Принятие исполнения по договору

Если стороны ведут себя добросовестно, то именно на этапе исполнения договора и возникают вопросы, связанные с его содержанием.

Возможны следующие ситуации:

• сторона еще не приступила к исполнению (пример: отсутствие сроков по договору строительного подряда);

• сторона исполнила, но другая сторона отказалась от принятия этого исполнения (пример: отгрузка товара, не заказанного покупателем);

• сторона исполнила и другая сторона приняла исполнение, однако в дальнейшем заявила о незаключенности договора.

Последний случай наиболее интересен для рассмотрения, особенно если истец ссылается на несогласованность существенных условий договора.

По общему правилу, существенные условия, согласованные в договоре, влияют на возможность его исполнения. По этой причине отсутствие согласия сторон в отношении, например, предмета сделки не позволит в дальнейшем исполнить договор надлежащим образом.

Между тем нередко возникают ситуации, при которых одна из сторон произвела исполнение, а другая приняла данное исполнение или возникли так называемые «фактические отношения», то есть такие отношения, при которых одна сторона осуществляла исполнение, а другая — либо принимала, либо не заявляла возражений в отношении такого исполнения. Так, например, судебная практика нередко ссылается на наличие фактических отношений, если какая-либо сторона предъявляет требование о признании договора незаключенным.

Типичный случай. Суд указал, что вопрос о незаключенности договора строительного подряда ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках выполнения работ можно обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность условий может повлечь невозможность исполнения договора. Несогласованность воли сторон при заключении договора исцеляется его реальным исполнением. Поэтому, если договор исполнен, условие о его предмете не считается несогласованным, вопрос о сроках выполнения работ утрачивает какое-либо значение, а договор должен быть признан заключенным в исполненной части¹³.

Действительно, такая позиция представляется обоснованной и справедливой, так как иным образом объяснить принятие выполненных работ со стороны заказчика невозможно.

Если же работы были выполнены, но в дальнейшем не были приняты заказчиком, и договор впоследствии был признан незаключенным, в качестве правовых последствий должны быть применимы положения главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

Возражение в отношении применения п. 4 ст. 1109 гк рф

Противники разграничения недействительных и незаключенных договоров указывают на возможность использования возражения, основанного на п. 4 ст. 1109 ГК РФ. В силу названного пункта не подлежит возврату имущество, предоставленное во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель знал об отсутствии обязательства либо предоставил имущество в целях благотворительности. Хотя подобный аргумент может быть заявлен как со стороны истца, так и со стороны ответчика, рассмотрим его с позиций ответчика.

Так, например, если истец получил аванс либо задаток, признание договора незаключенным повлечет применение положений главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, что должно повлечь возникновение обязанности по возврату полученных средств. Однако истцы нередко ссылаются на положение п. 4 ст. 1109 ГК РФ, в котором закреплено исключение из общего правила о возврате неосновательного обогащения.

На наш взгляд, ссылки на положения п. 4 ст. 1109 ГК РФ в данном случае не являются обоснованными, хотя в литературе можно найти и иную точку зрения. Ошибочную, по нашему мнению, позицию высказывает С.А. Чечель, указывая на то, что суды обязаны применять положение п. 4 ст. 1109 ГК РФ при рассмотрении вопроса о признании договора незаключенным. По высказанному мнению, «бесспорным является то, что лицо, не согласовавшее существенное условие договора, знает об этом, как и знает об отсутствии своих обязательств по этому договору»¹⁴.

Между тем наличие презумпции знания всеми субъектами права действующего законодательства РФ вовсе не свидетельствует о том, что лицо исполнило обязательство в силу правовой ошибки. По справедливому замечанию В. С. Ема, «платеж денег в условиях добросовестного заблуждения плательщика в наличии обязательства платить является с точки зрения общего права правовой ошибкой, а с точки зрения действующего российского права — фактической ошибкой»¹⁵.

Это означает, что исполнение обязательства по незаключенному договору является основанием возникновения обязательства из кондикции, в ином случае положения п. 4 ст. 1109 ГК РФ создавали бы благоприятную почву для всевозможных злоупотреблений.

В настоящее время можно сказать, что судебная практика сформировалась.

Практика. Арбитражные суды округов, как правило, отклоняют доводы о необходимости применения к спорным отношениям п. 4 ст. 1109 ГК РФ¹⁶. Президиум ВАС РФ в п. 11 информационного письма от 11.01.2000 № 49 указал на то, что положения п. 4 ст. 1109 ГК РФ не применяются к требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке¹⁷. В дальнейшем, также отказывая в применении п. 4 ст. 1109 ГК РФ, Президиум ВАС РФ конкретизировал свою позицию, указав на то, что данная норма «подлежит применению только в том случае, если передача денежных средств или иного имущества произведена добровольно и намеренно при отсутствии какой-либо обязанности со стороны передающего (дарение), либо с благотворительной целью»¹⁸.

Совершенно очевидно, что такое толкование п. 4 ст. 1109 ГК РФ осуществлено в целях защиты гражданского оборота от недобросовестного использования института кондикции. Вместе с тем представляется, что ВАС РФ вложил в данную норму смысл, который не следует из ее содержания, указав на дарение как на пример «отсутствия обязанности со стороны передающего».

Следует заметить, что договор дарения является отдельным правовым основанием для передачи имущества, ввиду чего не может являться неосновательным обогащением по определению, на что также ранее указывал В. С. Ем¹⁹.

Такая неоднозначность в определении сферы применения п. 4 ст. 1109 ГК РФ послужила поводом для выводов о том, что «наилучшим решением для российского законодателя было бы исключение из пункта 4 статьи 1109 ГК РФ рассматриваемого ограничения кондикции»²⁰, т. е. необходимости доказывания того, что другая сторона знала об отсутствии обязательства либо предоставила имущество в целях благотворительности.

Таким образом, выявляется практическая целесообразность укрепления гражданского оборота путем ограничения права на предъявление требования о признании договора незаключенным, если истец принял исполнение от другой стороны либо ранее не выражал несогласия в отношении исполнения договора. В любом случае доводы истца и ответчика должны оцениваться с учетом фактических обстоятельств дела, и при отсутствии непреодолимых препятствий договор должен признаваться заключенным.

Выводы и рекомендации

Иски о признании договора незаключенным получили широкое распространение, что в настоящее время позволяет обобщить судебную практику и аргументы сторон при рассмотрении подобных споров.

Иск о признании договора незаключенным обычно удовлетворяется, если стороны не приступили к исполнению либо нарушения положений закона настолько существенны, что не позволяют суду признать договор заключенным. Это, в принципе, очевидно: если из условий договора, действий сторон не усматривается, что все существенные условия согласованы, либо имеются такие нарушения, которые не могут быть исправлены сторонами, то такой договор признается незаключенным.

Между тем суд, принимая решение по существу спора, как правило, учитывает фактические обстоятельства, а также поведение сторон после подписания договора. Соответственно, действия истца, направленные на надлежащее исполнение договора, могут свидетельствовать о том, что стороны четко согласовали условия и каждая сторона знала о тех обязанностях, которые приняла на себя. В связи с этим представляются целесообразными ссылки ответчиков по таким искам на фактические отношения, на надлежащее исполнение договора: принятие товара, выполненных работ, оказанных услуг без каких-либо замечаний со стороны истца. Немаловажную роль играет и переписка между сторонами, которая также при учете конкретных обстоятельств может подтверждать согласованность существенных условий договора.

Интересен тот факт, что судебная практика преимущественно признает так называемое «исцеление» незаключенного договора. Если стороны устранили обстоятельства, при которых договор признается незаключенным, либо совершили действия, которые могут быть признаны надлежащим исполнением договора, суд, как правило, не находит оснований для признания договора незаключенным.

1 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. М.: Статут, 2009. С.121. 2 Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 86; Тузов Д. О. О понятии «несуществующей» сделки в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2006. № 10. С. 13; Степанова И. Е. Правовая природа незаключенного договора // Закон. 2007. № 6. 3 Аналогичные позиции ранее высказывались в следующих работах: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2009. С. 313 (автор главы – М. И. Брагинский); Киселев А. А. Понятие недействительности сделки и его соотношение с понятием несостоявшейся сделки // Нотариус. 2007. № 6. 4 Постановления ФАС Московского округа от 06.10.2010 № КГ-А41/11754-10 по делу № А41-897/10, от 24.08.2009 № КГ-А41/7917-09; ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.04.2009 по делу № А58-2286/08-Ф02-1387/09; ФАС Дальневосточного округа от 18.08.2010 № Ф03-5678/2010. 5 Постановление ФАС Московского округа от 20.08.2010 № КА-А40/6787-10 по делу № А40-78615/09-16-589. 6 Пункты 4 и 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». 7 Постановление ФАС Поволжского округа от 16.03.2006 по делу № А55-5975/05-19; Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2006 № КГ-А40/10885-06 по делу № А40-65269/05-39-570. 8 Кияшко В.А. Недействительные и несостоявшиеся сделки: проблемы соотношения // Нотариус. 2008. № 6; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004. 9 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Юриздат, 1948. С. 37. 10 Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.07.2009 по делу № А58-3816/08, ФАС Западно-Сибирского округа от 16.09.2009 № Ф04-5264/2009(18801-А75-45), ФАС Волго-Вятского округа от 18.01.2006 по делу № А79-4348/2005, ФАС Центрального округа по делу от 28.04.2005 по делу № А14-2571/2004/93/30. 11 Подробнее см.: Степанова И. Е. Правовая природа незаключенного договора // Закон. 2007. № 6. 12 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»; постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 11.02.2010 по делу № А20-1900/2009, ФАС Волго-Вятского округа от 11.09.2006 по делу № А43-46046/2005-12-1243. 13 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.02.2009 по делу № А33-3723/08-Ф02-122/09. См. также: постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 12.03.2008 № Ф08-827/08, Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.11.2008 № А33-2621/2008-03АП-3088/2008 по делу № А33-2621/2008. 14 Чечель С. А. Несостоявшиеся и недействительные сделки: анализ правоприменительной практики // Закон. 2008. № 6. 15 Гражданское право: В 4 тт. Т. 4. Обязательственное право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2005. С. 718. 16 Постановления ФАС Московского округа от 29.03.2007 № КГ-А40/2128-07-П и от 19.04.2010 № КА-А40/3460-10, ФАС Северо-Западного округа от 09.03.2010 по делу № А56-6486/2009, ФАС Уральского округа от 19.04.2010 № Ф09-2692/10-С5, ФАС Западно-Сибирского округа от 20.01.2010 по делу № А70-6091/2009. 17 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении». 18 Постановление Президиума ВАС РФ от 15.02.2002 № 2773/01. 19 Гражданское право: В 4 тт. Т. 4: Обязательственное право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 719. 20 Новак Д. С. Неосновательное обогащение в теории российского гражданского права // Вестник гражданского права. 2007. № 1. С. 37.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Какие убытки можно, а какие нельзя взыскать с налоговой инспекции: позиция ВАС РФ

Пятницкий Николай Андреевич  старший юрист налоговой практики юридической фирмы Sameta (г. Москва)

Как в 2010 г. изменилась практика взыскания убытков, причиненных сотрудниками налоговой инспекции.  Какими условиями ВАС РФ ограничил возможность взыскания убытков.  Почему суды отказываются взыскивать расходы на подготовку возражений.

Институт возмещения убытков в налоговом праве находится в стадии формирования — в отличие от массива судебных прецедентов по различным вопросам налогообложения.

Этот факт, на мой взгляд, объясняется рядом причин, в том числе нежеланием налогоплательщика «ссориться» с налоговым органом. Однако в последнее время число требований к налоговым органам о возмещении убытков, причиненных незаконными актами налоговых органов или незаконными действиями (бездействием) их должностных лиц, возросло. Налогоплательщики не желают мириться с тем, что налоговые органы предъявляют к ним необоснованные налоговые претензии, тем самым «поправляя» показатели своей внутренней статистики (по числу проведенных проверок, вынесенных решений, доначисленных сумм налогов и т. д.), и все чаще заявляют требования о возмещении убытков от неправомерных действий государственных органов.

Учитывая данную тенденцию, Высший Арбитражный Суд РФ подготовил проект постановления Пленума «О способах защиты прав и законных интересов участников экономического оборота в случае причинения им вреда со стороны государственных органов, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц».

Кроме того, Президиум ВАС РФ в постановлении от 15.07.2010 № 3303/10 (далее — Постановление № 3303/10) рассмотрел и оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций, которыми налогоплательщику было отказано в возможности взыскать с налогового органа расходы, понесенные им в связи с подготовкой письменных возражений на акт налоговой проверки.

Этот прецедент представляется достаточно актуальным, поскольку такие расходы иногда составляют существенную часть затрат по обжалованию (оспариванию) претензий налогового органа. Отсутствие возможности у налогоплательщика возместить данные затраты (убытки), безусловно, отрицательно скажутся на финансовых результатах налогоплательщиков и на себестоимости его продукции (товаров, работ, услуг). А возможно — и на качестве подготовки возражений (поскольку в целях экономии налогоплательщики будут вынуждены отказываться от привлечения сторонних консультантов на стадии возражений).

Прежняя практика

До настоящего времени в большинстве случаев суды приходили к положительным для налогоплательщиков выводам в ситуациях, когда решение налогового органа по результатам налоговой проверки признавалось недействительным (доначисления, отраженные проверяющими в акте проверки, признавались незаконными). Суды признавали расходы налогоплательщика на оплату консультационных услуг (в том числе на подготовку возражений на акт налоговой проверки) убытками, подлежащими возмещению налогоплательщику в полном объеме.

Практика. По делу № А60-21801/2009-С11 суды пришли к выводу о правомерности взыскания убытков в виде стоимости консультационных услуг по вопросам, вытекающим из акта выездной налоговой проверки. В определении от 20.05.2010 № ВАС-5667/10 коллегия судей ВАС РФ указала, что этот вывод судов соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 20.02.2002 № 22-О (далее — Определение № 22-О). В нем КС РФ разъяснил, что расходы налогоплательщика на представительство в суде и оказание юридических услуг включают в убытки, подлежащие возмещению в порядке ст. 15 и 16 ГК РФ¹.

Однако, к сожалению для налогоплательщиков, единообразной судебной практики в толковании и применении арбитражными судами указанных выше норм права не было.

Высказывался и иной подход: акты налоговых проверок не являются ненормативными правовыми актами налогового органа, не влекут юридических последствий для налогоплательщиков, не затрагивают их права и охраняемые законом интересы, не могут причинить ущерб, возмещение которого предусмотрено статьями 15 и 16 ГК РФ².

Точку в вопросе попытался поставить ВАС РФ в Постановлении № 3303/10, отказав налогоплательщику в возможности возмещения расходов, понесенных на стадии составления возражений на акт налоговой проверки. Это постановление содержит указание для судов на общеобязательность приведенного толкования положений ст. 103 НК РФ.

В то же время нельзя исключать, что позиция ВАС РФ по данному вопросу может быть пересмотрена, в том числе в связи с подтверждением КС РФ своей правовой позиции, изложенной в Определении № 22-О.

Подробности судебного дела, рассмотренного ВАС РФ

Налоговый орган после рассмотрения акта проверки с учетом возражений налогоплательщика принял решение о привлечении к налоговой ответственности. Впоследствии арбитражный суд признал это решение частично недействительным.

Основываясь на факте признания решения недействительным в судебном порядке, налогоплательщик утверждал, что его расходы в размере 30 000 руб., понесенные на стадии составления возражений на акт налоговой проверки, являются убытками, подлежащими возмещению в соответствии со ст. 15, 16, 1069 ГК РФ и ст. 103 НК РФ.

Суды трех инстанций не признали указанные расходы убытками, подлежащими возмещению в порядке, предусмотренном указанными статьями. Суды указали, что должностные лица налогового органа, подготовившие акт камеральной проверки, действовали в пределах своих полномочий, установленных ст. 100 и 101 НК РФ. Налогоплательщик, оспаривавший правомерно подготовленный акт проверки, не представил доказательств причинения ему вреда действиями налогового органа.

По мнению судов, причинение убытков связано не с составлением акта налоговой проверки, содержащего итоговые сведения, а с принятием налоговым органом решения, предусматривающего привлечение к налоговой ответственности. Затраты, понесенные в связи с подготовкой возражений на акт, не могут быть отнесены к убыткам, так как относятся на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу.

Позиция Президиума ВАС РФ

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении его требований о взыскании убытков, Президиум ВАС РФ указал, что действия должностных лиц инспекции, связанные с проведением проверки и составлением по ее итогам акта, не были признаны судами неправомерными. В связи с этим расходы, произведенные налогоплательщиком в целях подготовки письменных возражений на акт налоговой проверки, не могут рассматриваться в качестве убытков, подлежащих возмещению в соответствии со ст. 103 НК РФ.

Как видим, Президиум ВАС РФ не только поддержал позицию нижестоящих инстанций в том, что акт проверки сам по себе не нарушает права налогоплательщика. По мнению надзорной инстанции, для возмещения убытков необходимо, чтобы действия должностных лиц инспекции, связанные с проведением проверки, были признаны судами неправомерными. Только в этом случае налогоплательщик вправе рассчитывать на возмещение убытков на этом этапе в соответствии со ст. 103 НК РФ.

Анализ приведенного ВАС РФ толкования правовой нормы

Фактически ВАС РФ указал, что вне зависимости от выводов, сделанных проверяющими в акте проверки (даже если эти выводы «притянуты», незаконны или необоснованны), сам по себе акт проверки не причиняет налогоплательщику вреда. Ведь должностные лица налогового органа при проведении выездной налоговой проверки действуют в пределах своих полномочий, прописанных в НК РФ. Расходы можно возместить только в том случае, если контрольные мероприятия были проведены с нарушением норм НК РФ, т. е. когда проверяющие не имели права на проведение проверки.

Такая правовая позиция по трактовке положений ст. 100 и 103 НК РФ предоставляет налоговым органам «правовой зонтик» для защиты от претензий налогоплательщиков, не согласных с теми выводами, которые могут быть сделаны проверяющими в актах налоговых проверок.

Насколько прочен этот «правовой зонтик» — покажет время и тенденции развития правоприменительной практики.

Однако уже сейчас обращает на себя внимание тот факт, что правовая позиция ВАС РФ не соответствует позиции КС РФ, ранее изложенной в ряде его правовых актов по применению ст. 35 и 103 НК РФ.

Позиция КС РФ. В постановлении КС РФ от 16.07.2004 № 14-П суд указал, что НК РФ исходит из недопустимости причинения неправомерного вреда при проведении налогового контроля. Превышение налоговыми органами (их должностными лицами) своих полномочий либо использование их вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам граждан, организаций, государства и общества несовместимо с принципами правового государства, в котором осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Эта позиция КС РФ, по нашему мнению, применима и при рассмотрении вопроса о том, затрагивает ли акт налоговой проверки (в котором налоговыми инспекторами сделаны неправомерные и необоснованные выводы о нарушении налогоплательщиком норм налогового законодательства) права и охраняемые законом интересы последнего.

Не секрет, что перед налоговыми инспекторами, проводящими выездную проверку, ставятся задачи по обязательному доначислению определенных сумм налогов в зависимости от категории проверяемого налогоплательщика. Большинство выездных проверок (по крайне мере, это относится к УФНС России по г. Москве) заканчивается доначислением налоговых платежей. При этом инспекторов больше заботит не правомерность и обоснованность их выводов о выявленных нарушениях налогового законодательства, а исполнение требований вышестоящего налогового органа по обязательному доначислению налогов. В связи с чем нередки ситуации, когда выводы проверяющих о необходимости доначисления сумм налогов, по сути, носят формальный характер, в том числе игнорируют правовые позиции, сформированные ВАС РФ.

Безусловно, что по результатам выездной налоговой проверки проверяющие составляют соответствующий акт. Но выводы в нем в отношении налогоплательщика, если исходить из позиции КС РФ, изложенной в постановлении от 16.07.2004 № 14-П, не должны противоречить действующему законодательству.

При этом налогоплательщик имеет право требовать от должностных лиц налоговых и иных уполномоченных органов соблюдения законодательства о налогах и сборах при совершении ими действий в отношении налогоплательщиков (подп. 10 п. 1 ст. 21 НК РФ). Данному праву налогоплательщика корреспондирует соответствующая обязанность налоговых органов и их должностных лиц — соблюдать законодательство о налогах и сборах (подп. 1 п. 1 ст. 32 НК РФ). А также обязанность должностных лиц налогового органа действовать в строгом соответствии с НК РФ и иными федеральными законами (п. 1 ст. 33 НК РФ).

Что можно отнести в данном случае к действиям должностных лиц налогового органа? Налоговый кодекс РФ не содержит определения этого понятия. Однако по общему правилу действие — это произвольная преднамеренная опосредованная активность, направленная на достижение осознаваемой цели³.

Из анализа норм гражданского законодательства можно сделать вывод, что в ряде случаев под действиями понимается не деятельность, а конкретные юридические действия, имеющие значение юридических фактов⁴. В определении договора поручения сказано (ст. 971 ГК РФ), что поверенный обязуется совершить определенные юридические действия. Более четкая направленность на достижение определенного результата закреплена в определении договора комиссии: комиссионер обязуется совершить одну или несколько сделок (ст. 990 ГК РФ).

Таким образом, непосредственно выводы, сделанные проверяющими в акте проверки, по мнению автора, можно квалифицировать как действия должностных лиц в отношении налогоплательщика, поскольку:

• во-первых, проведение выездной налоговой проверки поручают непосредственно конкретным должностным лицам;

• во-вторых, они имеют направленность на достижение определенной цели — например, выявление сумм налогов, подлежащих доначислению.

При этом, как указывалось выше, в ряде случаев должностные лица налогового органа при составлении акта проверки руководствуются целями и мотивами, противоречащими действующему правопорядку, тем самым причиняя неправомерный вред налогоплательщику при проведении налогового контроля.

Толкование ВАС РФ положений ст. 100 и 103 НК РФ, по мнению автора, приведено с учетом интересов бюджета и существенным образом ограничивает возможности налогоплательщиков по возмещению расходов (убытков), причиненных неправомерными действиями должностных лиц налоговых органов.

Последствия применения положений Постановления № 3303/10

Очевидно, что арбитражные суды будут руководствоваться подходом, изложенным в Постановлении № 3303/10, при рассмотрении требований налогоплательщиков о возмещении расходов, понесенных им в связи с подготовкой письменных возражений на акт налоговой проверки.

«Пробить» налогоплательщику «правовой зонтик», подготовленный ВАС РФ, и взыскать (возместить) с налогового органа такие расходы в данное время нам не представляется возможным. Арбитражные суды будут исходить из констатации того, что проверяющие вправе выражать в акте проверки свою оценку сведений, приведенных налогоплательщиком в налоговых декларациях и представляемых им документах.

Как-либо перераспределить расходы с работы по подготовке возражений на работу по подготовке апелляционной жалобы и затем требовать возмещения их налогоплательщику вряд ли удастся. Это будет выглядеть искусственно, ведь, как правило, правовая позиция формируется уже на стадии подготовки возражений, доводы апелляционной жалобы в большинстве случаев повторяют позицию, изложенную ранее.

Кроме того, расходы на подготовку возражений не могут быть включены в судебные издержки. В постановлении от 09.12.2008 № 9131/08 Президиум ВАС РФ фактически пришел к выводу, что стоимость услуг по представительству в суде, приобретаемых по рамочному договору, должна быть в нем выделена и только в этом случае судебные издержки могут быть взысканы: «проведение юридической экспертизы, консультационных услуг, переговоров по досудебному урегулированию спора к категории судебных расходов не относятся и возмещению не подлежат».

Таким образом, можно сделать вывод, что правовая позиция, сформированная Постановлением № 3303/10, будет создавать почву для возможных злоупотреблений со стороны налоговых органов при составлении акта налоговой проверки. Налогоплательщик лишен возможности требовать от налоговых органов возмещения своих расходов по составлению возражений, в случае если оценка деятельности налогоплательщика за проверяемый период, выраженная проверяющими в акте налоговой проверки, будет не соответствовать законодательству РФ о налогах и сборах.

Перспективы изменения практики

В ближайшее время Президиум ВАС РФ пересмотрит в порядке надзора постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2010 по делу № А29-11137/2009 (см. определение ВАС РФ от 27.12.2010 по делу № ВАС-13923/10). Суть дела заключается в том, как следует возмещать расходы, понесенные налогоплательщиком на досудебной стадии: в порядке распределения судебных расходов по делу о признании незаконным решения инспекции или в порядке взыскания убытков. Однако постановление по данному делу повлияет и на возможность возмещения расходов налогоплательщика по оплате услуг сторонних консультантов, понесенных на стадии подготовки возражений на акт налоговой проверки.

В этом деле⁵ интересен порядок оформления договорных отношений между сторонним консультантом и налогоплательщиком. После получения акта налоговой проверки (25.06.2008) стороны подписали (27.06.2008) договор не на подготовку проекта возражений по акту проверки, а на подготовку экспертного заключения. Само заключение было подготовлено консультантом 15.08.2008, уже после того, как налоговый орган вынес решение от 27.07.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Правовая позиция ВАС РФ по данному делу определит не только то, какие затраты налогоплательщика могут относиться к судебным расходам, но и уточнит перечень затрат налогоплательщиков, которые могут быть возмещены в порядке взыскания убытков.

1 См. также постановления ФАС Уральского округа от 20.10.2008 № Ф09-7567/08-С4 и от 21.01.2010 № Ф09-11103/09-С2; ФАС Центрального округа от 13.11.2009 по делу № А68-80/09-18/17. 2 Постановление ФАС Поволжского округа от 01.12.2009 по делу № А06-731/2009. 5 Решение Арбитражного суда Республики Коми от 01.02.2010 № А29-11137/2009. 3 См. определение действия, приведенное в Психологической энциклопедии. 4 Лукаш Ю. А. Как оптимизировать расходы в целях развития бизнеса. М.: ГроссМедиа, 2006.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Обзор наиболее сложных вопросов, возникающих у судей при разрешении налоговых споров

Минашкин Дмитрий Евгеньевич  судья Арбитражного суда Забайкальского края, председатель 5-го судебного состава

Кочнева Ольга Николаевна  помощник судьи Арбитражного суда Забайкальского края

Как доказать в суде право на вычет НДС при отсутствии товарно-транспортной накладной.  Как оспорить штраф за непредставление документов по ст. 126 НК РФ.  Можно ли оспорить требование об уплате налогов, направленное почтой, если инспекция не доказала, что не могла вручить его лично.

Споры в сфере налоговых правоотношений в настоящее время принято считать одними из наиболее сложных с точки зрения правового регулирования. При этом сама сфера правоприменения — налоговые правоотношения — как и прежде относится к группе высококонфликтных. В статье предложен обзор нескольких спорных вопросов, которые были в центре внимания Арбитражного суда Забайкальского края в 2010 г.

Нужна ли товарно-транспортная накладная для подтверждения расходов и вычетов

Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 утверждена унифицированная форма товарно-транспортной накладной № 1-Т. Именно этот документ (далее — ТТН), а точнее, необходимость его наличия у налогоплательщиков, и является причиной для споров между ними и налоговыми органами.

Типичный случай. Организация оспорила в суде решения о привлечении к налоговой ответственности и об отказе в возмещении НДС. Заявитель полагал, что наличие у него ТТН необязательно, так как он не участвовал в договорных отношениях по перевозке груза — ее обеспечивал непосредственно поставщик товаров. А принятие их на учет подтверждают представленные товарные накладные формы ТОРГ-12.Суд первой инстанции согласился с мнением налогового органа о необходимости представления ТТН, подтверждающих фактическое движение товара. Основанием для принятия товаров на учет являются товарно-сопроводительные документы (ТТН, железнодорожные накладные и т. д.). Один из экземпляров ТТН, предназначаемый для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза, сдает водитель грузополучателю. Заявитель в счетах-фактурах и товарных накладных формы ТОРГ-12 указан в качестве грузополучателя. На этом основании суд пришел к выводу, что ТТН является оправдательным документом, подтверждающим фактическое перемещение грузов при их перевозке автомобильным транспортом¹. Суд апелляционной инстанции отклонил доводы заявителя о необязательности ТТН. Тем не менее решение суда первой инстанции было отменено, поскольку само по себе отсутствие ТТН не свидетельствует о необоснованности налоговой выгоды. Налоговая инспекция не смогла подтвердить нереальность хозяйственных операций².

Такой подход просматривается и в практике федеральных арбитражных судов.

Практика. Суд посчитал, что требование налогового органа о наличии ТТН для подтверждения реального движения товара является обоснованным. Cуд сослался на п. 1.2 постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132, в соответствии с которым товарная накладная № ТОРГ-12 среди прочих обязательных реквизитов должна содержать сведения о транспортной накладной (ее номере и дате). При этом итоговый вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций с участием налогоплательщика (и о правомерности отказа в возмещении НДС) суд сделал, опираясь не только на отсутствие ТТН, но и на иные доказательства и фактические обстоятельства дела (информация об отсутствии поставщика по указанному адресу, «массовые» учредители и т. п.)³.

Практика показывает, что отсутствие ТТН при наличии иных подтверждающих документов не является препятствием для применения вычетов по НДС.

Тактика защиты. Арбитражный суд Забайкальского края счел, что наличия ТТН для подтверждения права на вычеты НДС не требуется, поскольку вычеты применяются в связи с уплатой налога поставщику товара, а не в связи с оплатой транспортных услуг. Действующая в настоящее время форма ТТН № Т-1 обязательна к применению юридическими лицами, являющимися отправителями и получателями грузов. При этом она служит основанием для расчетов между заказчиком транспортной перевозки и получателями грузов. Если покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок не предусматривает наличия ТТН у получателя груза (покупателя). Налоговый орган не представил доказательств того, что во взаимоотношениях между заявителем и организацией-поставщиком присутствовала транспортная организация, тогда как фактическое совершение сделок обе стороны подтвердили соответствующими документами⁴.

Суды часто указывают, что ТТН не являются обязательными документами для организаций, не осуществляющих перевозку товаров⁵. Недавно эта позиция нашла отражение и в постановлении надзорной инстанции — практику можно считать окончательно сформированной для всех округов.

Позиция ВАС РФ. Суды трех инстанций решили, что первичные документы не подтверждают реальность финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентом. Товар перевозился автомобильным транспортом, следовательно, по мнению судов, его перемещение должно подтверждаться ТТН по форме № 1-Т. Президиум ВАС РФ отменил судебные акты и удовлетворил требования налогоплательщика. Организация не выступала в качестве заказчика по договору перевозки, подтвердила принятие товара на учет товарной накладной по форме № ТОРГ-12, а кроме того, в судебном заседании подтвердила факт отгрузки приобретенного ранее товара другому лицу⁶.

Итак, по мнению Арбитражного суда Забайкальского края, само по себе отсутствие ТТН не доказывает необоснованности налоговой выгоды. Поэтому суд должен всесторонне оценить факт реальности хозяйственных операций, даже если отсутствует ТТН. К рассмотрению таких дел необходимо подходить индивидуально, с учетом всех обстоятельств рассматриваемого спора.

В каком случае налогоплательщика нельзя оштрафовать за непредставление документов

В ходе проверок у налогоплательщиков истребуют документы, необходимые для налогового контроля, на основании ст. 93 НК РФ. Однако ответственность за их непредставление (ст. 126 НК РФ) может наступить, только если запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика в наличии и у него была реальная возможность представить их в установленный срок.

Типичный случай. За непредставление товарно-транспортных и товарных накладных, запрошенных в ходе выездной проверки, организация оштрафована по п. 1 ст. 126 НК РФ. Суд признал решение недействительным в этой части. С учетом итогового вывода самого налогового органа об отсутствии у заявителя реальных хозяйственных операций с поставщиками лесоматериалов суд решил, что налогоплательщик объективно не имел возможности представить на проверку запрашиваемые накладные. Ведь они оформляются при движении товарно-материальных ценностей и принятии их на учет⁷.

Аналогичную позицию можно встретить в постановлениях судов кассационной инстанции и иных округов⁸. При этом суды отмечают, что налоговому органу неоходимо доказать наличие запрашиваемых документов у налогоплательщика.

Практика. Так, ФАС Уральского округа отметил, что налоговым органом не представлено доказательств наличия у налогоплательщика всех запрашиваемых документов⁹. Представляют интерес также постановления ФАС Северо-Западного округа от 17.01.2008 по делу № А42-3590/2007 и ФАС Московского округа от 23.01.2008 № КА-А40/14520-07. Суды пришли к выводу об отсутствии в действиях налогоплательщика состава правонарушения в связи с большим объемом запрошенной документации и отсутствием реальной возможности у налогоплательщика ее подготовить.

Довольно часто в требовании налогового органа не содержится конкретного перечня запрашиваемых документов, а также указаний на их количество. В таких ситуациях суды признают решения налоговых органов о привлечении к ответственности недействительными. Суды указывают, что перечень запрашиваемых документов должен быть четко конкретизирован, то есть истребуемые документы должны обладать признаками индивидуальной определенности.

Типичный случай. Арбитражный суд Забайкальского края пришел к выводу о незаконности привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ. Налоговой проверкой констатировано нарушение, выразившееся в непредставлении обществом книги учета доходов и расходов за 2008 год как регистра налогового учета. При этом в требовании не было указано, за какие конкретно периоды следует ее представить, что не позволяет установить истинный состав правонарушения¹⁰.

Таким образом, если в требовании налогового органа отсутствует конкретный перечень документов, не указано их количество, а запрашиваемые документы отсутствуют у налогоплательщика или отсутствует реальная возможность их предоставить, привлечение к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ является незаконным.

Могут ли направить требование заказным письмом

Требование об уплате налога направляет та инспекция, в которой налогоплательщик состоит на учете. До недавнего времени действовало следующее правило. Требование может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования. Если указанными способами требование об уплате налога вручить невозможно, его направляют по почте заказным письмом и считают полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма (п. 5 и 6 ст. 69 НК РФ).

Из буквального прочтения этих положений Налогового кодекса РФ следовало, что направление требования по почте заказным письмом — дополнительный способ его доведения до налогоплательщика, используемый в случаях уклонения последнего от получения требования или невозможности его вручения основным способом.

Вместе с тем практика применения арбитражными судами положений ст. 69 НК РФ была неоднозначна.

Позиция суда. Суд первой инстанции пришел к выводу, что направление инспекцией в адрес предпринимателя требования по почте заказным письмом не влечет признания данного требования недействительным. Спорное требование основано на решении о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения. В момент принятия решения и выставления спорного требования налогоплательщик не обладал статусом индивидуального предпринимателя, в связи с чем взыскание задолженности с него было возможно только в судебном порядке. Следовательно, налогоплательщик мог оспорить предъявленные требования по существу в судебном заседании. Суд апелляционной инстанции отменил это решение, поскольку пришел к выводу, что материалы дела не подтверждают соблюдения налоговым органом порядка направления требования¹¹. А именно: инспекция не доказала, что было невозможно вручить требование лично, а также что предприниматель уклонялся от получения требования. Кассационная инстанция оставила это постановление без изменения¹². Определением ВАС РФ от 25.11.2010 № ВАС-15154/09 отказано в передаче дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора.

Таким образом, суды пришли к разным выводам по вопросу о том, как расценить направление требования по почте при отсутствии доказательств, что его невозможно вручить лично. В практике других судов также можно встретить обе эти позиции.

Практика. Двенадцатый арбитражный апелляционный суд решил, что п. 5 и 6 ст. 69 НК РФ не устанавливают обязанности налогового органа доказывать, что налогоплательщик уклонялся от получения требования. Требование об уплате налога может быть признано недействительным, только если оно не соответствует фактической обязанности налогоплательщика по уплате налога или если нарушения требований, предъявляемых к его содержанию, являются существенными. Более того, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание факт неполучения обществом требования об уплате налога в качестве основания незаконности оспариваемого решения и сделал правильный вывод об отсутствии нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, так как наличие недоимки по налогу подтверждают материалы дела¹³.

В то же время ФАС Уральского округа занял противоположную позицию. Он отклонил довод налоговой инспекции о том, что процедура направления требования признается соблюденной вне зависимости от фактического получения налогоплательщиком требования об уплате налога, направленного заказным письмом. По мнению суда, этот довод основан на неправильном толковании п. 6 ст. 69 НК РФ, согласно которому налоговый орган обязан подтвердить как факт, так и дату получения налогоплательщиком требования об уплате налога. Отсутствие таких доказательств суд расценивает как существенное нарушение процедуры взыскания налога¹⁴.

Итак, действующее налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика, тогда как на практике вручить требование в установленном НК РФ порядке не всегда представляется возможным. Нарушение установленной процедуры направления требования означает, что налогоплательщик его не получил. А значит, налоговые органы, даже при наличии фактической обязанности у налогоплательщика по уплате налога, лишаются права на взыскание сумм задолженности.

Вместе с тем согласно правовой позиции КС РФ по буквальному смыслу норм абз. 2 ст. 52 и п. 6 ст. 69 НК РФ отсутствие возможности вручить налоговое уведомление (налоговое требование) законодатель увязывает не только с фактом уклонения налогоплательщика от его получения, — не исключаются и причины, объективного характера. Признав направление данных документов по почте заказным письмом надлежащим способом уведомления, законодатель установил презумпцию получения его адресатом на шестой день с даты направления. Эта презумпция может быть опровергнута при рассмотрении спора в суде, в том числе по иску налогового органа о взыскании недоимки¹⁵.

В настоящее время этот вопрос урегулирован путем внесения изменений, в том числе в абз. 1 п. 6 ст. 69 НК РФ. Согласно новой редакции кодекса требование об уплате налога может быть передано руководителю организации (ее законному или уполномоченному представителю) или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку, направлено по почте заказным письмом или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи.

Таким образом, инспекция сразу может направить требование по почте заказным письмом. В этом случае оно считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма¹⁶.

Когда обязательный досудебный порядок считается несоблюденным

С 01.01.2009 решение о привлечении (или об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

В целом введение в налоговый процесс института апелляционного обжалования является позитивным направлением в части сбалансирования публичных и частных интересов в сфере налогов и сборов. Однако проблема неопределенности многих аспектов апелляционного обжалования исключительно актуальна, поскольку именно детальная регламентация налогово-правовых процедур и взаимодействий остается важнейшей гарантией прав налогоплательщиков и других участников налоговых правоотношений. Приэтом в практике применения обязательного досудебного порядка разрешения налоговых споров возникают некоторые вопросы. В частности, вправе ли налогоплательщик обжаловать в суде ту часть решения инспекции, которая не была обжалована в административном порядке в вышестоящий налоговый орган?

Позиция суда. В апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган налогоплательщик оспорил решение инспекции в части доначисления налога на прибыль и НДС, начисления пеней, уменьшения предъявленного к возмещению НДС, а также в части привлечения к ответственности за неуплату НДС. В остальной части правомерность оспариваемого решения не проверялась, однако в резолютивной части решения УФНС указано на утверждение решения инспекции в полном объеме. В суде налогоплательщик оспорил решение инспекции в части доначисления земельного налога, а также пеней и штрафов, начисленных в связи с недоимкой по земельному налогу. Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, однако Седьмой арбитражный апелляционный суд отменил это решение, поскольку пришел к выводу, что организация не выполнила требования о досудебном порядке обжалования решения инспекции. В ст. 140 НК РФ нет ограничения по пересмотру вышестоящим налоговым органом обжалуемого решения в полном объеме, если налогоплательщик подал апелляционную жалобу на решение инспекции только в части. Но нет и запрета на обжалование решения инспекции только в той части, с которой налогоплательщик не согласен, а также на принятие вышестоящим налоговым органом решения только в обжалуемой части. Это не является нарушением прав налогоплательщика, так как именно он указывает основания незаконности обжалуемого решения. ФАС Западно-Сибирского округа согласился с выводами суда апелляционной инстанции и указал: поскольку досудебный порядок урегулирования спора, установленный п. 5 ст. 101.2 НК РФ, налогоплательщиком не соблюден, апелляционный суд правомерно отменил решение суда первой инстанции и оставил заявление общества без рассмотрения¹⁷.

Таким образом, суды приходят к выводу, что апелляционный порядок должен быть соблюден для всех эпизодов решения, вынесенного налоговой инспекцией.

Тем не менее в настоящее время имеется неопределенность в решении указанного вопроса. Учитывая новизну норм и обязательность досудебного обжалования, а также принимая во внимание положения п. 7 ст. 3 НК РФ, такую неопределенность следует толковать в пользу налогоплательщика — до формулирования правовой позиции ВАС РФ или уточнения налогового законодательства.

Джальчинов Джангар Леонидович, старший юрист международной юридической компании Salans

Пороки в документах не означают фиктивности хозяйственной операции  Автор совершенно правильно расставил акценты при соотношении ТОРГ-12 и ТТН: что именно подтверждает каждый из этих документов? Единственное различие между ними заключается в наличии у ТТН транспортного раздела. Товарный раздел аналогичен тому, что содержит ТОРГ-12. Очевидно, что оприходуют товар на основании существа хозяйственной операции, ее количественных и ценовых характеристик. Данная информация в избытке содержится в ТОРГ-12. Поэтому Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.12.2010 № 8835/10 пришел к выводу о достаточности ТОРГ-12 в торговых операциях. Налоговое законодательство не содержит конкретных указаний на те документы, которые должен иметь налогоплательщик в обоснование понесенных расходов для целей налога на прибыль. Главный принцип состоит в том, что имеющиеся документы должны свидетельствовать о хозяйственной операции. Пороки формы и содержания документов, не препятствующие идентификации хозяйственной операции, в таком случае не имеют правового значения. Вместе с тем ТТН используется для учета операций по перевозке грузов. Поэтому налоговые органы часто ссылаются на отсутствие ТТН как на признак необоснованной налоговой выгоды по признаку фиктивности хозяйственной операции. Однако одной лишь ссылки на отсутствие ТТН недостаточно для констатации необоснованности налоговой выгоды, поскольку пороки в документальном подтверждении хозяйственной операции или вообще отсутствие такого подтверждения не означают фиктивности хозяйственной операции. О фиктивности могут свидетельствовать признаки, предусмотренные в п. 5 постановления Пленума ВАС РФ № 53 (например, невозможность производства товара).

1 Решение Арбитражного Суда Забайкальского края от 17.03.2010 по делу № А78-684/2010. 2 Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2010 по делу № А78-684/2010. 3 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.02.2008 № Ф04-769/2008(194-А03-25) по делу № А03-7206/07-21. 4 Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29.04.2010 по делу № А78-9324/2009. В вышестоящих судебных инстанциях законность и обоснованность судебного акта не проверялась 5 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.08.2008 по делу № А05-9477/2007 и от 30.07.2008 по делу № А42-6159/2007, ФАС Волго-Вятского округа от 14.08.2008 по делу № А43-74478/2007-45-179, ФАС Западно-Сибирского округа от 01.07.2008 № Ф04-3677/2008(6731-А46-26) по делу № А46-6925/2007, ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.02.2008 по делу № А19-9946/07-18-Ф02-391/08. 6 Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 8835/10 (размещено на сайте ВАС РФ 24.01.2011). 7 Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14.05.2010 по делу № А78-8004/2009. В вышестоящих судебных инстанциях законность и обоснованность судебного акта не проверялась. 8 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2008 по делу № А29-5357/2007. См. также: постановления ФАС Поволжского округа от 22.05.2008 по делу № А65-5658/2006-СА1-29 и ФАС Северо-Западного округа от 24.06.2008 по делу № А21-7879/2007. 9 Постановление ФАС Уральского округа от 06.03.2008 № Ф09-1086/08-С3. 10 Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 18.02.2010 по делу № А78-8447/2009. В вышестоящих судебных инстанциях законность и обоснованность судебного акта не проверялась. Аналогичная позиция выражена в постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 05.09.2008 № Ф03-А59/08-2/2247 и ФАС Уральского округа от 09.06.2008 № Ф09-4111/08-С3. 15 Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 № 468-О-О 16 Федеральный закон от 27.07.2010 № 229-ФЗ 17 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.04.2010 по делу № А27-12342/2009. 11 Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу № А78-8185/2009. 12 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.07.2010 по делу № А78-8185/2009. 13 Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по делу № А12-15041/2009. 14 Постановление ФАС Уральского округа от 07.10.2008 № Ф09-7155/08-С. 15 Определение Конституционного Суда РФ от 08.04.2010 № 468-О-О 16 Федеральный закон от 27.07.2010 № 229-ФЗ

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Право на административное обжалование при размещении госзаказов

Волкова Светлана Сергеевна  помощник судьи Арбитражного суда Кировской области

Можно ли обратиться с жалобой в антимонопольный орган, если вы не подавали заявку на участие в размещении заказа.  Какие действия свидетельствуют о намерении заключить государственный контракт.  На что может повлиять заявитель жалобы, участвуя в судебном процессе в качестве третьего лица.

Участники размещения заказа, которые считают свои права нарушенными действиями (бездействием) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе обжаловать такие действия как в судебном, так и в административном порядке. Последний урегулирован нормами главы 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ).

Выбор судебного или административного порядка в каждом конкретном случае зависит от сроков, целей, а также полномочий соответствующих органов. При этом важным является вопрос о том, есть ли у заинтересованного лица право на обращение за защитой предположительно нарушенного права.

Субъекты права на обращение за судебной защитой

В рамках судебного порядка предусмотрен специальный способ защиты — иск о признании недействительным размещения заказа. Правом на предъявление такого иска наделены заинтересованные лица или органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов (ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ).

Судебная практика, сложившаяся при применении этой нормы, свидетельствует, что такие иски, как правило, заявляют в связи с требованием о признании недействительным контракта, заключенного по итогам размещения заказа в соответствии с положениями ст. 449 ГК РФ¹.

Известно, что лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с помощью мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушение порядка проведения торгов может быть основанием для признания их недействительными по иску только того лица, чьи имущественные права и интересы затрагиваются данными нарушениями и, следовательно, могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Наличие защищаемого интереса как условие права на обращение в суд с указанными требованиями чаще всего признается за лицами, подавшими заявки на участие в торгах². Данный способ защиты используется уже после завершения торгов.

Вместе с тем нередко возникают ситуации, когда лица считают свои права нарушенными еще до этого момента. Например, в результате ознакомления с аукционной и конкурсной документацией потенциальный участник размещения заказа приходит к выводу, что условия участия исключают возможность подачи им заявки, поскольку содержат не предусмотренные законом ограничения. Очевидно, что в такой ситуации необходимо использовать иные инструменты защиты, нежели обращение с иском в порядке ст. 449 ГК РФ.

Право на обращение в антимонопольный орган

Как показывает практика применения Закона № 94-ФЗ, субъекты предпринимательской деятельности активно реализуют право на обращение в антимонопольный орган, который является уполномоченным органом в сфере размещения заказов. Это позволяет оперативно разрешать спорные вопросы, возникающие на всех стадиях размещения заказа.

При административном обжаловании действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии вопрос о наличии у заинтересованных лиц права на обращение в уполномоченный государственный орган решается иначе, чем при обращении в суд с исками на основании ст. 449 ГК РФ.

Закон № 94-ФЗ предоставляет право на административное обжалование участникам размещения заказа, под которыми понимаются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Безусловным доказательством заинтересованности в заключении контракта по итогам размещения заказа для государственных или муниципальных нужд является подача соответствующим лицом заявки.

Частный случай. Территориальное управление ФАС России вынесло решение и предписание об устранении нарушений Закона № 94-ФЗ путем аннулирования результатов открытого аукциона, отмены протокола аукциона, протокола рассмотрения заявок и отзыва извещения. Муниципальный заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения и предписания недействительными. В удовлетворении заявленного требования было отказано³. При апелляционном обжаловании муниципальный заказчик в числе прочих доводов указал, что жалоба общества, по результатам рассмотрения которой вынесены оспариваемые решение и предписание, была принята УФАС к производству необоснованно: общество не подавало заявку на участие в аукционе, а следовательно, результаты аукциона не нарушают его прав. Суд апелляционной инстанции установил, что оспариваемое решение принято ответчиком по результатам внеплановой проверки в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона № 94-ФЗ. Такая проверка может быть проведена как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой, так и при поступлении информации о нарушении законодательства. На основании этой нормы суд отклонил довод заявителя об отсутствии у ответчика оснований для возбуждения производства по делу по жалобе общества, не подававшего заявку на участие в аукционе. Антимонопольный орган при проведении проверки вправе использовать любые сведения о нарушениях законодательства без ограничения источников их поступления, что и имело место в рассматриваемом случае⁴. Суд кассационной инстанции не согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций и отменил судебные акты. Он указал, что статус подателя жалобы, его соответствие определенным требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых и фактических оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий. В связи с тем, что общество заявку на участие в аукционе не подавало и участником размещения заказа не являлось, на него не распространяются положения Закона № 94-ФЗ о защите прав участников размещения заказа. У антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы общества и, соответственно, для проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа⁵.

Закон № 94-ФЗ ограничивает круг субъектов, наделенных правом обжалования в административном порядке, лицами, подавшими заявку на участие в конкурсе, аукционе или котировочную заявку, только в тех случаях, когда обжалуемые действия (бездействие) совершены, соответственно, после:

• начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе;

• рассмотрения заявок на участие в аукционе;

• начала рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В отношении тех действий, которые совершены до указанных моментов (чаще всего это действия по формированию аукционной, конкурсной документации и содержания запросов котировок), такого ограничения не установлено.

В связи с этим возникает вопрос: ограничен ли круг субъектов, которые могут обратиться в антимонопольный орган с жалобой на такие действия? Или это право в пределах установленного срока принадлежит любому субъекту предпринимательской деятельности, который является потенциальным участником размещения заказа? И какие критерии позволяют отнести такого субъекта к числу претендующих на заключение государственного или муниципального контракта, если отсутствует поданная заявка?

Подача заявки как критерий признания субъекта участником размещения заказа

Суды полагают, что даже при оспаривании действий, совершенных до начала соответствующей процедуры, для обоснования права на обжалование заявитель должен доказать свое намерение заключить государственный контракт путем совершения каких-либо действий. При отсутствии таких доказательств жалоба, поданная в антимонопольный орган, не может быть признана обоснованной.

В качестве обстоятельств, которые могут свидетельствовать о заинтересованности лица в заключении государственного контракта, признаются его действия по обращению за разъяснениями документации, а также наличие специального разрешения в соответствии с видами деятельности по предмету будущего контракта.

Практика. Уполномоченный орган, осуществляющий функции по размещению заказов, обратился в суд с требованиями о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, которые вынесены по результатам рассмотрения жалобы общества, посчитавшего содержание конкурсной документации не соответствующей Закону № 94-ФЗ. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований. Он отметил, что общество, обратившееся с жалобой в антимонопольный орган, заявку на участие в аукционе не подавало и участником размещения заказа не являлось, в связи с чем на него не распространяются положения Закона № 94-ФЗ, касающиеся защиты прав участников размещения заказа. Ссылка ответчика на то, что жалоба была подана обществом до истечения срока подачи заявок на участие в аукционе (и, следовательно, у общества имелась возможность претендовать на участие в аукционе), не принята судом, так как со стороны общества не было предпринято никаких действий, свидетельствующих о его намерении подать заявку. Суд пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для рассмотрения жалобы общества и вынесения оспариваемых ненормативных актов⁶. Суд апелляционной инстанции отменил это решение по следующим основаниям. В соответствии с документацией об аукционе датой начала подачи заявок на участие в аукционе является 30.06.2008, а датой окончания срока их подачи — 22.07.2008. Жалоба общества поступила в антимонопольный орган 21.07.2008, то есть до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе. Оценивая данное обстоятельство в совокупности с тем, что общество обращалось к заказчику за разъяснением положений аукционной документации, апелляционный суд пришел к выводу, что с момента публикации извещения о проведении аукциона и до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе общество являлось претендентом на заключение государственного контракта. Поэтому антимонопольный орган обоснованно принял к рассмотрению жалобу общества⁷. По результатам кассационного обжалования постановление апелляционного суда отменено, решение суда первой инстанции оставлено в силе. Суд кассационной инстанции указал на правомерность выводов о том, что лицом, претендующим на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление, публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт. Поскольку общество заявку на участие в аукционе не подавало и участником размещения заказа не являлось, то положения Закона № 94-ФЗ на него не распространяются⁸.

Приведенную позицию суды обосновывают необходимостью восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав, которые обозначены в качестве цели государственного контроля, осуществляемого антимонопольным органом. В связи с этим статус подателя жалобы, его соответствие требованиям закона и четкий юридический интерес добросовестного участника хозяйственного оборота имеют принципиальное значение при решении вопросов о наличии правовых оснований для соответствующего обжалования и о законности его последствий.

Не оспаривая справедливость данных выводов, хочется отметить, что при таком прочтении четкий юридический интерес как критерий наличия права на административное обжалование в соответствии с главой 8 Закона № 94-ФЗ признается только за лицами, подавшими заявки.

Эта конструкция в полной мере применима в том случае, когда субъект, принимая решение о выборе способа защиты предположительно нарушенного права, отдает предпочтение иску о признании недействительными результатов торгов и контракта, заключенного по его итогам. Но предусматривает ли Закон № 94-ФЗ возможность распространить указанный подход на отношения, возникающие при обращении в антимонопольный орган? Ведь полномочия последнего по контролю за размещением заказов не ограничиваются проверкой и восстановлением прав конкретных лиц, обратившихся с жалобой на нарушения порядка размещения заказа. Они имеют своей целью упорядочение отношений по размещению заказа с учетом конкретной стадии. Это подтверждается тем, что антимонопольный орган не связан доводами жалобы и при ее поступлении проводит проверку, в результате которой могут быть обнаружены иные нарушения⁹. Судебная практика свидетельствует о наличии разных подходов к данному вопросу.

Позиция суда. Государственный заказчик обратился в арбитражный суд с требованием признать недействительным решение антимонопольного органа, в соответствии с которым заказчик признан нарушившим положения Закона № 94-ФЗ при формировании конкурсной документации. Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявленного требования, указал, что внеплановая проверка, в результате которой были вынесены обжалуемые решение и предписание, инициирована подачей жалобы гражданином. Антимонопольный орган не представил доказательств того, что гражданин предпринимал какие-либо действия для участия в конкурсе (подача заявки). В результате суд пришел к выводу, что гражданин участником размещения заказа не являлся (в смысле буквального толкования ст. 8 Закона № 94-ФЗ), поэтому оснований для проведения внеплановой проверки и удовлетворения жалобы не имелось¹⁰. Суд апелляционной инстанции не согласился с этим выводом. Суд сослался на ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, согласно которой субъектный состав лиц, имеющих право обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, ограничен лишь после начала процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. Данное положение предполагает, что после начала названной процедуры права и законные интересы участника размещения заказа, не подавшего заявку на участие, затронуты быть не могут. Таким образом, ч. 2 ст. 57 Закона № 94-ФЗ презюмирует, что до момента вскрытия конвертов обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации может любое лицо, являющееся потенциальным претендентом на участие в конкурсе, права и законные интересы которого, по его мнению, нарушены действиями (бездействием) соответствующих лиц. В частности, если эти права и законные интересы нарушены в том числе путем включения (или невключения) в конкурсную документацию требований, исключающих подачу этим лицом заявки на участие в конкурсе. Конкурсная документация утверждена заявителем 14.04.2009. Дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе — 18.05.2009. Жалоба гражданина поступила в УФАС 17.04.2009, то есть за месяц до окончания срока подачи заявок. В жалобе гражданин указывает, что является участником размещения заказа и претендует на заключение государственного контракта. Таким образом, из текста жалобы следовало, что конкурсная документация оспаривается лицом, имеющим намерение принять участие в конкурсе. На момент принятия антимонопольным органом оспариваемого решения (24.04.2009) срок подачи заявок на участие в конкурсе также еще не истек. С учетом вышеизложенного антимонопольный орган в силу предоставленных ему полномочий был обязан рассмотреть жалобу по существу и в случае подтверждения приведенных в ней фактов принять соответствующие меры реагирования¹¹. Этот вывод оценен судом кассационной инстанции как соответствующий Закону № 94-ФЗ¹².

Таким образом, в случае оспаривания действий, которые имели место до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе либо до начала рассмотрения и оценки котировочных заявок, круг лиц, имеющих право подать такую жалобу в антимонопольный орган, фактически не ограничен. Чтобы приобрести статус управомоченного субъекта, достаточно лишь подать жалобу до окончания срока подачи заявок и заявить о своем намерении заключить контракт.

При таком подходе для определения того, имеет ли субъект, не направлявший заявку для участия в размещении государственного (муниципального) заказа, право на обращение в антимонопольный орган, значение имеет не только характер обжалуемых действий и время их совершения, но и момент подачи жалобы.

Позиция суда. Муниципальный заказчик обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, отметив, что эти ненормативные акты были вынесены на основании обращения лица, которое не имело права на обжалование. Суд отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку до дня окончания подачи заявок на участие в торгах жалобу может подать любое заинтересованное лицо. В связи с этим ответчик обоснованно рассмотрел жалобу общества, которая была подана 27.11.2008 (принята органом связи), поскольку датой окончания срока подачи заявок является 28.11.2008¹³. Суд апелляционной инстанции оставил решение без изменения и поддержал вывод суда первой инстанции о том, что общество, обратившееся в антимонопольный орган до истечения срока подачи заявок, является заинтересованным в силу отсутствия доказательств невозможности принять участие в аукционе¹⁴. ФАС Уральского округа, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, исходил из того, что направленная обществом 27.11.2008 жалоба поступила в антимонопольный орган только 01.12.2008. Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что у антимонопольного органа не было правовых оснований для проведения проверки по жалобе общества, которое не совершило никаких действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе¹⁵.

Приведенные примеры судебной практики свидетельствуют, что при рассмотрении дел о законности ненормативных актов антимонопольных органов, принятых в рамках их полномочий по контролю в сфере размещения заказов, существенное значение имеет вопрос о наличии оснований для реализации таких полномочий. И, в частности, — оценка того, было ли у обратившегося лица право на обжалование.

Для такой оценки необходимо не только устанавливать факт подачи или неподачи заявки на участие в размещении заказа, но и оценивать:

• характер оспариваемых действий;

• время их совершения заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией;

• момент обращения в антимонопольный орган;

• обстоятельства, подтверждающие намерение принимать участие в размещении заказа (например, обращение за разъяснением документации).

Особенности участия заявителя жалобы в судебном разбирательстве

Когда арбитражный суд рассматривает заявление об оспаривании решения антимонопольного органа, то на основании ст. 51 АПК РФ он привлекает лицо, подавшее жалобу в уполномоченный орган, к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора.

Несмотря на то, что процессуальный статус таких субъектов незначительно отличается от положения сторон по объему предоставленных полномочий, как правило, третьи лица в ходе судебного разбирательства не всегда в полной мере реализуют предоставленные права. Вместе с тем в ряде случаев именно от того, какая позиция будет занята лицом, подавшим жалобу, уже на стадии судебного разбирательства, от того, какие доказательства и пояснения будут представлены, может зависеть исход судебного дела.

Частный случай. Организация направила в антимонопольный орган жалобу на действия государственного заказчика по составлению технического задания открытого аукциона на поставку горюче-смазочных материалов для государственных нужд. Государственный заказчик обратился в арбитражный суд с требованиями признать незаконными действия антимонопольного органа по принятию и рассмотрению этой жалобы, а также признать недействительными соответствующие пункты решения антимонопольного органа и выданное предписание. В письменном отзыве, который организация, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, представила в суд первой инстанции, указано, что поданная в антимонопольный орган жалоба не содержала требования аннулировать аукцион; заявку на участие в данном аукционе организация не подавала, намерения участвовать в аукционе не имела. Суд удовлетворил заявленные требования по следующим основаниям. По смыслу ст. 8 Закона № 94-ФЗ лицом, претендующим на заключение государственного или муниципального контракта, является лицо, каким-либо образом выразившее свое волеизъявление. А именно публично заявившее о своих намерениях бороться за право заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Такие намерения могут быть выражены в обращении с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа (при проведении торгов), заявке, требовании о разъяснении положений документации. Поскольку организация не подавала заявку на участие в аукционе, не совершала никаких действий, свидетельствующих о намерении в нем участвовать, а также указала в письменном отзыве на отсутствие подобного намерения, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы. В решении суда указано, что само по себе обжалование действий государственного заказчика не может свидетельствовать о намерении участвовать в аукционе¹⁶. Суд апелляционной инстанции, принимая постановление об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, также исходил из того, что в ходе судебного разбирательства организация прямо заявила об отсутствии желания участвовать в названном аукционе. Суд кассационной инстанции оставил судебные акты первой и апелляционной инстанций без изменения¹⁷.

Таким образом, результат судебной оценки фактических обстоятельств дела об оспаривании решений антимонопольных органов, принятых по жалобам потенциальных участников размещения заказов, во многом зависит от того, подтверждают ли представленные доказательства, что податель жалобы имеет конкретный юридический интерес в заключении государственного или муниципального контракта.

Такие доказательства могут быть самыми разнообразными — от запросов о разъяснении документации и иной переписки с государственным заказчиком или уполномоченным органом и до пояснений, изложенных в отзывах.

Правом на административное обжалование обладают только те лица, которые докажут свое намерение заключить госконтракт

1 Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.05.2010 по делу № А78-8526/2009 и от 03.06.2008 по делу № А19-11549/07. 2 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.04.2010 по делу № А27-7336/2008. 3 Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.04.2009 по делу № А60-5643/2009. 9 Пункт 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (утв. приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379). 10 Решение Арбитражного суда Костромской области от 22.09.2009 по делу № А31-3978/2009. 11 Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.11.2009 по делу № А31-3978/2009. 12 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.02.2010 по делу № А31-3978/2009. Аналогичная позиция изложена в решении Арбитражного суда Кировской области от 05.02.2010 по делу № А28-18025/2009, постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по этому же делу, а также в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу № А50-6212/2009. 13 Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 05.06.2009 по делу № А07-4087/2009. 14 Постановление Восемнадцатого арбитражного суда от 10.08.2009 № 18АП-6219/2009. 4 Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2009 №17АП-4808/2009-АК. 5 Постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2009 № Ф09-8885/09-С1. 6 Решение Арбитражного суда Самарской области от 05.11.2008 по делу № А55-11966/2008. 7 Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2008 по делу № А55-11966/2008. 8 Постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2009 по делу № А55-11966/2008. Аналогичные выводы изложены в постановлениях ФАС Уральского округа от 17.02.2010 № Ф09-580/10-С1, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.09.2009 № А33-2420/09 и от 28.10.2009 № А33-8138/09. 15 Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2009 № Ф09-7884/09-С1. 16 Решение Арбитражного суда Кировской области от 10.03.2010 по делу № А28-20046/2009. 17 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.10.2010 по делу № А28-20046/2009.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Ответственность за незаконное использование олимпийской символики

Сурмалян Геворк Арменакович  судья Арбитражного суда Ростовской области

Глухова Виктория Викторовна  помощник судьи Арбитражного суда Ростовской области

Касицкая Юлия Сергеевна  главный специалист отдела анализа и обобщения судебной практики, статистического учета Арбитражного суда Ростовской области