Допрос несовершеннолетней потерпевшей на предварительном следствии и в суде. Изнасилование - Печерский В.В., Ревтова С.Ю

Вюридической литературе вопрос о встрече с подзащитным на этапе подготовки к судебному разбирательству обсуждается довольно редко. Это связано, на наш взгляд, с тем, что ни в одном документе адвокатского управления не содержится требование о проведении такой встречи в обязательном порядке. Это относится главным образом к уголовным делам, проводимым по назначению

впорядке ст. 46 УПК РБ, к так называемым «безгонорарным». В отдельных публикациях содержится предложения по этим видам уголовных дел ввести обязательное посещение подзащитных с целью оказания помощи в выработке позиции по делу на судебном процессе [91]. С подобным предложением следует согласиться и ввести среди обязательных действий, проводимых защитником по назначению, встречу с задержанным подзащитным для выработки позиции защиты по уголовному делу.

Всодержание такой встречи следует включить следующие ас-

пекты:

1) если защитник приступил к исполнению своих обязанностей непосредственно перед данной встречей, то прежде всего он должен разъяснить подзащитному его процессуальные права и обязанности, содержание презумпции невиновности1;

2) обсуждение с подзащитным результатов изучения материалов уголовного дела: а) анализ имеющихся доказательств по предмету доказывания; б) позиции обвинения с учетом выявленных существенных противоречий; в) анализ поведения подзащитного на предварительном следствии с точки зрения избранной стратегии защиты, тактики на этапах предварительного следствия, здравого смысла;

3) выяснение позиции подзащитного по уголовному делу;

4) определение солидарной стратегии и тактики защиты по уголовному делу;

5) определение пробелов в избранной стратегии и тактике защиты и средств их восполнения-ликвидации.

Кроме разъяснения процессуального статуса подзащитного, адвокату допустимо разъяснение того, что обвиняемый (подсудимый, по УПК РФ) не подлежит уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Более того, адвокат может советовать обвиняемому не изобличать себя, использовать свое право на отказ

1 Процессуальный статус подозреваемого (обвиняемого) подробно рассмотрен нами в монографии «Защита по уголовному делу на предварительном следствии. Изнасилование».

211

от дачи показаний, не заявлять ходатайства о предоставлении дополнительных доказательств, таящих в себе опасность ухудшения его положения. Но в то же время защитник не должен придумывать для подзащитного содержание ложных показаний или прибегать к легко разоблачаемым ложным объяснениям [293, с.51].

На этой встрече, если она происходит впервые на этом этапе, основной акцент следует сделать на установление психологического контакта и доверия в отношениях «защитник – подзащитный». Адвокат, не пользующийся доверием своего клиента, не получит от него достоверную информацию, что не позволит провести защиту с благоприятным исходом дела. В такой ситуации вред будет обоюдный – больший для подзащитного, который не сможет получить соответствующую защиту, а защитник не сможет реализовать свой профессиональный потенциал. При проведении встречи с задержанным подзащитным в следственном изоляторе или иных аналогичных местах адвокату следует учитывать возможность нарушения порядка конфиденциальности общения оперативными работниками. Утечка информации о стратегии, тактике и средствах их реализации негативным образом сказывается на тщательности ее проработки, на желании и адвоката и подзащитного вести откровенные разговоры в помещениях СИЗО. Правда, в литературе имеются мнения о необходимости ведения подобной оперативной работы, которые обосновываются тем, что адвокаты используют незаконные методы защиты, оперативно-розыскная деятельность направлена на поддержание безопасности и правопорядка, и ее проведение не влечет нарушения конфиденциальности и права на получение квалифицированной юридической помощи [93, с.8-11].

При обсуждении следующего элемента беседы защитник, используя материалы анализа оконченного предварительным расследованием уголовного дела, должен разъяснить обвиняемому содержание обвинения, совокупность обвинительных доказательств, имеющиеся в них существенные противоречия. Не должны остаться без внимания и имеющиеся в уголовном деле оправдательные доказательства, которые представляют основу разработки защиты на судебном разбирательстве.

Важным аспектом беседы является обсуждение поведения обвиняемого на предварительном следствии. В случае вступления защитника на первоначальном этапе предварительного расследования поведение обвиняемого обычно согласовывается и особых проблем в ходе следствия не возникает. Но здесь следует учитывать два обстоятельства. Первое – до вступления защитника в уго-

212

ловное дело на первоначальном этапе подзащитный может принять участие в некоторых действиях, написать собственноручное объяснение, явку с повинной и т.д. При первоначальной беседе он может утаить и/или исказить качественный и количественный объем криминалистически значимой информации, сообщенной в ходе следственных или оперативно-розыскных действиях. Данные обстоятельства будут выявлены в процессе изучения адвокатом материалов уголовного дела и могут существенно повлиять на правильность выбора стратегии на первоначальном этапе защиты и соответственно – эффективности тактики защиты на этапах предварительного следствия. И второе – защитник отсутствовал на всем протяжении предварительного следствия и поведение обвиняемого определялось набором случайных правил и мотивов. Поэтому в этом случае все сделанные им признания своей вины, случались ли они в начале, середине или в конце следствия, отказывался ли он впоследствии от признания, необходимо проверить, выясняя мотивы и причины такого поведения.

Авторы пособия «Защита по уголовному делу» приводят перечень самых распространенных причин самооговора обвиняемого. К ним относятся:

–физическое насилие со стороны органов дознания или след-

ствия;

–психологическое давление (допросы без протоколов, в ночное время; оставление без пищи; помещение в одиночную камеру либо к рецидивистам и т.п.);

–запугивание тюрьмой либо, наоборот, обещание отпустить под подписку после «добровольного» признания;

–обещание легкого прохождения дела в суде и мягкого нака-

зания;

–шантаж доказательствами (типа: «признавайся, все равно на пистолете обнаружены отпечатки твоих пальцев» или «твой подельник уже все рассказал» и т.п.);

–запугивание смертной казнью;

–неразъяснение права на молчание;

–неразъяснение права не свидетельствовать против себя;

–неразъяснение права иметь переводчика, защитника, законного представителя, педагога;

–неразъяснение права беседовать с защитником наедине до допроса;

–неправильное или неполное разъяснение процессуального статуса;

–неоказание медицинской помощи;

213

– физическое или психическое воздействие «подельников», сокамерников; организаторов, оставшихся на свободе (не только на самого обвиняемого, но и на его семью, близких) [130, с.84].

Самооговор возможен и в результате довольно сложного собственного психологического расчета, когда обвиняемый предполагает известную выгоду от признания для предупреждения возможных негативных последствий на предварительном следствии с тем, чтобы на суде отказаться от этого и рассказать «правду». Вот только последствия подобных «признаний» достаточно серьезны, и возможность их процессуального и тактического объяснения и опровержения практически труднодостижима. Обычно суды реагируют на изменения признательных показаний «желанием обвиняемого избежать уголовной ответственности», поэтому доказательства самооговора в результате оправдывающих обвиняемого обстоятельств должны быть очень значительны.

С позиций концепции защиты частных и публичных интересов решается и вопрос о том, кто может определять стратегию защиты. Если рассматривать только аспект помощи обвиняемому и видеть в защитнике просто представителя интересов стороны, то определение стратегии защиты принадлежит обвиняемому. Подобно тому, как хозяин воздвигаемого здания вправе требовать от архитектора выполнения предписанного ему задания, так и защитник не может уклониться от выполнения указаний обвиняемого. Но если иметь в виду, что защитник действует и в публичных интересах, единство в позициях обвиняемого и защитника утрачивается, и защитнику должна отводиться роль гаранта надлежащего проведения процесса. Тогда границы его действий определяются требованиями как подзащитного, так и государства. В конфликтных ситуациях он вправе разумно уравновешивать противоречивые интересы. И если воля обвиняемого относительно формы своей защиты не выполняется, то тогда оправдан учет публичных интересов, например, в случаях предусмотренной законом обязательной защиты [293, с.33]. Поэтому преимущественное право на выбор позиции защиты должно оставаться за обвиняемым.

Итак, адвокат изложил обвиняемому результаты проведенного им анализа материалов уголовного дела, показал содержание позиции обвинения, вместе с существующими противоречиями, и позицию обвиняемого в ходе предварительного следствия. Возникает главный вопрос, заключающийся в том, какую позицию займет подзащитный в ходе судебного разбирательства. От правильного выбора ответа на этот вопрос зависят стратегия и тактика

214

защиты, будут разработаны соответствующие содержанию этих понятий средства.

На выбор позиции обвиняемого по уголовному делу определенное влияние оказывает его позиция на предварительном следствии. Об этом мы уже упоминали выше. Выбор позиции должен строиться и с учетом позиции потерпевшей и ее законных представителей, свидетелей обвинения, свидетелей защиты, вещественных и письменных доказательств.

При этом на правильный выбор его позиции должно влиять такое профессиональное качество защитника как здравый смысл. «Здравый смысл есть основание адвокатского искусства...Здравый смысл, этот неоценимый сотрудник всех человеческих начинаний, имеет величайшее значение в адвокатском искусстве. Это то исключительное и единственное качество адвоката, без которого все прочие будут лишними; а есть здравый смысл – почти ничего другого и не надо» [94, с.20-21]. Таким образом, с точки зрения здравого смысла защитник перед выбором подзащитным своей позиции, может (или должен) проанализировать возможные позиции последнего и показать возможные последствия той или иной позиции.

Возможные позиции должны касаться прежде всего основного вопроса – признания или непризнания вины; признания ее в полном или частичном объеме; признания ее сразу после оглашения обвинения на вопрос суда, в ходе судебного следствия или в процессе последнего слова. Кроме этого вопрос о признании вины подзащитный может осуществлять через отказ от дачи показаний или дачу показаний в суде. Выбор позиции обвиняемого касается также вопросов признания или отрицания в действиях отягчающих обстоятельств, наличия исключительных и смягчающих обстоятельств; вопросов юридической квалификации совершенного деяния через основные и факультативные элементы состава преступления; вопросов размера ущерба (материального, физического, морального).

С нашей точки зрения, существуют три основные стратегии защиты.

1. Деятельность адвоката направлена на полное оправдание подзащитного, который не признает себя виновным в полном объеме предъявленного обвинения. С нашей точки зрения, данная стратегия может разрабатываться и осуществляться только в том случае, когда не только сам подзащитный, но и защитник убеждены в полной невиновности и отсутствии доказательств, подтверждающих

215

событие преступления, состав преступления, а также в наличии других обстоятельств, которые являются основанием для прекращения уголовного дела.

2.Деятельность адвоката направлена на оправдание подзащитного по отдельным эпизодам преступной деятельности и поиск смягчающих обстоятельств по эпизодам, признаваемым клиентом.

3.Деятельность адвоката направлена на поиск смягчающих вину обстоятельств по эпизодам, полностью признаваемым подзащитным.

Существует еще один вариант стратегии, который мы рассматриваем отдельно и не включаем в основные, – это стратегия молчания, когда подзащитный отказывается отвечать на вопросы участников уголовного процесса. Длительность деятельности в рамках данной стратегической линии зависит от многих факторов, но в судебной практике существуют два ее основных варианта: а) стратегия на период судебного следствия; б) стратегия на весь период производства по делу. Первый вариант, когда целью является исследование имеющейся доказательственной базы, полученной в ходе судебного следствия, встречается сравнительно чаще. Подзащитный в процессе ознакомления с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования получает возможность оценки имеющихся в деле доказательств. Он продолжает оценку доказательств, ставших предметом исследования в ходе судебного следствия, и в самом его окончании осуществляет выбор одной из основных стратегических линий защиты. Второй вариант рассматриваемой стратегии имеет скорее теоретическое значение и в судебной практике встречается в единичных случаях.

Обратимся к кратким характеристикам выделенных нами основных стратегических линий защиты.

Первый тип стратегии защиты довольно часто встречается

вадвокатской практике, правда, насколько он эффективен (точнее, неэффективен), известно всем. И проблема здесь чаще всего не в том, что адвокат помог выбрать неверную стратегию защиты из-за своего недобросовестного отношения или по незнанию и иным причинам, всецело зависящим от защитника. Проблема в соблюдении адвокатом правила – «непризнающийся подзащитный не может иметь защитника, признающего его вину». Это правило закреплено в п.15 Правил профессиональной этики адвоката, где говорится, что адвокату запрещается занимать правовую позицию, противоречащую интересам клиента [13]. Поэтому, как бы для адвоката ни была понятна ущербность данной стратегической ли-

216

нии, он не может перейти на другую, более привлекательную и результативную. Но в отдельных случаях адвокат все-таки может воспользоваться данным типом стратегии. Рассмотрим их.

Прежде всего данный тип стратегии защиты следует избрать в тех случаях, когда, как мы ранее указывали, адвокат видит реальные основания для прекращения производства по делу. Перечень этих обстоятельств указан в ст.29 и ч.2 ст.250 УПК РБ.

Следующим основанием для использования данного типа стратегии следует назвать заблуждение подзащитного в существенных обстоятельствах дела, когда сделанное им признание своей вины содержит юридическую ошибку (явка с повинной лица, совершившего половой акт при отсутствии заявления потерпевшей и ее нежелании привлекать его к уголовной ответственности), но, несмотря на это, он привлекается к уголовной ответственности.

Отдельно следует рассмотреть ситуацию, когда подзащитный, признавая факт полового сношения с женщиной, не рассматривает ее в качестве потерпевшей, поскольку все происходило по добровольному согласию, без насилия или угроз применения насилия к ней или ее близким. Иногда подзащитный оспаривает беспомощное состояние потерпевшей, указывая, что она находилась в адекватном состоянии, позволяющем понимать смысл и содержание происходившего. С его точки зрения, мотивами обращения к правоохранительным органам являются корысть или иные низменные асоциальные требования. С нашей точки зрения, в этой ситуации адвокату следует проявить осторожность при выборе первого типа стратегии защиты, поскольку при сложившейся следственной и судебной практике еще крайне редко прекращается производство по делу на этапе предварительного следствия, а в суде выносят оправдательные приговоры. Чаще всего поведение потерпевшей будет рассмотрено как виктимное, провоцирующее, но не освобождающее обвиняемого от ответственности. И дело здесь совсем не в том, что первый тип стратегии рассматривается нами в качестве этого упрощенного – знай, заявляй, что подзащитный не виновен, и все. Совсем не так, эта стратегическая линия требует большого напряжения сил и средств, но все-таки ограничена не желанием упорной борьбы за получение и оценку доказательств, а стремлением убедить суд в наличии оснований для прекращения дела или вынесения оправдательного приговора. Правда, в отдельных случаях, когда и обвиняемый и защитник убеждены в полной невиновности первого, данная стратегия является единственно правильной и с точки зрения защиты интересов подзащитного и интересов всего общества.

217

Второй тип стратегии может быть избран при наличии следующих обстоятельств.

Подзащитный признает не весь объем предъявленного об-

винения. Это может касаться его участия в отдельных эпизодах преступной деятельности (признает не все эпизоды совершенных изнасилований); он не признает наличия в его действиях квалифицирующих обстоятельств (повторности, совершения преступления группой, осведомленности о несовершеннолетнем возрасте потерпевшей); он отрицает причинную связь между совершенным изнасилованием и наступлением смерти потерпевшей по неосторожности или тяжких телесных повреждений, или иных тяжких последствий.

В следственной практике был случай, когда подзащитный признавал факт нахождения с женщиной в кровати, где они целовались. Близкий друг этой женщины, находясь в алкогольном опьянении, в это время спал в этой же комнате на соседней кровати. Он проснулся, увидел вместе со своей женщиной малознакомого мужчину и...вышел из комнаты, захлопнув дверь. Спустя несколько минут он стал ломиться в закрытую дверь. Подзащитный встал с кровати, открыл дверь и вышел в коридор. Там у него произошел нелицеприятный разговор, после которого он спустился по лестнице и зашел в свою комнату. Через несколько минут он узнал, что женщина выпала с балкона своей комнаты. Его обвинили в совершении изнасилования, повлекшего особо тяжкие последствия, хотя сам факт половой близости между ними не был доказан и основывался лишь на предположении близкого друга потерпевшей.

Подзащитный не признает размер ущерба, причиненного преступлением. Особенно это касается размера материального возмещения морального вреда, причиненного преступлением, когда поведение потерпевшей носило виктимный характер.

Подзащитный требует надлежащей оценки виктимного поведения потерпевшей, рассматривая его в качестве дополнительного основания для освобождения его от уголовной ответственности. В этой ситуации адвокат должен предупредить подзащитного о том, что провоцирующее поведение потерпевшей и возможные мотивы этого требуют установления, и значительная роль в этом будет принадлежать стороне защиты.

Подзащитный требует правильной юридической оценки его действий, выражает свое несогласие с квалификацией. Не секрет, что в ходе предварительного следствия при предъявлении

218

обвинения следователи стараются квалифицировать действия обвиняемого с так называемым «запасом» по более тяжкой статье или части статьи Уголовного кодекса. Эта давно сложившаяся практика касается и расследования изнасилований. Здесь чаще всего используют в качестве «запаса» квалификацию по возрасту потерпевшей (правда, новый УК ввел более конкретное отягчающее обстоятельство вместо ранее существовавшего понимания квалифицированного признака – возраста несовершеннолетней, когда уголовная ответственность за изнасилование несовершеннолетней наступала лишь при условии, что виновный знал или допускал, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней; при этом учитывались не только показания обвиняемого, но и показания потерпевшей, тщательно проверялось их соответствие другим обстоятельствам дела. Новый УК требует наличия такого квалифицированного признака, как заведомое знание о несовершеннолетии потерпевшей), а также расширенное понимание признака «иные тяжкие последствия», имеющего субъективный оценочный характер.

Подзащитный оспаривает наличие в его действиях отягчающих обстоятельств, указывает на исключительные и смяг-

чающие обстоятельства. Если указанные обстоятельства содержатся или отсутствуют в итоговом постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, подзащитному следует разъяснить, что задача защиты – добиться основного требования подзащитного в итоговом решении суда.

Третий тип защиты может быть использован в следующих обстоятельствах. Подзащитный полностью признает свою вину в предъявленном обвинении. Он сделал это раньше, высказав свое признание в явке с повинной или других аналогичных по содержанию документах. В такой ситуации стратегия должна быть направлена на поиск и закрепление исключительных и смягчающих вину обстоятельств; на положительную мотивацию совершенного деяния или по крайней мере на исключение из обвинения характеристики низменности и асоциальности мотивации; адвокату следует оценивать материалы, характеризующие как личность подзащитного, так и личность потерпевшей; материалы, характеризующие поведение подзащитного на этапе подготовки, совершения и сокрытия преступления, и материалы, характеризующие поведение потерпевшей на этих этапах. Можно сказать, что данный тип стратегии защиты представляет собой достаточно ограниченное поле деятельности защитника. Но тем не менее он начинает встречаться

219

все чаще, поскольку правовая грамотность оставляет желать лучшего, материальные предпосылки не позволяют даже среднему классу общества иметь своего «домашнего адвоката» и т.д. Впрочем, не следует исключать возможность смены данного типа стратегии на другой под влиянием так называемых «вновь открывшихся обстоятельств».

Следует сделать вывод, что второй тип стратегии – основной, наиболее часто используемый при защите как по делам об изнасилованиях, так и по многим другим категориям уголовных дел. Когда защитник принимает данный тип стратегии с начала осуществления защиты по уголовному делу, он настраивается на тщательную отработку каждого обстоятельства, входящего в предмет доказывания данного вида преступления. Тип стратегии может быть изменен, но для этого необходимы достаточно веские причины и обстоятельства. Одним из таких «пороговых» этапов, когда чаще всего происходит изменение стратегии, является ознакомление защитника и подзащитного с материалами уголовного дела.

После принятия обвиняемым одного из вариантов стратегии по делу адвокату необходимо разработать тактику защиты на этапе подготовки к судебному разбирательству. При этом защитник не должен направлять уголовный процесс по ложному пути, не должен собирать и использовать ложные сведения, угрожать свидетелям, принуждая их к даче ложных показаний, не может уговаривать обвиняемого не признавать вины.

В ходе формирования тактики защиты адвокат должен обсудить с подзащитным средства и способы преодоления противоречий и пробелов в избранной стратегии.

Прежде всего тщательной разработке должна быть подвергнута программа допроса обвиняемого. Перед этим защитнику следует рассказать о процессуальных особенностях судебного допроса, о тактике его проведения государственным обвинителем. Да, у защитника будет возможность произвести после государственного обвинителя свой допрос, но основные позиции показаний должны быть согласованы на этом этапе. Кроме этого, с подзащитным следует обязательно согласовать перечень вопросов, которые тот может задать потерпевшей, чтобы не навредить разработанной адвокатом тактике перекрестного допроса этого участника уголовного процесса.

С обвиняемым необходимо обсудить обстоятельства, которые будут доказываться стороной защиты. По общему правилу доказывание всех обстоятельств совершенного преступления является

220