мание на то обстоятельство, что значительная часть печатной юри­дической продукции в виде актов парламента, решений судов, книг, юридических журналов и т. п. находится в частных руках¹. Выде­ляется такая особенность общего права, как непрерывность его ис­торического развития и совершенствования².

§ 2. Становление и развитие общего права

Глубокое и разностороннее изучение общего права с неизбеж­ностью предполагает знание его истории.

Исторический подход к общему праву позволяет глубже понять основные причины и условия его возникновения и тенденции его развития, характер и особенности его применения. Рассмотрение общего права сквозь призму его истории дает возможность иссле­довать его не только в статике, но и в динамике, проследить эволю­ционные изменения общего права, глубже понять, чем это право было раньше и чем оно стало сейчас.

Разумеется, исторический подход важен в процессе исследова­ния любой национальной правовой системы и правовой семьи. Но особенно он необходим при изучении такой богатейшей своими ис­торическими, национальными, правовыми и иными традициями и обычаями правовой семьи, какой является общее право. При изуче­нии английского права — своеобразной модели общего права, писал в связи с этим Давид Р., "знание истории еще более необходимо", чем при изучении, скажем, французского права³.

Именно исторический подход к общему праву позволяет мыс­ленно охватить его единым взглядом и исследовать весь процесс его возникновения и развития как естественный, целостный процесс⁴; помогает определить те движущие силы, объективные и субъектив­ные факторы, которые лежали в основе эволюции общего права и которые оказывали на него решающее влияние на всем пути его становления и развития.

Наконец, исторический подход дает возможность установить те наиболее важные и наиболее характерные для всего общего права особенности и черты, которые способствовали его многовековому развитию и совершенствованию.

В научной литературе указывается, в частности, на такие три его характеристики, обеспечившие многовековую "экспансию и раз­витие системы общего права", как: а) "его жизнестойкость и способ­ность к существенным изменениям" и приспособлению к изменяю-

щейся среде; б) "прагматичность и качественность" системы обще­го права, обеспечиваемые повседневной правотворческой и право­применительной деятельностью судов; в) неразрывная связь норм общего права с нормами морали, широкая опора его в процессе раз­вития и применения на моральные императивы¹.

Наряду с данными, безусловно, имеется ряд и других особен­ностей и черт общего права, обеспечивающих на протяжении мно­гих веков его непрерывное развитие и совершенствование. Наиболее глубоко и разносторонне они познаются в историческом аспекте.

Как уже было отмечено, история общего права — история его возникновения и развития в значительной мере была и остается ис­торией английского права. И дело не только в том, что вплоть до XVIII в. общее право развивалось в пределах территории Велико­британии, а затем было "перенесено" в США, Канаду, Австралию и другие страны. Суть вопроса еще и в том, что даже после подоб­ной экспансии общего права английское право в качестве историчес­кой модели, "образца" продолжало доминировать в системе обще­го права.

Исходя из этого всю историю общего права в значительной ее части следует рассматривать исключительно как историю англий­ского права, а затем, со времени распространения общего права на другие страны, и как историю общего права других стран.

В научной литературе всю историю развития общего права ус­ловно подразделяют на четыре основных периода². Первый период — период формирования предпосылок возникновения общего права, хронологически исчисляется вплоть до 1066 г. Второй — период становления и утверждения общего права с 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране была уста­новлена династия Тюдоров. Третий период — период расцвета об­щего права в Англии — охватывает исторический отрезок време­ни с 1485 по 1832 г. Наконец, четвертый период развития общего права — период его сосуществования с быстро развивающимся ста­тутным правом и приспособления его к радикально меняющейся официальной (государственной) среде (повышение роли парламен­та, усиление государственной администрации и т. п.), хронологичес­ки определяется с 1832 г. и до настоящего времени. Рассмотрим каж­дый из этих периодов.

Первый период — период возникновения общего права и его развития, предшествовавший нормандскому завоеванию Англии в 1066 г. Этот период собственно и называют англосаксонским пери­одом. Характерным для него является наличие многочисленных за­конов и обычаев варварских племен германского происхождения

¹ См.: Біт К., Расе Р. Ор. сіі Р. 14. ²1Ы(± Р. 13.

³ Репе Давид. Указ. соч. С. 252.

⁴ См.: ЫепЛоп М., Согсіоп М., Озакгие Ск. Ор. ей. Р. 142—145.

¹ АЪгаКат Н. ТЬе .Гисіісіаі Ргосезэ. Охіогсі, 1986. Р. 12—13.

² См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 209.

(саксов, англов, ют, датчан), населявших в этот период территорию Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локаль­ные акты (обычаи).

Римское господство хотя и длилось в этой стране около четы­рех веков, тем не менее оставило в Англии "не больше следов, чем кельтский период во Франции или иберийский период в Испании"¹.

Бесспорно, что римская культура оказала определенное влия­ние на развитие английской культуры рассматриваемого периода². В наследство от римлян Англия получила "розу (как символ госу­дарства), развитую дорожную систему, латинский язык и систему центрального отопления". Однако римляне "не наградили", да и не могли "наградить" население этой страны своей правовой системой³.

Основная причина такого расхождения между общим культур­ным наследием римлян, с одной стороны, и их правовым наследи­ем — с другой, заключается в том, что римляне в Англии на про­тяжении всего своего господства, будучи более развитым и более ци­вилизованным по сравнению с населявшими ее племенами, народом, никогда не ассимилировались с местным населением. Они всегда выступали по отношению к нему не иначе, как в роли завоевателей. Соответственно, и их право рассматривалось в основном как атри­бут механизма власти завоевателей. К тому же с помощью норм римского права регулировались преимущественно отношения между самими же римлянами⁴.

Уход римских легионов в начале V в. с территории Англии, ес­тественно, означал одновременно и начало исхода римского права с территории этой страны. Однако как в рассматриваемый период, так и на протяжении последующих веков косвенное влияние бога­тейшей римской общей и правовой культуры, несомненно, сохраня­лось. Это сказывалось, в частности, как на различных принципах по­строения и развития английского права, так и на отдельных его ин­ститутах.

С уходом римлян в Англии вновь стали доминировать различ­ные племена и зародившиеся в их среде многочисленные традиции и обычаи⁵.

Отмечая слабую исследованность и "малую известность" анг­лосаксонского права или "права англосаксонской эпохи", многие авторы тем не менее выделяют такие его особенности, как его "пре­имущественно неписаный характер", влияние на процесс его станов-

ления и развития одновременно со стороны римского права и со сто­роны привнесенных германскими племенами "тевтонских обычаев и традиций", неупорядоченный характер англосаксонского права¹.

С принятием в конце VI в. (696 г.) Англией христианства и по­степенным превращением королевской власти в "высший источ­ник правосудия и справедливости" все большее значение для анг­лосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также "судебные решения" и "законы короля".

После обращения Англии в христианство "законы составлялись так же, как и в континентальной Европе", с тем лишь различием, что писались они не на латыни, а на англосаксонском языке. Как и другие варварские законы, они регулировали лишь очень ограничен­ные аспекты тех общественных отношений, на которые распростра­няется современное право².

Так, Законы короля Этельберта, составленные около 600 г., укладываются всего лишь в 90 коротких фраз. Вместе с существо­вавшими в тот период местными обычаями и традициями они отра­жают родоплеменной характер общества и особенности децентрали­зованного государства.

В то же время составленные в более поздний период Законы короля Кнута (1017—1035 гг. ) являются гораздо более разработан­ными и знаменуют собой переход от родоплеменного, общинного строя к феодальному государству.

С помощью подобных законов закреплялись и развивались от­ношения господства и подчинения в обществе, создавались и закреп­лялись основы местного самоуправления, возвышалась и укрепля­лась в стране королевская власть³.

Созданное в IX в. англосаксонское государство под названием Англия объединяло в своем составе семь ранее существовавших с XII в. королевств (таких как Кент, Сессекс, Уэссекс и др.) и, соот­ветственно, вбирало в действовавшие на ее территории право зако­ны, обычаи и традиции, сложившиеся ранее на территории этих государств.

Несмотря на то, что со времени обращения в христианство вер-гельд епископа на территории Англии был выше вергельда короля, последний обладал, тем не менее, весьма широкими и к тому же постоянно возрастающими властными прерогативами.

Так, постепенно монарх утвердил свое право верховной соб­ственности на землю, монопольное право на чеканку монеты, на взимание натурального налога со всего свободного населения, на военную службу со стороны свободных, на назначение в каждом из

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 254.

² См.: Baker J. An Introduction to English Legal History. L., 1979. P. 3—68. *Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 143

"Ibid. P. 143—144.

⁵ См.: Richardson P., Gayles G. Law and Legislation from Aethelbert to Magna Carta. L., 1976.

¹ Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 144.

² Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 209—210.

³См.: Lawson F. The Rational Strength of English Law. L., 1951. P. 3—86.

графств, на которые в X в. была разделена вся территория Англии, своих представителей — королевских министериалов, наконец, — на верховное право отправления правосудия¹.

Королевский двор Англии в англосаксонский период постепенно превращался таким образом в центр управления всей страной, а королевские приближенные — в должностных лиц государства. Со­здавались объективные предпосылки для возникновения в стране единого централизованного государства, а вместе с тем — и для формирования общего для всей территории страны права.

Однако, как отмечают источники, этого не случилось вплоть до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения в связи с этим жизненно важной необходимости в создании системы централизованного управления всей страной и формировании об­щего для всей страны права².

Второй период в истории общего права характеризуется завер­шением процесса формирования предпосылок, а также началом процесса становления и утверждения общего права.

Данный период, начинающийся с нормандского завоевания (XI в.) и заканчивающийся с приходом к власти династии Тюдоров (XV в.), некоторыми авторами собственно и считаются началом "истории сугубо английского права". А все то, что имело место в правовой сфере жизни общества на территории Англии раньше, в англосак­сонский период — решения судов, "часть из которых существова­ла даже в письменной форме", наличие обычаев и традиций, — все это было лишь предтечей английского права³.

Однако данная позиция оспаривается другими авторами, с пол­ным основанием полагающими, что эра "сугубо английского права" начинается задолго до нормандского завоевания Англии в период англосаксонского права. Что же касается второго периода, то здесь имела место лишь преемственность в развитии "сугубо английско­го (англосаксонского) права", сочетающаяся одновременно с процес­сом возникновения и становления на территории всей страны обще­го, судейского по своей природе и характеру права⁴.

Данное положение подтверждается, во-первых, тем, что нор­мандский король Вильгельм Завоеватель, претендуя на господство в Англии в силу наследственного права, а не в силу права завоева­теля, придавал особое значение сохранению и функционированию в стране после 1066 г. англосаксонского права. В связи с этим Да­вид Р. резонно замечал, что и в наши дни английские юристы и су-

дьи в ряде случаев не только упоминают, но и даже применяют тот или иной обычай или закон англосаксонской эпохи¹.

А во-вторых, тем, что как в англосаксонский период, так и на последующих этапах развития английского общества местные суды использовали одни и те же по своему характеру обычаи и другие локальные акты. В первый период это были Суды графств (Country Courts) и Суды сотен (Hundred Courts), а позднее, после нормандс­кого завоевания Англии — постепенно вытеснившие их суды баро­нов, суды помещиков и др.

Существовавшие наряду со светскими судами церковные суды действовали исключительно на основе канонического права, которое играло в жизни общества в данный период, особенно после норман­дского завоевания, весьма значительную роль.

Это даже побудило некоторых исследователей общего права утверждать, что "сама концепция общего права" как права, появив­шегося в Англии после нормандского завоевания, а именно — в пе­риод пребывания у власти короля Эдуарда Первого (1272—1307) или "немного позже", была взята "из канонического права Христианс­кой церкви, выступающего в качестве общего права по отношению ко всему Христианству"².

Это право если и не противопоставлялось, то, по крайней мере, весьма значительно отличалось от действовавшего в рассматрива­емый период на территории Англии канонического права³. Оно так­же отличалось по своим специфическим признакам и чертам от по­явившегося позднее статутного права, "права справедливости" и от "локального права", в основе которого всегда лежали местные обы­чаи и традиции.

Общее право потому и есть "общее", что оно, в отличие от ме­стных обычаев и всех иных актов подобного рода, охватывает всю территорию Англии, а не только отдельные ее части. В этом смыс­ле общее право противостоит местному, "специальному" праву, рав­но как и другим "специфическим" актам⁴.

Разумеется, такое противопоставление зачастую носит, по мне­нию исследователей, довольно условный характер, особенно в отно­шении местных обычаев и традиций, ибо эти обычаи и традиции лежали в первоначальный период в основе деятельности королев­ских судов, являющихся исключительными творцами общего права⁵.

Появление общего права, этого творения королевских судов, распространявшегося на территорию всей страны, именно в данный период — период нормандского завоевания и покорения Англии не

¹ См.: Давид Р. Указ. соч. С. 255.

² Abraham Н. Op. cit. Р. 8—9.

³См.: Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1921. P. 1—36. 'Abraham H. Op. cit. P. 9. ⁵ Ibid. P. 9—10.

было ни случайным, ни стихийным явлением'. Здесь прослеживается определенная историческая логика и своеобразная закономерность.

Суть ее заключается в том, что иностранная оккупация Англии, господство "нормандских сеньоров" в этой чуждой им и презирае­мой ими стране, где французский язык оставался несколько столе­тий придворным, а латинский — церковным языком, объективно требовали от английских подданных объединения вокруг трона и единения с троном, создания сильного централизованного государ­ства, сосредоточения законодательной, исполнительной и судебной власти в одних королевских руках.

Нормандское завоевание явилось "серьезнейшим событием в истории английского права", поскольку оно принесло в Англию вме- сте с иностранной оккупацией "сильную централизованную власть, богатую опытом административного управления, испытанную в гер- цогстве Нормандия". С нормандским завоеванием в Англии "закон- чилась общинно племенная эпоха" и в стране установился феода- лизм². ,

Английский феодализм имел весьма специфические черты по сравнению с европейским "континентальным" феодализмом¹'. Бла­годаря проводимой Вильгельмом Завоевателем политике на созда­ние централизованного государства и укрепление основ королевс­кой власти, в Англии практически отсутствовала феодальная раз­дробленность.

После завоевания Англии большая часть конфискованной у англосаксонской знати земли вошла в состав королевского домена. Аналогично обстояло дела и с лесными массивами, объявленными в соответствии с нормандским "пресным правом" королевскими за­поведниками. Между английскими и нормандскими феодалами зем­ля и лесные угодья распределялись не сплошными массивами, а разрозненными участками. Эго мешало в известной мере объедине­нию усилий феодалов в их противостоянии королевской власти.

Владение значительной частью земли и лесных угодий позво­лило королю объявить себя "верховным собственником" всей зем­ли и на этом основании потребовать от всех свободных землевла­дельцев принесения ему присяги верности. Такая присяга юриди­чески и морально сделала феодалов всех рангов вассалами короля, обязанными ему прежде всего военной службой.

В отличие от континентальной Европы, в Англии не утвердился средневековый принцип "вассал моего вассала — не мой вассал". Все феодалы делились на две основные группы: непосредственные вас­салы короля (крупные землевладельцы — графы, бароны) и подвас-

салы (средние и мелкие землевладельцы)¹. Все они обязаны были нести службу в пользу короля и беспрекословно следовать всем его повелениям.

Таким образом, в Англии по сравнению с континентом феода­лы не имели ни той огромной самостоятельности, ни тех иммуните­тов, которыми они пользовались во Франции, Германии и других странах. Право верховной собственности короля на землю, дававшее ему возможность перераспределять участки земли и вмешиваться в отношения землевладельцев, послужило укреплению основ коро­левской власти и утверждению принципа верховенства королевского правосудия по отношению к судам феодалов всех рангов².

Однако данный процесс — процесс создания сильной королев­ской власти в Англии и утверждения верховенства королевского правосудия проходил далеко не гладко (свидетельство этому мятеж баронов в XI—XII вв., обвинявших корону в злоупотреблении "се­ньориальными правами") и достаточно медленно.

Достаточно сказать, что вплоть до середины XII в. большинство судебных дел решалось в рамках местного правосудия. Что же ка­сается королевского правосудия, то оно имело исключительный ха­рактер и могло быть даровано лишь в случае отказа в правосудии в местных судах или же в случае особого обращения за "королев­ской милостью"³.

Кроме того, "высший" королевский суд мог иметь место и тогда, когда рассматриваемые споры несли угрозу миру и спокойствию в стране, а также тогда, когда в силу особых обстоятельств дело не могло быть решено в обычном порядке.

Поскольку в это время в Англии не было еще профессиональ­ных административно-судебных органов, то "высший" суд осуще­ствлялся или лично королем в отношении наиболее знатных баро­нов или же через Curia regis — Совет наиболее знатных и прибли­женных к королю людей⁴.

Со временем, по мере развития английского общества и увели­чения числа обращений к "высшему" королевскому суду возникла объективная необходимость в выделении из всей совокупности вла­стных прерогатив, которыми обладал Curia regis, "чисто" судебных функций. Выполнением их занимались автономные по отношению к Curia regis высокие королевские суды³.

Одним из первых среди них был так называемый "личный" Суд короля, действовавший при непосредственном его участии. С 1175 г.

¹ См.: Plucknett Т. A Concise History of the Common Law. Boston, 1956.

² Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 210.

³См.: История государства и права зарубежных стран. С. 253—258.

'См.: История государства и права зарубежных стран. С. 257.

² Там же.

³Там же. С. 259.

⁴ См.: Ogilvie Ch. The King's Government and the Common Law. Oxford,

1958.

⁵ См.: Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 146.

в его состав назначались постоянные светские и духовные судьи. Местом пребывания этого, так же как и других высоких ("высших") королевских судов, был Вестминстер.

Важное место среди высоких королевских судов занимал Суд казначейства (the Court of Exchequer). По выражению исследовате­лей, это был суд, "отражавший юридическую сторону финансовой деятельности Curia regis". В его компетенцию входило рассмотрение финансовых споров, возникших между различными сторонами — феодалами, а также между последними и короной. Особое внимание при этом уделялось разрешению налоговых споров, которые Суд казначейства принимал к рассмотрению лишь тогда, когда они не могли быть разрешены в Суде общих тяжб¹.

Суд общих тяжб, в отличие от других высоких королевских судов, занимался рассмотрением всех тех гражданских дел, касаю­щихся земельной собственности, недвижимости и др., которые не затрагивали непосредственно интересы короля. В силу своей отно­сительно широкой доступности этот суд называли Судом "общих тяжб" (Common pleas). Со временем Суд общих тяжб стал основным судом общего права².

Большую роль в отправлении королевского правосудия в рас­сматриваемый период играл Суд королевской скамьи³. Он являлся своеобразной трансформацией "личного" Суда короля. Свое назва­ние этот суд получил в силу того, что по обычаю король "лично" сидел на судейской скамье во время отправления правосудия. Суд королевской скамьи рассматривал как гражданские, так и уголов­ные дела, непосредственно затрагивающие интересы короны⁴. Со временем он стал высшей апелляционной и надзорной инстанцией для всех других судов, включая Суд общих тяжб.

Наряду с названными судами, отправлявшими правосудие в Вестминстере, широкое распространение в Англии в рассматрива­емый период получила система королевского разъездного судопро­изводства. Со временем она, однако, в силу сложности и громоздко­сти процедуры, а также высоких затрат, которые требовались для регулярных судебных объездов страны, уступила место специали­зированным разъездным комиссиям, таким как комиссия о мятежах, по рассмотрению споров, касающихся преимущественного права владения леном, и т. п.⁵

Вся система королевского судопроизводства и в особенности вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возник-

новения, а затем становления и развития той правовой системы, которая получила название общего права в силу своего охвата всей территории страны. Эти судебные органы по-своему собственно и были теми органами, которые породили это право и которые нуж­дались в этом праве.

Необходимость в создании права, которое бы признавалось и действовало на любой части английского королевства, вызывалось целым рядом как "чисто" юридических, так и политических причин.

Среди первых следует указать, прежде всего, на разнород­ность, архаичность и раздробленность местного права, выступающе­го в основном в виде обычаев; неспособность его выйти за пределы "своей" традиционной территории, а тем более — охватить терри­торию всей страны. В условиях становления нового централизован­ного государства, естественно, требовалось новое право.

Другой, не менее важной юридической причиной, вызвавшей необходимость формирования общего права в Англии, было то, что вестминстерские суды, в отличие от аналогичных судебных инстан­ций континентальных стран, не могли также использовать и римс­кое право. Известно, что римское право по природе своей и харак­теру — это преимущественно частное право, тогда как споры, рас­сматриваемые вестминстерскими судами, были в основном публич­но-правовыми¹.

Среди политических причин, обусловивших необходимость со­здания системы общего права, следует обратить внимание, прежде всего, на те, которые связаны с правовым закреплением и усилением королевской власти, с обеспечением ее доминирующей роли в госу­дарственно-правовом механизме Англии, с прямым выражением и защитой интересов английской (в начале завоевания — фактичес­ки нормандской) короны.

Если местные обычаи, на основе которых строилась, а неред­ко и противопоставлялась короне деятельность судов баронов, су­дов сотен и других местных судов, использовались для защиты ин­тересов местной знати, то общее право с самого начала выступало как средство выражения и защиты интересов короля.

Совершенно прав был Давид Р., когда писал, что вестминстер­ские суды, "возникшие из Curia regis, по происхождению своему органы скорее политические, чем судебные, так как целью их дея­тельности было разрешение проблем, затрагивающих интересы ко­роля и королевства. Для разрешения новых задач, вставших перед этими судами, потребовалось и новое право"².

Вестминстерские суды, таким образом, в силу сложившихся политических (необходимость защиты власти короля), юридических

¹ Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 146.

² История государства и права зарубежных стран. С. 269. 'Abraham Н. Op. cit. Р. 9—10.

*Eddey К. Op. cit. Р. 171.

⁵ История государства и права зарубежных стран. С. 209—-270.

'Holmes О. The Common Law. Boston, 1881. P. 2—4. ² См.: Давид P. Указ. соч. С. 266.

із*

(невозможность использования местных обычаев и римского права), идеологических (противодействие церкви и ее судов) и других об­стоятельств оказались в таких условиях, когда от них потребовалось формирование совершенно нового права.

С юридической точки зрения, а точнее — с точки зрения ле­гитимности принимаемых вестминстерскими судами актов, призна­ния их в качестве правовых, общеобязательных актов, это стало воз­можным благодаря тому, что вестминстерские суды по своей при­роде и происхождению никогда не были обычными, органами тра­диционно занимающимися лишь правоприменительной деятельно­стью¹.

Возникнув на основе Curia regis, этого всевластного законода­тельного, исполнительного и судебного органа, выйдя в прямом и пе­реносном смысле из него, они фактически, уже в силу этого были не столько правоприменительными, сколько правотворческими органа­ми. Соответственно, принимаемые ими акты рассматривались, ис­пользуя современную терминологию, не только как акты примене­ния, индивидуальные акты, но и как нормативно-правовые общеобя­зательные акты.

По мере развития системы вестминстерских судов и расшире­ния их юрисдикции публично-правовой характер высоких королев­ских судов не только не уменьшался, а наоборот, еще более укреп­лялся. С одной стороны, этому способствовало придание централи­зованной королевской власти, не без помощи Curia regis и судов, публичных начал. Ведь в Англии после нормандского завоевания в течение длительного времени централизация власти и управления обеспечивалась не за счет признания "публичной" власти короны, а за счет "сеньориальных, частных прав англо-нормандских коро­лей и зависела от их способности выступать авторитетным главой феодально-иерархической системы и местной церкви. Судебные и фискальные права короны в отношении своих подданных были лишь правами высшего сеньора по отношению к своим вассалам и осно­вывались на присяге верности"².

С другой стороны, усилению публично-правового характера королевских судов способствовало стремление самой короны, в це­лях укрепления своей власти, к расширению своих судебных пол­номочий и, соответственно, к усилению публично-правового харак­тера реализующих эти полномочия королевских судов.

Король всячески стремился к усилению не только своей поли­тической, но и судебной власти. В силу этого королевская юрисдик­ция "постоянно расширялась и в конце средних веков стала всеобъ­емлющей: все другие суды, во всяком случае практически, утратили значение". Суды, для которых существовал "единственный интерес —

интерес королевства и короны, получили в Англии самую полную юрисдикцию". Суды же, которые рассматривали "споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права"¹.

Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер². В силу своей "королевской" природы и непосредственной связи вестмин­стерских судов с государственной королевской властью их решения на всей территории страны и в отношении всех без исключения частных лиц и государственных органов выступали не как частные, а как публичные, общеобязательные акты.

Публичный характер решений королевских судов сохранялся не только тогда, когда суды были практически единственными твор­цами английского права, но и тогда, когда на политической арене страны в 1265 г. впервые появился парламент.

Хотя принимаемые его обеими палатами (лордов и общин) и королем акты (статуты) имели также публичный характер и явля­лись общеобязательными актами, но они были весьма немногочис­ленными по сравнению с решениями королевских судов и не име­ли в правовой системе Англии в рассматриваемый период заметного влияния³.

Третий период развития общего права хронологически опреде­ляется с 1485 г. (приход к власти династии Тюдоров) и по 1832 г. — год проведения судебной реформы в Англии. Этот период рассмат­ривается как период расцвета общего права в Англии, его соперни­чества и "сотрудничества" с так называемым правом справедливо­сти и как период начала распространения (экспансии) общего пра­ва за пределы страны.

Некоторыми авторами данный период не без оснований харак­теризуется также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права⁴. Основные их причины усматриваются, пре­жде всего, в чрезмерном расширении компетенции королевских су­дов, не позволяющей им в силу сложности, а главное многочислен­ности исков своевременно справляться с рассматриваемыми дела­ми. А кроме того — в чрезмерной сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Согласно действовавшим процедурным правилам, для обраще­ния в королевский суд нужно было заручиться сначала специаль­ным предписанием (writ) короны в лице ее высшего должностного лица — канцлера. В формально-юридическом смысле такое пред­писание рассматривалось как привилегия со стороны короля и выда-

¹ См.: Maine Н. Early Law and Custom. L., 1861. P. 335—385.

² История государства и права зарубежных стран. С. 285.

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 258.

² См.: Abraham Н. Op. cit. Р. 8—15. ³См.: Bell J. Op. cit. P. 83—92.

⁴ См.: Eddey К. Op. cit. P. 172—174.

валось лишь при наличии для того достаточных оснований и при ус­ловии предварительной оплаты канцлеру всех судебных издержек.

С технической стороны такое предписание, по мнению иссле­дователей, представляло собой "не просто разрешение действовать", а являлось "как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не нарушать право и удовлетворить требования истца". Если ответчик отказывался повиноваться, то только после этого истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассматривался королевс­кими судами "не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением приказу властей"¹.

Данное предписание (writ) имело важнейшее значение не толь­ко в процедурном плане, но и для решения вопроса по существу. В период, когда система королевских предписаний чрезмерно разрос­лась и в значительной мере "предопределяла собой юрисдикцию судов общего права", весьма важную роль играли как само содер­жание того или иного предписания, так и правильный выбор тако­го предписания. Там, где нет предписания, там нет и права ("where there is no writ, there is no right"), говорили английские юристы².

Это касалось всех без исключения "королевских" предписаний (о взыскании долга, о возвращении "незаконно захваченного чужого имущества", о признании недействительным заключенного догово­ра, и т. п.), но в первую очередь тех, которые непосредственно зат­рагивали интересы "сеньоров" баронов, желавших самим вернуть правосудие в своих вотчинах и с беспокойством наблюдавших за усилением королевской власти в стране³.

Чрезмерная сложность и громоздкость судебной процедуры, в основе которой лежали королевские предписания, весьма затрудня­ла деятельность королевских судов — творцов общего права и вы­зывала со стороны широкого круга лиц серьезные нарекания.

По мнению многих исследователей — историков и юристов, значительным испытаниям на данном этапе подверглось и вырабо­танное в строгой зависимости от формальной процедуры само общее право. В это время оно находилось в двойной опасности. С одной стороны, оно не могло поспевать в своем развитии за потребностя­ми эпохи, а с другой — ему угрожали рутина и консерватизм су­дейского сословия. После своего блистательного развития в XII в. об­щее право не смогло избежать ни той, ни другой опасности. Оно ока­залось "перед риском образования новой правовой системы — со­перницы, которая по истечении некоторого времени могла даже за­менить собой общее право, подобно тому, как в Риме античное

гражданское право в классическую эпоху оказалось перед лицом его подмены преторским правом". Такой системой-соперницей оказалось "право справедливости" (Law of Eguity)¹.

Право справедливости формировалось из решений Лорда-кан­цлера, действовавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и "апелляции" на ре­шения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали непосредственно к королю как "источнику всех милостей и справедливостей". Его просили вмешаться в рассмотрение дела или спора, "чтобы оказать милосердие по совести и по существу".

Решения Лорда-канцлера как "исповедника" и блюстителя со­вести короля по всем этим вопросам выносились сначала с учетом "справедливости в данном случае", а затем на основе доктрины "королевской справедливости". При этом корректировали процедуру деятельности обычных королевских судов — судов общего права и применяемые ими принципы.

По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить права истцов "по совести и справедливости", а также по мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществ­ляемое судами общего права, аппарат при Лорде-канцлере во гла­ве с ним самим постепенно превращается в особый суд².

Особенность его заключения в том, что Суд Лорда-канцлера никак не был связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался лишь своими собственными нормами и пред­ставлениями о справедливости. При рассмотрении гражданских дел Суд Лорда-канцлера применял письменную процедуру, заимство­ванную из церковного права. Широко использовались при этом так­же нормы римского и канонического (материального) права.

В своей деятельности Суд Лорда-канцлера должен был руко­водствоваться принципами, согласно которым в случае возникнове­ния коллизии между нормами права справедливости и нормами общего права приоритет отдавался общему праву; при возникнове­нии коллизий внутри самого права справедливости, между его раз­личными нормами, действовали те из них, которые по времени воз­никли раньше; в своей повседневной практике Суд Лорда-канцле­ра всегда признавал закон, но не допускал ссылок на него с бесче­стными намерениями и т.д.³

Помимо "принципов справедливости" Суд Лорда-канцлера опи­рался в своей деятельности также на так называемые "максимы", которые призваны были подчеркнуть "справедливый и естествен­ный характер" правосудия, отправляемого данным судом⁴.

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 258—259.

² См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 147.

³См.: Milson S. Historical Foundations of the Common Law. L., 1981. P. 5—32.

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 28.

² См.: Eddey К. Op. cit. Р. 174.

³См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 339—340. ⁴ Eddey К. Op. cit. Р. 176.

Каждая "максима"" сводилась к декларативным установкам типа — "Тот, кто обращается к суду справедливости сам должен иметь чистые руки"; "Суд справедливости обращает внимание прежде всего не на форму, а на содержание дела"; "Затягивание с рассмотрением дела разрушает справедливость"; "Тот, кто обраща­ется (с иском или жалобой) в Суд справедливости, сам должен быть справедливым"; и т. п.¹

В силу своей более упрощенной процедуры или вообще отсут­ствия таковой при рассмотрении жалоб, а главное — благодаря сво­ей действенности, в значительной мере обусловленной правом Лор­да-канцлера издавать приказы о вызове под страхом штрафа (sub poena) обидчика в суд, а также угрозой тюремного заключения в случае невыполнения решений суда по гражданским делам, под­крепленной специальным приказом короля, Суд Лорда-канцлера получил большее признание в данный период, чем действующие параллельно с ним королевские суды — творцы общего права².

Заботясь о правосудии и справедливом его отправлении, пра­вители Англии отдавали в тот период предпочтение юрисдикции Лорда-канцлера. Этому способствовали, с одной стороны, принципы, применяемые Судом Лорда-канцлера, а с другой — "соображения политического порядка".

Используемые канцлером римское право и каноническое пра­во, не знавшие института присяжных, больше нравились правите­лям, чем общее право с его публичной и гласной процедурой. Пра­вителям казалась предпочтительнее письменная тайная и инквизи­ционная процедура Лорда-канцлера. Господствовало также мнение, что римское право с его формулой "правитель изъят из действия за­кона" соответствует духу и установкам королевского абсолютизма³.

Как соотносились между собой в рассматриваемый период "право справедливости", исходящее от Суда Лорда-канцлера, и "об­щее право", порождаемое высокими королевскими судами? Ведь по существу своему и то и другое по своей природе и характеру было ничем иным, как судейским правом, принципиально отличающим­ся в этом смысле от зарождающегося статутного права.

Изначально право справедливости рассматривалось в общей правовой политической системе Англии того периода как совокуп­ность решений Суда Лорда-канцлера, дополняющая общее право и стимулирующая его развитие⁴. Однако со временем, в силу изменив­шихся политических (усиление абсолютизма в стране, ярым защит­ником которого был канцлерский суд, в отличие от парламента и судов общего права) и других условий ситуация начала в корне

меняться. Право справедливости все больше стало приходить в про­тиворечие с общим правом¹.

Первым открытым столкновением двух судейских систем в Англии по времени считается 1616 год. Скрытые противоречия пра­ва справедливости, с одной стороны, и общего права — с другой, выплеснулись наружу, когда главным судьей (Суд общих тяжб) и лидером либеральной парламентской оппозиции Э. Коком были по­ставлены вопросы о том, может ли Суд Лорда-канцлера решать дела вместо любого вестминстерского суда или же, по одному и тому же делу, после вестминстерского суда. Под сомнение была поставлена также правомочность Суда Лорда-канцлера издавать предписания или постановления (injunctions), препятствующие исполнению от­дельных решений вестминстерских судов.

Спор был решен в пользу Суда Лорда-канцлера. Абсолютный монарх Яков I вскоре издал указ, официально закреплявший в слу­чае возникновения коллизий между нормами права справедливос­ти и нормами общего права приоритет первых. Таким образом, по­тенциальные причины и условия для возникновения двух судейс­ких систем и в будущем полностью сохранялись.

Однако, несмотря на официально закрепленное превосходство канцлерского суда над вестминстерскими судами, канцлеры "оказа­лись достаточно умны, чтобы не злоупотреблять своей победой". В результате повседневного взаимодействия двух судейских структур между ними со временем было достигнуто (на основе существующего status quo) своеобразное молчаливое соглашение.

Суть его сводилась к следующему: а) юрисдикция Суда Лор­да-канцлера сохранялась в полном объеме, но не должна была рас­ширяться за счет вестминстерских судов; б) со стороны Суда Лор­да-канцлера, действовавшего на основе им же самим созданной про­цедуры, не должно было быть никаких "выпадов" в адрес судов общего права; в) в дальнейшем король не должен был использовать свою власть для создания каких бы то ни было новых судов, не за­висимых от вестминстерских судов².

Данное соглашение между различными судейскими системами привело по мере их эволюции к тому, что грани между их процеду­рами и отдельными правовыми институтами (прецедентами) стали постепенно стираться. Однако полного слияния права справедливо­сти и общего права так и не произошло.

Сложившаяся в результате параллельной деятельности раз­личных судов на протяжении ряда веков правовая система Англии не только приобрела, но и сохранила вплоть до наших дней двой­ственный характер. Наряду с нормами права, возникающими в ре-

¹ См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 2. P. 81—

82.

² См.: Давид P. Указ. соч. С. 270—272.

¹ Eddey К. Op. cit. Р. 176.

² См.: Ogilvie Ch. The King's Government and the Common Law: 1471 — 1641. Oxford, 1958. P. 4—28.

³См.: Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 220. ⁴ См.: Eddey К. Op. cit. Р. 174—177.

зультате деятельности высоких королевских судов, в нее входили нормы "права справедливости", дополняющие или корректирующие нормы общего права.

Четвертый период развития английского права начинается в 1832 г. и продолжается до настоящего времени. Этот период отли­чается значительной трансформацией как государственного меха­низма, так и правовой системы Англии. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые масси­вы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права. В результате осуществленной судебной реформы все англий­ские суды были уравнены в своих правах. В отличие от всех пред­шествующих периодов, они получили возможность применять как нормы общего права, так и нормы "права справедливости".

Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в результате проведенных в рассматриваемый период право­вой и судебной реформ, специалисты в области сравнительного пра­воведения отмечают, что реформы XIX в. "не лишили английское право его традиционных черт"¹. Они не были адекватны аналогич­ным реформам, проводившимся в этот период в других странах, в частности, кодификации, осуществлявшейся во Франции. Англий­ское право по-прежнему развивалось с помощью судебной практики. Законодатель лишь открыл судам новые возможности и дал им но­вую ориентацию, но сам не создал нового права.

Тем не менее в этот период в результате усиления роли пар­ламента и государственной администрации резко возрастает значе­ние законодательных и административных актов, наблюдается быст­рое развитие английской правовой системы в направлении ее сбли­жения с континентальной правовой системой. В настоящее время, особенно после вступления Великобритании в 1972 г. в Европейское сообщество, данный процесс не только не замедлился, а скорее, на­оборот, еще более усилился².

Вплоть до второй мировой войны не стоял на месте и процесс экспансии общего права в другие страны — бывшие колонии Вели­кобритании, полуколонии, доминионы. Начавшись одновременно с территориальными захватами чужих стран и народов еще в пери­од средневековья, процесс насаждения "своего" права, приспособ­ленного к новым условиям, продолжался Великобританией в разных формах вплоть до середины XX в³.

Наиболее крупными регионами "усвоения" английского обще­го права были Австралия, США и Канада¹. Разумеется, изначаль­но общее право в том виде, как оно применялось в метрополии, рас­пространялось в основном лишь на самих "цивилизованных" при­шельцев. Аборигены продолжали жить по своим обычаям.

Однако по мере "ассимиляции" местных жителей и их посте­пенной "цивилизации" различные нормы и институты общего пра­ва со временем распространялись и на них.

Особенности процесса распространения общего права за пре­делами Англии, его неизбежного изменения в ходе приспособления к новым условиям можно достаточно легко проследить на примере формирования правовой системы США.

В основных своих чертах американская правовая система на­чала складываться еще в XVII—XVIII вв. в условиях колониализ­ма, и многие свои первоначальные особенности сохранила вплоть до сегодняшнего дня.

Огромное влияние на процесс становления и развития право­вой системы США сыграло традиционное английское право. На тер­риторию Северной Америки оно было привнесено переселенцами из Англии. В каждой из 13 британских колоний, существовавших на североамериканском материке, применялись одновременно англий­ские законы (статуты) и нормы общего права. Однако их действие не было неограниченным. Применение английского права ограничи­валось актами местных органов, а также появившимися в конце XVII—XVIII в. в ряде британских колоний собраниями законода­тельных актов. "Перенесенное" через океан английское право дол­жно было в полной мере учитывать местные условия, складываю­щиеся обычаи и традиции. Речь, разумеется, не шла об обычаях и традициях местных жителей-аборигенов. Они вообще не принима­лись в расчет, поскольку, по мнению просвещенных пришельцев, были нецивилизованными.

Речь шла о местных нормативных актах, обычаях и традици­ях, складывавшихся среди переселенцев, создававших своеобразные правовые системы колоний и выступавших в качестве активных регуляторов общественных отношений.

Различия между этими правовыми системами и применявшим­ся в британских колониях английским правом были порой настолько велики, что исследователи колониальной правовой системы, в час­тности, северо-восточной колонии Массачусетс, спорили между со­бой по поводу того, должна ли вообще ее правовая система рассмат­риваться как одна из разновидностей "общего семейства английс­кого права".

Конечно, по истечении определенного времени, а тем более в настоящее время, писал по этому поводу американский автор

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 275.

² См.: United Kingdom Law in the Mid — 1990 s. Part 2. L., 1994. ³Cm.: Potter J. Historical Introduction to English Law and its Istituions.

L, 1958.

¹ См.: Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 162.

Л. Фридмэн, такая идея "выглядит достаточно глупой", ибо "несмот­ря на некоторые странности в практике и языке, можно с абсолют­ной уверенностью заявить, что право этой колонии уходит корня­ми в английское право и английскую практику". При ближайшем рассмотрении некоторые из его особенностей исчезают, особенно если вспомнить, что первые колонисты не были юристами. Закон, который они привезли с собой, "не был законом королевского суда", а лишь местным законом — обычаем их сообщества. Его можно на­звать "народным законом". Естественно, он отличался от старого официального закона. Ключевыми же в нем все-таки были англий­ские элементы¹.

Колониальное право было достаточно похожим на правовую систему, созданную людьми, потерпевшими кораблекрушение. Она состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных по­требностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформлен­ных под воздействием религиозных взглядов поселенцев'.

Пестрота зародившейся, а затем набравшей силу правовой сис­темы США станет еще более очевидной, если вспомнить о разнооб­разии правовых систем существовавших на территории этой страны испанских, голландских, французских и иных колоний. Все они име­ли не только местный политический и социально-бытовой колорит, но и различное законодательство метрополий.

Так, в нынешнем штате Луизиана — бывшей испанской и французской колонии, присоединившейся к США в 1803 г., замет­но влияние законодательных актов, сформировавших испанскую и французскую правовые системы. Особенно это касается граждан­ского права, образованного под сильным влиянием идей и положе­ний, содержавшихся в Кодексе Наполеона.

Законодательство штатов Техас, Невада, Нью-Мексико и дру­гих, расположенных на территориях, некогда отторгнутых от Мек­сики, обнаруживает на себе влияние испанской правовой системы³.

Сказанное вовсе не означает, что в правовой системе США, так же как и в правовых системах отдельных штатов, доминируют за­рубежные правовые системы. Борясь со своим "английским про­шлым" после провозглашения независимости бывших британских колоний, а равно как и с доминированием на территории США иных правовых систем, американская правовая теория и практика весь­ма преуспели уже в первые годы в американизации своих основных постулатов⁴.

Важной вехой на этом пути стала Конституция. Принятая в 1787 г., она не только закрепила государственный и общественно-

политический строй новой страны, но и создала предпосылки для ее развития. Американская Конституция — это не столько юридичес­кий, сколько политический, социальный и идеологический документ. В ней закрепляются система органов государства, политических институтов общества, совокупность конституционных прав и свобод граждан, принцип разделения властей и другие государственно-правовые принципы. Конституция США создает правовые основы построения и деятельности всех государственных и общественно-политических институтов, служит юридическим фундаментом, на котором строятся правовая система США и правовые системы всех 50 штатов.

Исходя из идей естественного права и общественного догово­ра, американская Конституция пыталась установить (и это является ее весьма важным отличительным признаком) пределы полномочий федеральных органов в их взаимоотношениях как со штатами, так и гражданами. Эти пределы были уточнены в первых 10 поправках, принятых через два года после вступления в силу Конституции и известных под названием "Билля о правах".

Во время гражданской войны были приняты и другие не менее важные поправки к Конституции США (XIII, XIV и XV поправки), в которых провозглашалось, что законодательными властями шта­тов (легислатурами), исполнительными и иными органами не могут нарушаться или отменяться конституционные права граждан. "Все лица, родившиеся или натурализованные в Соединенных Штатах и подчиненные их юрисдикции, — предусмотрено в поправке XIV к Конституции, — являются гражданами Соединенных Штатов и того штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии и вольности граждан Соединенных Штатов; ни один штат не дол­жен лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без закон­ного судебного разбирательства и не может отказать лицу, подчи­ненному его власти, в равной для всех защите закона"¹.

Наличие писаной Конституции, содержащей Билль о правах, является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права. В правовой си­стеме Великобритании, как известно, нет писаного текста конститу­ционного акта, как нет и аналога американского Билля о правах. Од­нако не точно утверждение относительно того, что в Англии вообще нет конституции. Последняя представляет собой не отдельный кон­ституционный акт, а совокупность таких актов. Среди них можно на­звать, например, Акт о Парламенте 1911 г., Акты о министрах ко­роны 1937, 1964 и 1975 гг., Акт о народном представительстве 1969 г., Акт о местном управлении 1972 г.

¹ См.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 36.

² Там же.

³См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 168—171. "См.: Cruz P. Op. cit. Р. 98.

¹ Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные ак­ты / Под ред. О. А. Жидкова. М., 1993. С. 43.