны основываться на ка­ких-то объективных началах, основаниях, не зависящих от воли человека (общества). Поскольку образцом таких объективных на­чал считалась природа, то и право, не зависящее от человеческой воли и желаний, было названо природным, или «естественным».

Теория естественного права направлена на поиски особой реальности права, несводимой к реальности государственно-вла­стных установлений. Она тесно связана с идеалистическим ми­ровоззрением. Поскольку под естественным правом в его обоб­щенном значении понимается сверхпозитивная инстанция, или «совокупность всех сверхпозитивных обязательностей человече-

ской практики» , то и особенность естественно-правового мыш- 39 ления заключается, говоря более привычным языком, в разгра­ничении и сопоставлении права и закона с позиций принципов справедливости.

Это означает, что естественно-правовое мышление ставит пе­ред собой задачу нахождения основания позитивного права и критерия его оценки, а значит, проявляет себя в двух аспектах: сущностном (онтологическом) и аксиологическом.

Сущностный (онтологический) аспект естественно-правового мышления представляет собой ответ на вопрос «что есть право?» в его подлинности, то есть ответ на основной вопрос философии права. В этом аспекте сущность собственно правовых явлений («феномена права») раскрывается через понятие «справедли­вость», а естественно-правовое мышление выполняет функцию объяснения сущности и понимания смысла права. Здесь решает­ся задача выявления принципов справедливости (идеи права) и осуществления их философско-мировоззренческого обоснования.

В аксиологическом аспекте осуществляется оценка позитив­ного права («закона»), исходя из представления о сущности (смысле) права. Здесь естественно-правовое мышление по отно­шению к «закону» (правопорядку в целом) выполняет критиче­скую функцию. Эти два аспекта, две функции естественно-пра­вового мышления тесно между собой переплетаются, ибо имеют в виду одно и то же — поиск справедливости как сущности права и критерия оценки закона.

Поэтому можно сказать, что сущность естественно-право­вого мышления состоит в философской и, прежде всего, нрав­ственной критике права и государства. В процессе этой крити­ки происходит измерение правовых и государственных отноше­ний на соответствие их сущности и смыслу. Таким образом, эта критика направлена на легитимацию и ограничение права и го­сударства.

В силу заложенной в нем критической установки естествен­но-правовой способ мышления приобретает особую социальную значимость в переходные периоды развития общества, которые характеризуются обострением противоречий между идеалом и действительностью, новыми прогрессивными стремлениями и

¹ Хёффе О. Политика, право, справедливость. — С. 51.

40 старым положительным правом, или, другими словами, опытом переживания несправедливости. Поэтому наиболее активно и плодотворно естественно-правовые концепции развиваются в пе­риоды реформ и изменений. Именно это обстоятельство объяс­няет «расцвет» естественного нрава в Западной Европе в эпоху Просвещения и «возрождение естественного права» в России на рубеже XIX-XX столетий, в Германии после Второй мировой войны и в посттоталитарных государствах в наши дни.

Естественно-правовое мышление содержит элемент утопии, поскольку исходит не из того, что есть, а из того, что должно быть, отрицая тем самым существующий порядок вещей. Как из­вестно, в Новое время была популярна утопическая модель, построенная на «дихотомии» естественного и гражданского со­стояний, а средством перехода от одного состояния к другому выступал выражающий принцип согласия общественный дого­вор. Однако эти гипотетические состояния не являются лишь иллюзией, они обладали и обладают реальным стимулирующим воздействием на сознание и поведение людей. Ведь хотя утопи­ческие проекты в действительности не сбываются, человек, на­ходясь под впечатлением новой действительности и воодушев­ленный этой картиной, своими поступками меняет социальный мир, пользуясь при этом символами и категориями утопического проекта. «Естественно-правовое мышление нового времени, — пишет О. Хёффе, — оказало инспирирующее воздействие на аме­риканскую и французскую революции и привело к возникнове­нию общности современного типа — демократического конститу­ционно-правового государства»¹.

Смена одного правопорядка другим, как правило, мыслится и ожидается людьми как установление некоего «рая», идеально­го гармонического состояния человечества (высшей справедли­вости). И хотя в действительности такого «рая» на земле устано­вить невозможно, человек не может о нем не мечтать. Однако это не просто мечты, а выражение сути собственно правовой реаль­ности, носящей деонтологический характер. Реальность естест­венного права представляет собой реальность человеческого императива достижения «рая человечности», иными словами, идеального гармонического состояния, основанного на началах

Хёффе О. Политика, право, справедливость. — С. 52.

высшей справедливости, как такого жизненного требования, ко- 41 торое предъявляется самому себе в процессе человеческого сосу- ществования каждым, кто стал человеком хоть в какой-то мере¹.

Таким образом, то общее, что присуще многообразным фор­мам естественного права, может быть выражено формулой «критика государства и права» и «борьба за гуманизацию правопорядка». В этом заключается действительный (гумани­стический) смысл естественного права, в горизонте которого и осуществляются поиски основания и критерия для оценки правопорядка. Императив гуманизации правопорядка являет­ся «вечным» человеческим чаянием, однако реализация этого императива осуществлялась в различных формах, иногда да­же таких, в которых эта направленность получала совершенно противоположное воплощение.

Типология концепций естественного права. Могут быть вы­делены несколько подходов к типологизации концепций естест­венного права.

1. Первым из них является подход, в основании которого ле­жат ключевые категории естественно-правового мышления: «при­рода», «разум», «природа человека». В зависимости от того, на каком из этих ключевых понятий делается акцент, выделяются и различные типы естественно-правовых концепций: космологи­ческие (натуралистические и теологические), апеллирующие к такой инстанции, как мировой порядок, рационалистические, апеллирующие к разуму, и антропологические, апеллирующие к природе человека. Достоинством первых было стремление под­черкнуть высший, трансцендентный характер права, однако не­достатком было стремление вывести естественное право из бы­тия, должное из сущего. Вторые акцентировали внимание на идее права, отмечали мощь человеческого разума, однако стави­ли перед ним недостижимые задачи, полагая, что усилием одно­го только разума, без обращения к реальным обстоятельствам, возможно сконструировать идеальную систему права, которая служила бы образцом для любых конкретных правовых систем. Третьи верно указывали на связь права с сущностью человека, однако при различной трактовке этой сущности (природы чело­века) иногда утрачивался гуманистический смысл нрава.

¹ Luijpen W.A. Phenomenology of Natural Law. - Pittsburg: Duquesne University Press, 1968. -- C. 52-53!