!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 4. Ограниченная рациональность	91

Более того, в сфере чисто экономических решений очевидна и еще одна закономерность: как уже отмечалось, чем выше цена вопроса, тем больше начинает доминировать более предсказуемая модель сугубо эгоистической рациональности. Соответственно, возможности прогнозировать человеческое поведение в ответ на те или иные стимулы во многом зависят от значения того, что стоит на кону.

Например, вспомним обсуждавшуюся выше социальную игру «Ультиматум». В большинстве экспериментов участникам предлагалось разделить относительно небольшую сумму денег. Но как повел бы себя участник, получивший предложение в размере 1 млн руб., если бы знал, что предлагающий оставляет себе 9 млн руб.? Позволил бы он себе лишиться такой большой суммы только ради того, чтобы наказать другого за то, что он оставляет себе в девять раз бо́льшую сумму? Думаю, мы не ошибемся, если прислушаемся к нашему жизненному опыту и предположим, что коэффициент отказов здесь резко пойдет вниз по мере роста размера ставок.

Что из этого следует? Вывод очевиден: при регулировании общественных отношений с высокими ставками (особенно материальными) человеческое поведение в ответ на те или иные стимулы предсказать намного проще, чем в случае регулирования отношений со ставками низкими. Например, предсказать поведение нефтяных корпораций

ввопросах инвестиций в геологоразведку в ответ на понижение рыночных цен на нефть или повышения налога на добычу полезных ископаемых намного проще, чем предсказать поведение мелких инве- сторов-спекулянтов на фондовой бирже в ответ на те или иные слухи или новости.

Во-вторых, есть сферы правоотношений, в которых рациональность является доминирующей когнитивной моделью, но есть и такие сферы, в которых «страсти правят балом». Например, компании, подпадающие под действие антимонопольного права, в вопросах, значимых для этой отрасли права, в принципе склонны вести себя достаточно рационально и взвешивать издержки и выгоды. То же касается и многих других сугубо коммерческих сфер правового регулирования. Это позволяет достаточно точно просчитать поведение индивидов в ответ на те или иные правовые стимулы как минимум

вкраткосрочной перспективе. Но куда сложнее прогнозировать поведение субъектов семейных правоотношений (например, оценивать перспективы введения системы ювенальной юстиции), просчитывать последствия введения «сухого закона» и его влияние на уровень социальной напряженности и здоровья населения или оценивать последствия применения новых уголовно-правовых норм, направленных на борьбу с бытовым насилием.

92	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

В-третьих, как ни странно, свойственная людям, эволюционно развитая рациональность позволяет исправлять многие даже устойчивые когнитивные ошибки в долгосрочной перспективе. Выигрыш, доход, счастье и успех, являющиеся часто прямым следствием рационального

ицелеустремленного поведения, создают стимулы для самого индивида больше полагаться на свой разум, совершенствовать интеллект и аналитические способности и совершать меньше когнитивных ошибок (позитивная обратная связь)1. В свою очередь, проигрыш, несчастье, ущерб и даже разорение, являющиеся частыми следствиями устойчивой иррациональности мышления и постоянных когнитивных ошибок, выполняют функцию отрицательной обратной связи, становясь как уроком для самого индивида, так и сигналом другим своевременно учиться на этих ошибках. В случае, если урок смертелен, польза от него только для третьих лиц. Но в остальных случаях шанс «поумнеть» на собственных ошибках остается и у самого индивида. Так же как физическая боль предупреждает человека о необходимости всерьез заняться своим здоровьем, частные неудачи при принятии экономических решений дают бесценный опыт и позволяют в дальнейшем такие ошибки не повторять.

Механизмы позитивной и отрицательной обратной связи имеют колоссальное значение в управлении человеческим поведением. Эволюция заложила в нас когнитивные структуры, которые очень адаптивны, могут развиваться и совершенствоваться и потенциально способны на великие творения ума. Если давать человеку наслаждаться плодами своей рациональной деятельности и испивать до дна чашу своих когнитивных ошибок, люди неизбежно становятся несколько более внимательными и рациональными. Если же право, государство или некое иное третье лицо будет относиться к людям, как к детям,

иисправлять и предотвращать все их ошибки, стимулов к «взрослению» не останется, и рациональным решением, как ни странно, оказывается задействовать Систему-2 по минимуму, совершать даже самые важные экономические сделки на эмоциях и вести себя максимально легкомысленно2. Возникает тот самый моральный риск (moral hazard). Будучи лишены преимуществ от рационального поведения и страха наказания за собственные ошибки, люди теряют стимулы к тому, чтобы учиться рациональному поведению.

Вполне очевидно, что ресурс «научения» на собственном или чужом опыте далеко не безграничен и варьируется от человека к человеку.

1  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 24. 2  Feinberg J. The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. 3: Harm to Self. Oxford Univer-

sity Press, 1986. P. 24.

Глава 4. Ограниченная рациональность	93

Одних природа и воспитание наделили базовыми способностями, которые позволяют быстро извлекать верные выводы из жизненного опыта и модифицировать свое поведение соответствующим образом по мере столкновения с соответствующими «уроками». Другие же будут ходить по кругу, совершая одни и те же ошибки из раза в раз. Более того, есть некие познавательные пределы, выше которых человеческий разум подняться не может. Система-2 нашего сознания не может работать постоянно и безошибочно. Ее задача – включаться при принятии важных решений. А то, что является важным, индивидуально для каждого индивида. В конечном счете просто иррационально стремиться все решения принимать на основе скрупулезного анализа издержек и выгод. Это неэффективная трата времени и энергетических ресурсов нашего организма. Поэтому даже самые великие интеллектуалы огромное число принимаемых решений, в том числе в сфере экономической деятельности, могут принимать иррационально и не учиться на своих ошибках. Так что феномен «научения» ни в коем случае нельзя недооценивать, но и не стоит переоценивать. В конечном счете дураки никуда не исчезают.

Ограниченная рациональность и право

В тех случаях, когда мы достоверно знаем о том или ином устойчивом сбое в человеческой рациональности и, соответственно, можно предполагать, что правовые нормы, разработанные на основе допущения сугубо рационального поведения, просто не приведут к ожидаемому эффекту, политика права останавливается перед выбором.

Во-первых, государство может пытаться модифицировать правовые институты, чтобы достичь поставленных целей, с учетом того, что регулируется более сложное, чем предписывается упрощенными предположениями классической экономической теории, поведение людей.

Например, при разработке той или иной системы санкций за правонарушения стоит учитывать свойственную многим людям проблему сверхоптимизма и неумение адекватно оценивать низкие вероятности. Например, некоторые исследования объясняют неудачи в превенции преступности в сфере оборота наркотиков фактором избыточного оптимизма. Заработки низовых наркодилеров не настолько высоки, чтобы перевесить колоссальные риски, связанные с этой сферой деятельности, в глазах рационального индивида, и тем не менее большое число людей соглашается принимать на себя такие риски, недооценивая значение риска и неоправданно веря в то, что они избегут наказания. И проблема связана не только с тем, что в эту сферу идут люди, склонные к риску, и с тем, что неполнота доступной людям информации мешает делать точные расчеты в отношении значения

94	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

риска быть раскрытым, но и с тем, что наркодилеры патологически недооценивают реальное значение риска в силу сверхоптимизма1. Возможно, с учетом этого оптимальной стратегией является компенсирующее повышение наказания до того драконовского уровня, который будет устрашать даже самого избыточно оптимистичного молодого человека, раздумывающего над целесообразностью выбора такого занятия. Впрочем, опыт США, где наказания за подобные преступления очень суровы, что не помогает в полной мере справиться с проблемой сверхоптимизма, оставляет большой простор для различных оценок такой регуляторной стратегии.

Вответ на искажение ретроспективного взгляда применительно

кискам о привлечении директоров к ответственности за неразумное управление компанией в корпоративном праве ряда стран имплементируется так называемое правило делового решения (business judgment rule), согласно которому суду запрещается ретроспективно оценивать экономическую оправданность принимаемых директором решений, если доказано, что решение принималось на основе оценки релевантной информации и директор не действовал в условиях конфликта интересов2.

Это направление политики права не вызывает особых возражений. Большинство юристов и специалистов в экономическом анализе права соглашается, что это одно из самых очевидных и полезных проявлений бихевио-экономического анализа права.

Во-вторых, государство в контексте проблемы ограниченной рациональности оказывается перед соблазном начать за счет правовых институтов бороться с этим феноменом, повышая рациональность. Например, право может обязывать банки привлекать внимание заем- щиков-потребителей к некоторым важным, но обычно игнорируемым ограниченно рациональными потребителями условиям договора или иным образом способствовать более рациональному выбору (в частности, принуждать банки к раскрытию эффективной ставки или выделению тех или иных условий договора по тексту в целях привлечения внимания потребителя).

Наконец, право в ответ на искажение ретроспективного взгляда (hindsight bias) может обязывать судью при инструктировании присяжных специально обращать их внимание на эту проблему и напоминать,

1  Caulkins J., MacCoun R. Analyzing Illicit Drug Markets When Dealers Act With Limited Rationality // The Law and Economics of Irrational Behavior / Ed. by F. Parisi and V.L. Smith. Stanford University Press, 2005. P. 315 ff.

2  Rachlinski J.J. A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight // Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 109; Jolls C. Behavioral Economics and the Law. Boston: Now Publishers, 2011. P. 26, 47 ff.

Глава 4. Ограниченная рациональность	95

что, например, неосторожность обвиняемого нужно оценивать не ex

post, а ex ante1.

Такое направление преломления бихевио-экономического анализа не вызывает особых возражений на концептуальном уровне у многих юристов и экономистов. Споры в основном ведутся по вопросу об эффективности таких мер и их способности реально повысить рациональность людей2. Многие, на наш взгляд, вполне оправданно считают, что требования по более транспарентному раскрытию информации снижают проблемы ограниченной рациональности далеко не столь решительно, и, например, потребители будут склонны совершать просчеты при заключении сложных финансовых сделок даже в случае самого тщательного и транспарентного раскрытия им всей релевантной информации3. Так, например, думается, что многие заемщики, желающие взять ипотечный кредит в иностранной валюте из-за более низкой процентной ставки, не поменяют свое решение, даже если им при заключении договора будут под роспись демонстрировать график изменения курса соответствующей валюты за последние 20 лет и сообщать об абсолютной непредсказуемости курсовой динамики.

В-третьих, государство может пытаться, жестко не блокируя свободу индивидуального выбора, подталкивать людей к тому решению, которое, по его мнению, в большей степени соответствует интересам такого индивида. Это направление активно продвигают такие американские исследователи, как Касс Санстин (Cass Sunstein) и Ричард Тэлер (Richard Thaler), в рамках теории «либертарного патернализма» (libertarian paternalism), поддерживают некоторые другие авторы4 и временами реализуют государства.

Например, право может пытаться устанавливать на уровне диспозитивного правила то решение, которое будет, на взгляд правотворца, наиболее рациональным и выгодным для самих индивидов. Иначе говоря, предлагается устанавливать в качестве правила по умолчанию то,

1  Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 39–41; Jolls C. Behavioral Economics and the Law. Boston: Now Publishers, 2011. P. 25.

2  The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law / Ed. by E. Zamir, D. Teichman. Oxford University Press, 2014. P. 105–106.

3  Bubb R., Pildes R.H. How Behavioral Economics Trims Its Sails and Why // Harvard Law Review. 2014. Vol. 127. P. 1069–1070.

4  См.: Thaler R.H., Sunstein C.R. Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron // University of Chicago Law Review. 2003. Vol. 70. P. 1059 ff.; Idem. Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth and Happiness. New York: Penguin Books, 2009. Близкую теорию см.: Camerer C., Issacharoff S., Loewenstein G., O’Donoghue T., Rabin M. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for «Asymmetric Paternalism» // University of Pennsylvania Law Review. 2003. Vol. 151. P. 1211.

96	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

что сами люди, по мнению правотворца, выбрали бы, если бы делали рациональный выбор. Те, кого установленное диспозитивное правило откровенно не устраивает, отойдут от него, сделав эксплицитный выбор в пользу другого правила (opt-out), остальные же будут придерживаться статус-кво. В итоге проблема ограниченной рациональности будет решаться не за счет жесткого ограничения свободы выбора, а за счет мягкого подталкивания (nudge) людей к рациональному решению путем установления диспозитивных правил, содержание которых, по мнению правотворца, лучше соответствует «истинным» интересам людей. На этой идее построено, в частности, диспозитивное регулирование договорных отношений.

При этом, реализуя такую регуляторную стратегию, право может мягко эксплуатировать одни формы иррациональности людей для борьбы с деструктивными последствиями более серьезных сбоев рациональности. Например, право может пытаться эксплуатировать такой сбой человеческой рациональности, как эвристику доступности (availability heuristics), для того, чтобы компенсировать проблему сверхоптимизма. В частности, право может принуждать производителей табака снабжать пачки сигарет устрашающими картинками с демонстрацией ужасных последствий курения для здоровья, чтобы зафиксировать соответствующие яркие «картинки» в памяти людей и заставить курильщиков повысить свою субъективную оценку рисков, связанных с курением1.

Многие правовые системы осознанно пытались эксплуатировать эвристику доступности на протяжении многих веков, всячески поощряя публичные и мучительные казни. Их задача состояла в том, чтобы ярко продемонстрировать последствия совершения преступлений, заставив людей иррационально преувеличивать вероятность быть привлеченными к ответственности за преступления, которая в те времена, в условиях крайне неэффективной работы органов следствия или полного их отсутствия, а также недоступности многих современных методов расследования, была на самом деле невысокой, и тем самым хоть как-то компенсировать низкий уровень раскрываемости.

Такая регуляторная стратегия мягкого патернализма (soft paternalism) вызывает бурные дискуссии. Некоторые оспаривают тезис об эффективности реагирования на проблемы ограниченной рациональности посредством установления рациональных диспозитивных правил. Так,

1  Jolls C. Behavioral Economics and the Law. Boston: Now Publishers, 2011. P. 53–54; The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law / Ed. by E. Zamir, D. Teichman. Oxford University Press, 2014. P. 162; Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 45; Jolls C., Sunstein C.R. Debiasing Through Law // Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 35. P. 213.

Глава 4. Ограниченная рациональность	97

в сфере потребительских сделок любые диспозитивные нормы лишь создают фасад свободного выбора, и отступление от диспозитивного правила будет осуществляться практически автоматически в силу того, что фирмы сохраняют монополию на составление текстов потребительских договоров. Другие не готовы признавать эксплуатацию одних когнитивных сбоев для целей исцеления других легитимной и корректной с этической точки зрения тактикой, считая, что она манипулирует человеческой психикой.

В-четвертых, государство в ряде случаев идет дальше и ограничивает личную или экономическую свободу людей (в том числе свободу договора) в патерналистских целях, т.е. решается на жесткий патернализм

(hard paternalism)1.

Так, например, право может в ответ на проблемы сверхоптимизма и ограниченной силы воли запрещать те или иные виды проявления свободы из желания уберечь человека от последствий его иррациональности (принуждать пристегивать ремни, создавать систему обязательных пенсионных отчислений, запрещать оборот и хранение наркотических средств и т.п.). Сейчас, например, некоторые российские юристы всерьез обсуждают целесообразность введения императивного запрета на участие граждан в схемах долевого участия в строительстве или получение гражданами валютных кредитов. Такие юристы считают, что люди настолько неисправимо иррациональны, что единственный выход уберечь их от беды состоит в том, чтобы ограничить их свободу.

Это пока только планы. Но уже сейчас в ответ на проблемы сверх­ оптимизма, неспособности учитывать все релевантные факторы при осуществлении потребительского выбора и ограниченной способности простых людей осуществлять математические расчеты потребительское право испещрено императивными нормами, ограничивающими свободу договора в целях защиты слабой и не вполне рациональной стороны договора от ошибочного принятия на себя непросчитанных и несбалансированных договорных условий. Патернализм здесь правит бал.

В ответ на проблему предпочтения бездействия (omission bias) применительно к вопросу о вакцинации право может предусматривать принудительную вакцинацию.

1  Как пишет Дэн Ариэли, «если мы согласимся с тем, что рыночные силы не всегда управляют рынком с максимальной эффективностью, то можно присоединиться к тем, кто верит, что правительство (разумное и вдумчивое) должно играть бо́льшую роль в регулировании некоторых областей рынка, даже если это ограничит свободу предпринимательства. Да, свободный рынок, основанный на спросе, предложении и отсутствии напряжения между ними, был бы идеальным решением, но только если бы мы сами были поистине рациональными. Но так как мы иррациональные существа, мы должны принимать этот важнейший фактор во внимание» (Ариэли Д. Предсказуемая иррациональность: скрытые силы, определяющие наши решения. М., 2010. С. 67).

98	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

Это, пожалуй, самая интенсивно используемая на практике регуляторная стратегия в отношении проблемы иррациональности и при этом самая спорная. У нас лично нет особых возражений против ограничения экономической и личной свободы в тех случаях, когда такая свобода вредит публичным интересам или интересам третьих лиц. Но патерналистское ограничение свободы индивида государством на основе желания уберечь индивида от причинения ущерба своим собственным интересам – это очень опасная регуляторная стратегия. Против нее выдвигаются аргументы этического свойства, так как она отступает от классического либерального консенсуса в виде столь ярко представленного во второй половине XIX в. Джоном Стюартом Миллем и с тех времен признанного многими важнейшим правовым каноном «принципа вреда» (harm principle), согласно которому ограничивать свободу личности можно только тогда, когда она причиняет вред другим индивидам, но ни в коем случае не во имя блага самой этой личности, как его понимает государство. В рамках жесткого патернализма государство отказывается доверять выявленным предпочтениям граждан, считая, что индивидуальный выбор не отражает их «истинных предпочтений» (true preferences). Государство в ответ на эту проблему подменяет реальный выбор индивида собственным представлением о его интересах1. Но где гарантия того, что государство способно выявить интересы индивида лучше, чем он сам?

Государство не может и не должно интенсивно управлять человеческими потребностями и ограничивать стремление людей удовлетворять свои желания, если они не причиняют вред другим лицам. Такой патернализм воспринимает людей как детей, а не как свободных граждан. Некоторые видят в такой стратегии скользкую дорожку (slippery slope), которая по мере расширения практики использования таких правовых решений может привести к полноценному тоталитаризму. Сегодня мы заставляем людей откладывать на свою пенсию, покупать медицинскую страховку и пристегивать ремень безопасности, завтра мы придем к запрету курения, ограничению допустимого объема потребления алкоголя и калорийности пищи, детальной регуляции сексуальной жизни и воистину оруэлловскому миру.

С утилитарной же точки зрения такое патерналистское регулирование мешает людям испытывать ущерб от своих просчетов и выигрывать от своей большей рациональности, нарушает тем самым действие стимулов отрицательной и положительной обратной связи, закрепляет в индивидах иррациональные паттерны поведения. Регуляторный

1  Wright J.D., Ginsburg D.H. Behavioral Law and Economics: Its Origins, Fatal Flaws and Implications for Liberty // Northwestern University Law Review. 2012. Vol. 106. P. 1060.

Глава 4. Ограниченная рациональность	99

патернализм, особенно когда он приобретает большие масштабы, задерживает людей на детской стадии развития, препятствует формированию ответственной и самостоятельной личности, нивелирует преимущества более рациональных индивидов и тем самым мешает естественному отбору увеличивать долю таковых в обществе.

Другие же обращают внимание на то, что предотвращать сбои в человеческой рациональности в рамках такой стратегии должны государственные чиновники, которые не менее обычных людей склонны к аналогичным сбоям. Ведь чтобы навязывать какое-то решение людям во имя их же блага, нужно четко представлять себе, что же представляет собой это благо для всех подпадающих под такое патерналистское регулирование. Где гарантии того, что эти чиновники смогут адекватно представлять себе истинные интересы людей, чью свободу такое регулирование пытается ограничить?1 Вероятность их ошибок в какой-то степени даже выше, так как на кону не находятся их собственные интересы и цена регуляторных ошибок для них ниже, чем цена иррационализма поступка для конкретного индивида2.

Наконец, часто звучат аргументы о том, что патерналистское регулирование исходит из идеализированного представления о мотивации государственных мужей. Последние действительно очень часто ни в коей мере не переживают по поводу риска совершения гражданами иррациональных ошибок, а лишь прикрываются такой заботой, на самом деле преследуя свои собственные, эгоистические и часто меркантильные интересы (пытаются за счет популизма набрать политические очки, отработать легальные взносы в партийную кассу или банальные взятки от каких-то заинтересованных в таком регулировании коммерсантов).

С другой стороны, множество политико-правовых аргументов приводится и в пользу как минимум умеренного патернализма в праве. Эти дискуссии сейчас находятся в центре политико-правовой повестки во многих развитых странах.

Мы, в свою очередь, далеки от тезиса об абсолютной неприемлемости патерналистского регулирования и не готовы предлагать отменить пенсионную систему, обязательное медицинское страхование, запрет на управление автомобилем без пристегнутого ремня безопасности, а заодно почти все императивные нормы потребительского или трудового права. Тем не менее опасности регуляторного патернализма, ограничивающего личную свободу во имя блага самого ограничиваемого индивида, достаточно очевидны, чтобы закрепить в качестве

1  Wright J.D., Ginsburg D.H. Behavioral Law and Economics: Its Origins, Fatal Flaws and Implications for Liberty // Northwestern University Law Review. 2012. Vol. 106. P. 1064–1065.

2  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 24.

100	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

конституционного принципа «антипатернализм», уважение суверенитета личного выбора и личную ответственность за последствия своих ошибок. Эти важные принципы должны быть признаны в качестве опровержимой презумпции. Отступление от этой презумпции возможно, но только в исключительных случаях, когда в пользу такого отступления приводятся очень убедительные аргументы, цена ошибки для индивида может быть крайне серьезной и мы можем достаточно четко определить, каков же был бы выбор индивида, не будь этого сбоя рациональности. Бремя аргументации в любом случае лежит на том, кто предлагает патерналистские ограничения свободы1.

Сказанного достаточно, чтобы как минимум в отношении коммерческих субъектов экономической жизни не применять патерналистские модели регулирования или по крайней мере не видеть в таких решениях экономическую пользу. Коммерсанты действуют в обороте на свой страх и риск и имеют все возможности к наращиванию своей рациональности. Их рациональность имеет огромное значение для оборота. Соответственно, право не должно милосердно прощать им их просчеты и мешать им извлекать уроки из своих просчетов или пользу из просчетов конкурентов. Право должно поощрять наиболее рациональных участников рыночного процесса, а не пытаться нивелировать их преимущества патерналистскими мерами, направленными на исправление последствий ограниченной рациональности конкурентов.

В то же время осторожные и продуманные патерналистские ограничения свободы обывателей (например, потребителей) в ряде случаев могут быть терпимы, так как их иррациональность часто достаточно простительна.

§ 4. Неполнота информации

Человек часто ошибается и принимает далеко не всегда самые оптимальные с точки зрения его собственных предпочтений решения не только из-за ограниченной рациональности. Последняя является внутренним ограничителем в работе модели рационального выбора. Но другая проблема заключается в наличии серьезных ограничителей, продуцируемых внешней средой. Первый из них состоит в ограничениях к доступу ко всей необходимой для принятия абсолютно рационального решения информации.

Люди могут проявить свои рациональные способности в полной мере, когда у них имеется достаточный доступ ко всей релевантной

1  Wright J.D., Ginsburg D.H. Behavioral Law and Economics: Its Origins, Fatal Flaws and Implications for Liberty // Northwestern University Law Review. 2012. Vol. 106. P. 1067–1068.