Глава VII

АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ. СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права

Англосаксонская правовая семья или система (семья) общего права, как ее зачастую называют, является одной из самых распро­страненных, одной из самых старейших и одной из самых влиятель­ных правовых систем современного мира. По своим основным пара­метрам, включая географические (охват национальных правовых систем в разных регионах и частях мира), культурные (распростра­нение на страны с различной политической и правовой культурой), исторические и иные факторы, наконец, по степени своего влияния на другие правовые системы, данная правовая семья, по общему признанию исследователей, может сравниться лишь со старейшей правовой семьей —- системой романо-германского права¹.

Под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отрас­лей и институтов общего права в настоящее время находится почти одна третья часть населения земного шара². Общее право уже в те­чение длительного времени действует на территориях Великобри­тании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и цело­го ряда других государств. Причем по мере развития мирового со­общества и расширения между различными государствами эконо­мических, политических и иных связей сфера "влияния" общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а наоборот, постоянно росла. Разумеется, этому в немалой степени способство­вала мировая экспансия Британской империи, на территории кото­рой первоначально возникло и развивалось общее право, сопровож­давшаяся одновременно и правовой экспансией.

При рассмотрении истории возникновения и развития общего права, во избежание терминологической путаницы термин "общее право" следует отличать от других соотносящихся с ним терминов, таких, в частности, как "английское право" или же "англосаксон­ское право".

В настоящей работе термины "общее" и "англосаксонское" право употребляются как синонимы. Идентичность этих терминов последовательно прослеживается в многочисленных трудах отече­ственных и зарубежных юристов, философов, социологов и пред­ставителей других общественных наук, затрагивающих проблемы сравнительного правоведения в своих исследованиях. Сложилась даже своеобразная традиция подобного употребления данных тер­минов¹.

Однако такой подход не разделяют специалисты в области ис­тории государства и права зарубежных стран и в первую очередь — Англии, имеющие дело с точной историко-правовой материей. На основе изучения документов и других материалов, касающихся ран­ней истории развития государства и права Англии и более поздних этапов ее эволюции, они делают вывод о том, что термин "англосак­сонское право" в строгом его понимании относится только к самому раннему — англосаксонскому периоду развития феодального госу­дарства и права в этой стране, в то время как термином "общее право" обозначается правовая система Англии (о чем подробнее бу­дет сказано далее), сформировавшаяся позднее².

Исходя из необходимости четкого терминологического разгра­ничения в учебном процессе и научных исследованиях, термин "об­щее право" не следует отождествлять и с термином "английское", или "британское", право.

Строго говоря, резонно замечает по этому поводу Р. Давид, сфе­ра применения английского права ограничивается только Англией и Уэльсом. Оно не является ни правом Объединенного Королевства, ни правом Великобритании, поскольку такие их составные части, как Северная Ирландия, Шотландия, острова Ла-Манша и остров Мэн, не подчиняются английскому праву³. Тем более оно не распро­страняется на другие государства, находящиеся за пределами Объе­диненного Королевства, но использующие систему "общего права".

Однако, говоря об этом, следует иметь в виду, что английское право весьма важно и нужно в целях глубокого и разностороннего понимания общего права рассматривать не только в "узкоконцепту­альном" плане, как систему вполне определенных юридических ак­тов и норм, действующих собственно в Англии и Уэльсе. Не менее важно рассматривать его и в другом плане, а именно — как исто-

¹ Cm.: Cruz P. A modern Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993.

P. 89.

² Cm.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 159.

¹ См.: Косарев А. И. Англосаксонская и романо-германская формы бур­жуазного права. Калинин, 1977; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996; Загрядский Г. В. Правовые сис­темы современности. М., 1995 и др.

² См.: Дженкс Э. Английское право. М., 1947; Аннерс Э. История евро­пейского права. М., 1996 и др.

³ См.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравни­тельное право). М., 1967. С. 252.

рически сложившуюся правовую модель, воспринимаемую в тече­ние многих столетий далеко за пределами Великобритании¹.

Наряду со сказанным, нельзя упускать из поля зрения и тот факт, что английское право всегда было и остается доминирующей частью, ядром правовой системы общего права. Оно выступает в качестве ее основы, своеобразного фундамента, на котором стоит все здание общего права. Наконец, английское право всегда было и ос­тается неким образцом, той самой моделью для правовых систем подавляющего большинства англоязычных стран (за исключением Шотландии и Южно-Африканской Республики), от которой, по сло­вам Р. Давида, "конечно же можно отклоняться в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается"².

Исходя из всего этого можно сделать один вполне определен­ный вывод, что изучение общего права должно непременно начи­наться с изучения английского права. Ибо общее право — это сис­тема, несущая на себе глубокий отпечаток истории английского пра­ва, а эта история вплоть до XVIII в. являлась не чем иным, как ис­ключительно историей английского права.

Данное обстоятельство является определяющим, даже если учесть, что некоторые правовые системы, такие, например как пра­вовые системы Канады и США, в настоящее время глубоко отлича­ются от английского права и что в других странах, например в Ин­дии и Судане, право лишь частично подверглось английскому вли­янию, поскольку там рецепировали только отдельные институты и категории английского права³.

Говоря об общем праве в плане его соотношения с английским правом, весьма важным представляется также, во-первых, прово­дить четкое различие между ним, с одной стороны, и международ­ным правом (основными субъектами которого являются государст­ва), а вместе с тем и каноническим правом (порождаемым церковью и применяемым ее же судами) — с другой⁴. А во-вторых, учитывать тот очевидный для многих компаративистов факт, что при всей сво­ей долговечности, неоспоримой значимости и широкой распростра­ненности термин "общее право" выступает как не до конца сложив­шийся, неоднозначный термин.

Нередко данный термин употребляется в "широком" и "узком" смысле слова. В широком смысле "общее право" означает полный охват, "тотальность охвата всех национальных правовых систем, входящих в правовую семью англосаксонского права". При этом "общее право" рассматривается как правовая семья, не только не

совпадающая, но и в известной мере противостоящая другой, не менее влиятельной в современном мире правовой семье континен­тального или романо-германского права¹.

В узком смысле слова "общее право" рассматривается как со­ставная часть правовой семьи англосаксонского права, исторически сложившаяся в Великобритании из решений королевских (вестмин­стерских) судов. В данном изначальном значении "общее право" противостоит исходящему от парламента страны так называемому "статутному" праву, а также праву в виде норм и судебной прак­тики, порождаемому английскими "судами справедливости"².

Помимо указанных значений термина "общее право" он упот­ребляется и в других смысловых значениях. В частности, "общим правом" иногда называется вся правовая система Великобритании и подчеркивается тот факт, что речь идет именно об "общей" сис­теме всей страны, а не о каких бы то ни было отдельных норматив­но-правовых актах или локальных нормах и обычаях³.

Существуют и другие смысловые значения термина "общее право", которые иногда органически дополняют друг друга, а неред­ко противоречат друг другу, вносят сумятицу в процесс исследова­ния общего права и не способствуют эффективному использованию унифицированной терминологии.

В процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовых про­блем целесообразным представляется во избежание путаницы ис­пользовать термин "общее право" лишь в качестве синонима тер­мина "англосаксонская правовая семья".

А сейчас обратим внимание на основные особенности общего права, выступающего в качестве правовой семьи, на то, что отличает его от других правовых семей.

Речь при этом не идет о каких бы то ни было частных особен­ностях общего права, касающихся, например, его источников или форм права, отдельных его принципов или традиций, его структу­ры или отдельных сторон его содержания. Имеются в виду лишь такие особенности, которые относятся к англосаксонской правовой семье в целом, подчеркивают специфический характер данной пра­вовой семьи и в принципиальном плане отличают эту правовую семью от всех других правовых семей⁴.

Разумеется, в первую очередь речь идет о тех отличительных чертах и особенностях, которые дают возможность провести разгра­ничительную линию между англосаксонской правовой семьей, с од-

¹ См.: Bridge J., Banakas Ef., Gardner J., Miller D. (eds.). United Kingdom Law in the Mid-1990's. L., 1994.

² Давид P. Указ. соч. С. 252. ³Там же. С. 251.

*Cruz P. Op. cit. Р. 91.

¹ См.: Zweigert К. and Ketz H. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. P. 195.

² Zweigert K. and Ketz H. Op. cit. P. 195.

³Cm.: Eddey K. The English Legal System. L., 1987. P. 173. ⁴ См.: Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы со­временности. М., 1996.

ной стороны, и наиболее близко к ней примыкающей, соотносящейся с ней по целому ряду параметров романо-германской правовой се­мьей — с другой.

Такое разграничение далеко не всегда можно провести, учиты­вая сходство родовых и иных признаков и черт рассматриваемых правовых семей. Однако, тем не менее, принципиальное различие между правовыми семьями существует и его не следует недооцени­вать, а тем более игнорировать.

Рассматривая многочисленные проявления признаков сходства и различия между двумя доминирующими в современном мире пра­вовыми семьями, нельзя не заметить, в частности, такие их сходства как: а) общность "культурного развития", ибо в течение многих веков, вплоть до настоящего времени система общего права и сис­тема романо-германского права "имели и имеют общие ингредиен­ты цивилизованной жизни"; б) определенная общность религиозной основы, каковым для Англии — прародины общего права и конти­нентальной Европы — центра развития романо-германского права было в течение длительного времени христианство. Известно, что в средние века Англия находилась под духовной властью и сильным влиянием римской церкви. В более поздние века она официально признавала протестантизм, который разделялся также значитель­ной частью населения Западной Европы. Наконец, в настоящее вре­мя в Англии установился "религиозный плюрализм", который яв­ляется широко распространенным также и на всей территории Западной Европы; в) сходный уровень развития в Англии и конти­нентальной Европе науки, техники, искусства, ряда политических, социальных и правовых теорий, принципов, идей и т.д.¹

Все это и многое другое не могло не породить фундаменталь­ного сходства двух основных, доминирующих в мире правовых се­мей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, историчес­кими, политическими, психологическими и иными особенностями стран и народов, воспринявших данные правовые семьи, не могло не обусловить и многочисленные различия между ними.

Каждая из этих правовых семей в силу своих природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами "настолько яркие и значимые особые черты", что это позволяет каж­дой из них "обретать свою собственную индивидуальность"².

Конечно, это не только не исключает, а наоборот, всячески предполагает, что каждая из данных правовых систем может пере­нимать нормы, институты, идеи и иные "традиционные черты",

свойственные другой правовой системе. Однако это не изменяет ни первоначальной природы, ни основных параметров и "фундамен­тальных черт" каждой из систем, всегда остающихся тем, чем они прежде были¹.

Какие же "фундаментальные черты" и особенности общего пра­ва придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права от конти­нентального, романо-германского права?

Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие особенности общего права.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей при­роде и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов — в Ан­глии, решения Верховного суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных ("текущих") законов — в США, вер­дикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

"Судейский" характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями — практическими работниками, имеющими дело с различными инсти­тутами общего права.

Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судь­ями. Судебные решения по самым различным вопросам составляют основу общего права и в настоящее время².

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немало­важную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в про­цессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитыва­ются существующие судебные решения и что в процессе примене­ния права именно судьи, а не кто-либо иной официально оценива­ют практическую значимость актов парламента. В силу этого "сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктри­ны всегда были и остаются важнейшим фактором развития обще­го права"³.

По мнению бывшего председателя Верховного суда США Э. Уо-ренна, высказанного по поводу "судейского" характера общего права в этой стране, "ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права". Правотворческая деятель­ность суда — это не основная его цель и функция. Суд творит право

' Cm.: Droit Anglo-Saxon Et Droit Continental. Confrontation on Harmo­nisation? Paris, 1995. P. 3.

² Dainow J. The Civil Law and the Common Law: Some points of Comparison // The American Journal of Comparative Law, 1966—1967, vol. 15. P. 434.

¹ В настоящее время такая точка зрения разделяется далеко не все­ми авторами.

² См.: Sim R., Расе P. A Level English Law. L„ 1991. P. 13.

³ Ibid. P. 14.

по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений узурпировать власть Кон­гресса. Но "мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может"¹.

Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, "судейский" характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, "право, создаваемое американскими су­дьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судь­ями"².

"Судейский" характер общего права и его огромная практичес­кая значимость признаются также, наряду с американскими и ан­глийскими юристами, теоретиками права и практиками других стран. В частности, некоторые канадские исследователи считают даже, что "судейское" право в ряде его аспектов "может быть оха­рактеризовано" как "полностью независимое от статутного права или самой конституции", как "конституционное право".

В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Ко­роны (практически — исполнительной власти), которые "берут свое легитимное начало" не в статутах парламента, а в соответствующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается также на то, что с помощью "судейского" права во многом опреде­ляется статус государственных служащих Канады, осуществляют­ся конституционные права и свободы граждан, обеспечивается де­ятельность "правительственных чиновников" и "административных агентств" в рамках закона³.

Следует отметить, что широко распространенное мнение о "су­дейском" характере общего права, а тем более о приоритете "судей­ских" норм перед статутными и конституционными нормами неко­торыми авторами подвергается сомнению⁴.

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер (case law), что это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия "кодифицированного" права, точнее кодифицированного законода­тельства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судей­ского" права над статутным, или парламентским, правом. Установ-

ление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной си­стемы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовало, а напротив, объективно препят­ствовало процессу его унификации и кодификации.

Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предпо­лагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упо­рядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократ­но применяемых судебными инстанциями прецедентов¹.

В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и из­давались в специальных "Ежегодниках" судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, со­здавались и публиковались наиболее квалифицированными анг­лийскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые "Судебные отчеты", где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются также "Еженедельные судебные отчеты", "Все-английские судебные отчеты", "Судебные отчеты по Северной Ир­ландии" и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское законодательство, по справедливому заме­чанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в. на­ходясь на вторых ролях, представляло собой "постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся историче­ских условиях"².

Резкая активизация правотворческой деятельности английского парламента в начале XIX в., обусловленная экономическими (бур­ный рост промышленного производства и торговли), политически­ми (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли статутного права, бы­строму росту количества принимаемых парламентом актов и осоз­нанию необходимости их систематизации и унификации.

Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным правовым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парламент­ских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в, — законы

' Sheldon Ch. Supreme Court: Politicians in Robes. Beverly Hills 1970 P. XXI.

² Cox A. The Role of the Supreme Court in American Government. Oxford, 1976. P. 1.

³ Hogg P. Constitutional Law of Canada. Toronto, 1985. P. 9—10.

'См.: Филиппов С. В. Судебная система США. М., 180. С. 18—45; Жид­ков О. А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985. С. 89—122 и др.

¹ См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1883. С. 26—28.

² Там же. С. 27.

о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолиди­рованные акты с некоторыми элементами кодификации.

В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законо­дательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.

Что же касается такой формы систематизации законодатель­ства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались не­удачными. Так было с попытками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично обстояло дело и с попытками кодификации других отраслей права¹.

Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодатель­ства в других странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятель­ность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-право­вых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, ко­торые зачастую препятствуют его кодификации, — все это и мно­гое другое обусловило то, что законодательство приобрело, в отли­чие от Великобритании, гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты "отраслевые" кодексы². Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подго­товлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодек­сов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик ее, если можно говорить о таковом, прихо­дится на XX в.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одоб­рен федеральный Свод законов, состоящий из 50 "отраслевых" раз­делов (таких как "Война и национальная оборона", "Патенты", "Сель­ское хозяйство" и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть

лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации за­конодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одоб­рен Единый торговый кодекс (1952 г.), созданы так называемые ти­повые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некото­рым другим отраслям права¹.

Однако несмотря ни проводившуюся к течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодификация в сознании американского юридического сообщества всегда остава­лась чужеродным явлением, некой фикцией, привнесенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изначально определя­ют существо американской правовой системы, а принимаемые выс­шими судебными инстанциями страны решения²,

Кроме того, как подмечает Давид Р., говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они "не идентичны" ев­ропейским кодексам. "Их и толкуют иначе". Кроме того, в этих ко­дексах видят "просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи".

Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодек­се прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссы­лающиеся на судебные прецеденты, а только просто применяющие законы, носят исключительный характер³.

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями заклю­чается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно было подвержено лишь незначительному влиянию со стороны рим­ского права.

Если право наших европейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по этому поводу английские исследо­ватели, подверглось весьма заметному по своей глубине масштабу и последствиям воздействия со стороны римского права, то этого не случилось с английским правом⁴.

Причин слабого влияния римского права на общее и в особен­ности — английское право усматривается довольно много. Но наи­более важные из них сводятся к следующему: а) преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть исполь­зовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пре­делах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры;

¹ В 1866 г. парламентом Англии была даже создана специальная комис­сия по кодификации права. Однако она не добилась никаких результатов.

² См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 169.

'См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.; Боботов С. В., Жигачев С. В. Введение в правовую систему США. М., 1997 и др.

² См.: Redlich N.. Schwartz В., Attanasio J. Constitutional Law. N.Y., 1989. P. 9—67.

³См.: Давид P. Указ. соч. С. 379. ⁴ См.: Sim R., Pace P. Op. cit. P. 14.

б) существовавшим на пути решения норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде не совме­стимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) к особен­ностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.

Конечно, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право, по всей вероятности, существует несколько. Однако главные из них все же заключаются в "непрерывном (unbroken), исторически пос­ледовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддер­жки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости"¹.

Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей соб­ственной социально-экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости "перени­мать" и адаптировать применительно к новым историческим усло­виям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юриди­ческой практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся пробле­мами соотношения различных правовых систем, а также вопроса­ми рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом влиянии на него, по сравнению с "романо-германской правовой семьей, со сто­роны римского права.

Вместе с тем по поводу слабой связи и, соответственно, "сла­бого влияния" римского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к следующе­му: "Когда говорят, что общее право не вытекает и не подвергает­ся влиянию со стороны римского права, то это касается лишь позд­него периода развития последнего". Что же касается раннего ("древ­него") периода развития римского права, то оно "в отдельных его правовых аспектах и процедурной практики стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому ("цивильно­му") праву"².

В-четвертых, отличительной особенностью общего права явля­ется придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ран­них стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из

причин ее появления и столь длительного сохранения является пер­манентное доминирование в системе общего права "судейского" пра­ва. Относительно слабое развитие законодательства — статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды формиро­вать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права¹, уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого реше­ния².

По мере развития общего права такое положение дел все боль­ше сказывалось не только на судебном и административном процес­сах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере об­щего права, с традициями юристов континентального права, Давид Р. отмечает, что если "по традиции юристов Европейского континен­та больше всего интересует материальное право", а на судебную процедуру они обращают меньше внимания, так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных ре­шений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот³.

Они не признают традиций "ставить право выше процесса", установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континента "благодаря университетской подготовке юристов". Они не разделяют взглядов на право как на "нечто подобное моральной теологии". Им чуждо представление о юристе как о человеке, "изучающем образец разу­ма — римское право" и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает "правила судопроизводства, местные акты, но не имеет общей правовой культуры"⁴. Этого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает француз Давид Р., на кон­тиненте "немного презирает за то, что он не имеет диплома и не зна­ет принципов"⁵. Совсем иначе обстоит дело в Англии и других стра­нах общего права.

Английское право по самой своей природе "это не право, изу­ченное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков". Крупный юрист в Англии это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изуче-

'Eddey К. Op. cit. Р. 169. ² Cruz P. Op. cit. Р. 91.

¹ См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 211.

² См.: Арчер П. Английская судебная система. М., 1959; Уолкер Р. Анг­лийская судебная система. М., 1980; Филиппов С. В. Судебная система США. М., 1980.

³ Давид Репе. Указ. соч. С. 295.

⁴ Там же.

⁵ Там же.