Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений - Толочко О.Н

работала свыше трех десятков таких документов: на поставку машин и оборудования, куплю-продажу целого ряда других товаров (в частности, сырьевых) и др. Значительное количество аналогичных актов разработано другими организациями в системе ООН, прежде всего, ЮНСИТРАЛ11.

Значение типовых контрактов имели в свое время Общие условия поставок СЭВ, а также ряд двусторонних ОУП, заключенных между СССР и некоторыми государствами. Наконец, в эту же категорию следует отнести типовые контракты, разрабатываемые различными международными профессиональными ассоциациями, например, Международной федерацией инженеров-консультантов (ФИДИК), Организацией по координации европейской металлообрабатывающей промышленности (ОРГАЛИМ), Ассоциацией по торговле зерном и кормами (ГАФТА) и др.

Все эти документы носят рекомендательный характер и приобретают юридическую силу для сторон в случае заключения ими договора на основе определенной типовой проформы либо наличия в контракте отсылки к тем или иным общим условиям. В результате они становятся договорными условиями и применяются в Республике Беларусь именно в этом качестве.

Условия типовых договоров могут не совпадать с нормами права, применимого к конкретному контракту. Если норма национального права в этом случае является диспозитивной, то правило типовой проформы, включенное в контракт, имеет приоритет перед нормой законодательства. В то же время контрактные положения не могут противоречить императивным нормам права, применимого к контракту, поэтому в случае такого несоответствия приоритет имеет императивная норма законодательства. Таким образом, соотношение норм законодательства и типовой проформы аналогично принятому в праве большинства государств соотношению права и договора.

Правовой обычай также является формой правового регулирования в сфере внешнеэкономических отношений12. Его место в

11 Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам. Утверждено на двадцать пятой сессии ЮНСИТРАЛ (Нью-Йорк, 4- 22 мая 1992 г.). – Нью-Йорк: ООН, 1992; Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. – Нью-Йорк: ООН, 1988; ООН. Европейская экономическая комиссия. Руководство по составлению международных договоров на консультативный инжиниринг. – Нью-Йорк, 1983.

12 См.: Рамзайцев Д.Ф. Применение международных обычаев в советской внешней торговле // Внешняя торговля. – 1971. – № 3. – С.51-57.

151

системе источников права зависит прежде всего от принципиального отношения к нему законодателя. Как уже указывалось, белорусский Гражданский кодекс не включил обычай в систему источников гражданского права. Упоминание об обычае содержится лишь единожды – в статье 1093 раздела «Международное частное право», где указано, что право, подлежащее применению к отношениям с иностранным элементом, определяется, в том числе, на основании не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев. В скобках отметим, что обычай, содержащий коллизионные правила, – настолько большая редкость, что вряд ли его можно увидеть на практике. А обычаи материальноправового характера, такие, например, как «Инкотермс», формально в систему регулирования гражданских отношений Республики Беларусь не включены.

Любопытно, что в то же самое время Банковский кодекс отнесся к правовому обычаю более лояльно. Согласно ст.3 Кодекса, «субъекты банковских правоотношений при осуществлении банковских операций с нерезидентами Республики Беларусь используют также международные унифицированные правила и обычаи, нормативные акты международных организаций, международные банковские стандарты и иные международные правовые акты, если это не противоречит законодательству Республики Беларусь»13.

Таким образом, банковское белорусское законодательство включает правовой обычай в число источников права, санкционируя их применение к отношениям с участием нерезидентов. Что касается гражданского права, то здесь применение правового обычая возможно, видимо, только в том случае, если стороны вклю-

чили ссылку на него в свой договор. При этом подлежащий применению обычай обязательно должен быть тем или иным образом позитивирован, т.е. записан и отредактирован компетентным учреждением или автором с тем, чтобы можно было бесспорно судить о его содержании.

Место правовых обычных источников в действующем белорусском гражданском праве, таким образом, соответствует договорному регулированию: обычай применяется так, как если бы его содержание было полностью включено в текст договора. В банковском праве правовой обычай применяется и без специального соглашения сторон параллельно с иными нормативными источниками.

13 Банковский кодекс Республики Беларусь. – С.5.

152

Наибольшее распространение во внешнеторговой практике получила транснациональная кодификация торговых обычаев под наименованием «Инкотермс». Дело в том, что, заключая внешнеторговый договор, партнеры должны четко распределить между собой многочисленные обязанности, связанные с доставкой товара от продавца к покупателю (транспортировка, страхование в пути, оформление таможенных документов и т.д.). Для единообразного понимания прав и обязанностей сторон контракта деловой практикой и были выработаны «базисные условия поставки», которые определяют обязанности продавца и покупателя по доставке товаров, устанавливают момент перехода риска случайной гибели или порчи товара с продавца на покупателя.

Виды и трактовка базисных условий контрактов в практике складывались в течение длительного времени и аккумулировали торговую практику ведущих стран – участниц международной торговли. Базисными указанные условия контракта именуются потому, что в зависимости от избранного сторонами условия рассчитывается базис цены: чем больше обязанностей по контракту лежит на продавце, тем выше цена поставки, поскольку в цену включаются все действия и связанные с ними расходы продавца.

Каждое базисное условие в процессе его длительного применения получило собственное историческое наименование: «франкозавод», «франко-перевозчик», «свободно вдоль борта судна» и т.д. Эти наименования известны в настоящее время как торговые термины. Таким образом, под словами «базисные условия поставки» и «торговые (коммерческие) термины» понимается, по сути, одно и то же. По своей юридической природе торговые термины (базисные условия поставки) являются правовыми торговыми обычаями. В настоящее время эти обычаи записаны и систематизированы, что, однако, вовсе не изменяет их обычного (внезаконодательного) значения.

Большую работу по выработке общего подхода к толкованию коммерческих терминов провела Международная торговая палата, обобщившая применяемые в отдельных странах торговые термины, издав их в виде специального сборника – «Инкотермс»14.

«Инкотермс» (Incoterms – International Commercial Terms –

Международные коммерческие термины) впервые были опубликованы в 1936 году с полным названием «Правила толкования международных коммерческих терминов – Инкотермс». Последую-

14 ИНКОТЕРМС-2000. Официальный перевод. – СПб., 2000.

153

щие редакции данного документа (в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 г.) отражали потребность обобщения коммерческой практи- ки, согласование единообразных правил толкования общепринятых ключевых понятий и обеспечение их широкого применения. В них получили отражение и изменения в технике взаимоотношений сторон по договору международной купли-продажи товаров. С этой целью Международная торговая палата не только последовательно публикует «Инкотермс» в различных редакциях, но и обеспечивает потребности коммерческого оборота путем публикации Комментариев к «Инкотермс». Так, первый Комментарий был опубликован к «Инкотермс 1990», а второй – к «Инкотермс 2000».

«Инкотермс» предназначен для урегулирования правовых вопросов, которые не нашли отражения в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и не всегда одинаково понимаются в разных странах.

Следует еще раз подчеркнуть, что в Беларуси «Инкотермс» применяется только в том случае, если на него сделана прямая ссылка в контракте и при этом в контракте не предусмотрено иных положений, нежели в тексте «Инкотермс». Любопытно, что в Испании по импортным операциям, на Украине и в Ираке «Инкотермс» признается нормативным актом15.

Кроме того, при согласовании соответствующего торгового термина стороны договора купли-продажи должны включить в договор указание на конкретную редакцию «Инкотермс» (2000, 1990 и т.д.) для уточнения применения именно данной редакции и во избежание применения предыдущих редакций и недопонимания сторонами конкретного содержания того или иного термина. Последняя редакция «Инкотермс 2000» включает в себя правила толкования 13 торговых терминов.

Кроме «Инкотермс», в системе обычного регулирования выделяются иные своды единообразных правил. Под таким наименованием рассматриваются в первую очередь публикации Международной торговой палаты. Помимо описанных выше «Инкотермс 2000» (публикация №460), это также Унифицированные правила для документарных аккредитивов (публикация №500); Унифицированные правила по инкассо торговых документов (публикация №522); Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация №325), гарантиям по первому требованию (публикация №458) и

15 Вилкова Н.Г. Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 // Государство и право. – 2000. – №9. – С.66-71.

154

некоторые другие16. В эту же категорию относятся систематизированные своды морских обычаев Международного морского комитета, – например, Йорк-Антверпенские правила по общей аварии17.

Юридическая природа указанных публикаций большинством авторов определяется как правовой обычай18, поэтому их место в системе регулирования внешнеэкономических отношений зависит, как указывалось выше, от отношения национального законодательства к обычному регулированию. В Республике Беларусь обычаи гражданско-правового характера применяются судом в качестве условий договора, т.е. так же, как если бы стороны, заключая контракт, полностью переписали содержание соответствующей обычной нормы в свой контракт. Кодификации правовых банковских обычаев Международной торговой палаты применяются к банковским отношениям с иностранным элементом наравне с законодательным регулированием с учетом, разумеется, императивных законодательных предписаний, которые нельзя обойти применением обычая.

Специфика внешнеэкономических отношений обусловливает существование такой формы правового регулирования, как судеб-

ная (арбитражная) практика, или прецедент. Прежде всего прецедент будет применен судом в тех случаях, когда коллизионная норма обязывает применить к данному конкретному отношению иностранное право, которое базируется на прецеденте. Но указанное основание не является единственным. Обилие пробелов и сложнейших проблем, связанных с толкованием и применением действующих нормативных предписаний, обусловили реальное придание регулятивных функций такой нетрадиционной для отечественного права форме как судебное решение19. М.М.Богуславский приводит даже конкретные примеры, когда советские суды в отсутствие законодательного регулирования выносили судебные решения с прямой ссылкой на судебную практику20.

16 Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1999 г. / Публикация Международной Торговой Палаты №500 // Международное частное право: Действующие нормативные акты. – М., 1997. – С.409-437; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г. / Публикация Международной Торговой Палаты №522 // Международное частное право: Действующие нормативные акты. – М., 1997. – С.437-447.

17 См.: Морское право. Учебное пособие / В.Г.Ермолаев, О.В.Сиваков. – М., 2001. – С.171.

18 Егоров В.В. Указ. раб. – С.62.

19 Толочко О.Н. К вопросу о системе источников международного частного права // Веснік ГрДУ. Серыя 1. – 2001. – № 2(7). – С.124-129.

20 Богуславский М.М. Международное частное право. – С.254-255.

155

Трудно переоценить практическое значение публикуемых определений высших судебных инстанций и авторских комментариев судебной и арбитражной практики по делам, возникающим из внешнеэкономических отношений21.

Доктрина как форма правового регулирования не получила пока признания в Республике Беларусь ни со стороны законодателя, ни со стороны правоведов22. Тем не менее, представляется, что регулирующее значение доктринальных предписаний достаточно велико и пренебрегать им нельзя. Обилие пробелов в гражданском законодательстве внешнеэкономического направления, лавинообразное появление все новых и новых правовых отношений в данной сфере обусловливают возрастание регулирующей роли доктрины. Юридическая практика знает случаи, когда со ссылкой на доктрину даже принимались судебные решения. Так, в решении Внешнеторговой арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате СССР по иску английской фирмы «Ромулус Филмс Лтд» к В/О «Совэкспортфильм» говорилось: «...советское коллизионное право, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет категории обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах». Далее ВТАК в своем решении ссылается на часть вторую книги Л.А.Лунца «Международное частное право», а также на работы Хелла, Фальконбриджа и Батиффоля23.

Статья 1095 действующего Гражданского кодекса предписывает применять иностранное право в соответствии с его официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Таким образом, несмотря на отсутствие однозначного подхода в литературе и внятной законодательной регламентации, доктрина все же занимает важное место в системе правового регулирования внешнеэкономических отношений. Разумеется, пределы ее

21 См., например: Практика международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий / Сост. и автор комментария Розенберг М.Г. – М., 1997.

22Толочко О.Н. К вопросу о системе источников международного частного права. –С.125.

23Рамзайцев Д.Ф. Применение международного частного права в решениях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (Информационный обзор). Секция права Всесоюзной торговой палаты // Сборник информационных материалов. – Вып. 23. – М., 1970. – С.10.

156

применения ограничены. Прямое применение доктринальных положений юрисдикционным органом, как представляется, может иметь место только при соблюдении следующих условий.

1. Доктрина применима только в качестве источника частного

права.

2.Данное конкретное отношение не урегулировано договором, заключенным между сторонами.

3.Полностью отсутствует законодательное регулирование (имеется пробел в праве).

4.В силу полного отсутствия законодательного регулирования данного вида отношений отсутствует также возможность применения аналогии закона.

5.Применение аналогии права в смысле статьи 5 Гражданского кодекса затруднено в связи с новизной и неоднозначностью правоотношения.

Иными словами, доктрина может быть применена только при абсолютном отсутствии позитивных правовых предписаний по данному конкретному частноправовому вопросу.

Если прямое применение доктрины в качестве источника права имеет жесткие пределы, то роль научных обобщений и выводов

вповышении эффективности применения законодательства гораздо более заметна. Стремительно меняющаяся ситуация в мировой экономике и международных отношениях, появление все новых и новых видов договоров и иных правовых актов дают богатую почву для доктринальных разработок24. В то время как законодательство далеко не всегда успевает реагировать на изменение экономических отношений, в научной литературе ответ на конкретный спорный вопрос можно найти практически всегда. А поскольку отказ в вынесении судебного решения по тем основаниям, что отношение не урегулировано законодательством, в частноправовой сфере невозможен, – значение доктрины в рассматриваемой сфере вообще трудно переоценить.

24См., например: Кабатова Е.В. Лизинг: понятие, правовое регулирование,

международная унификация. – М.: Наука, 1991; Комаров А.С. Правовые вопросы товарообменных сделок. – М., 1994; Миримская О.Н. Компенсационные сделки: финансовые и правовые аспекты бартера, клиринга, встречной торговли. – М., 1992; Мусин В.А. Международные торговые контракты. – М., 1986; Розенберг М.Г. Заключение договоров международной купли-продажи товаров. – М., 1991; Он же. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. – М., 1998; Томсинов В.А. Внешнеторговые сделки: практические рекомендации по составлению контрактов. – М., 1994; Феофанова Л.А. Внешнеэкономические контракты: сборник. – М., 1994; и др.

157

Остается предметом дискуссий в литературе правовая природа создаваемых на негосударственном уровне документов, которые иногда собирательно называются «кодексами поведения»25. Например, Международная торговая палата в 1937 году приняла Международный кодекс рекламной практики, впоследствии неоднократно пересматривавшийся26. Этой же организацией разработан ряд кодексов относительно маркетинговой деятельности, в том числе по продвижению товаров, их продаже по почте, практике непосредственных продаж, а также по проведению маркетинговых и социальных исследований. Международная ассоциация франшизы издала Кодекс поведения при совершении договоров франшизы, Международная ассоциация юристов – Правила поведения международных арбитров; аналогичные документы создаются соответствующими биржами и банковскими ассоциациями.

Еще одной специфической формой внезаконодательного регулирования являются Принципы международных коммерческих договоров, разработанные УНИДРУА в 1994 г.27. Целью этого документа является установление сбалансированного свода норм, предназначенных для использования в международной торговой практике. В нем, в числе прочего, нашли свое отражение нормы, регулирующие общие положения в сфере договорных обязательств, процедуру заключения договора, его содержание, исполнение, толкование и т.д. Согласно тексту самого документа, Принципы УНИДРУА применяются, если в контракте стороны сделали на него прямую ссылку, либо назвали в качестве регулятора отношений по контракту «общие принципы права» или аналогичные положения. Кроме того, Принципы УНИДРУА могут использоваться для толкования и восполнения содержания международных унифицированных правовых документов и для решения проблем, возникающих в ситуациях, когда установить соответствующую норму применимого права оказывается невозможным.

Юридическое значение Принципов УНИДРУА применительно к правовой системе Республики Беларусь пока не определено. Думается, что в нашей стране регулирующие функции названный документ может исполнять в двух случаях.

25Международное частное право: современные проблемы. – С.415.

26Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты. – М., 1989.

27Принципы международных коммерческих договоров / Международный институт унификации частного права (УНИДРУА). – М., 1996.

158

Во-первых, он будет применяться в том случае, если стороны сделали на него прямую ссылку в контракте. Однако, несмотря на приведенные выше положения преамбулы документа, применительно к национальному праву Республики Беларусь совершенно недостаточно, если стороны укажут лишь на «общие принципы права», «общие принципы и нормы международной торговли» или употребят иные аналогичные выражения, поскольку белорусское гражданское законодательство не предусматривает непосредственного применения судами общей юрисдикции «общих принципов и норм международного права» (ст.6 ГК). Если же стороны прямо назовут в качестве применимого к договору права «Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г.», то они должны быть применены судом в качестве условий договора.

Второе основание применения Принципов УНИДРУА, обозначенное в самом тексте документа, – для толкования и восполнения содержания международных унифицированных правовых документов и для решения проблем, возникающих в ситуациях, когда установить соответствующую норму применимого права оказывается невозможным, – действует, как представляется, и в Республике Беларусь. Белорусское гражданское законодательство допускает при отсутствии прямого законодательного регулирования соответствующего отношения аналогию права. Если допустить, что граж- данско-правовое отношение «внутреннего» характера может оказаться законодательно неурегулированным до такой степени, что потребуется применение «основных начал и смысла гражданского законодательства» (ст.5 ГК), то теоретически следует ожидать и ситуации, когда в той же степени неурегулированным окажется и внешнеэкономическое частноправовое отношение. В этом случае национальное гражданское право может и не предоставить таких «основных начал и смысла», какие требуются для регулирования правоотношения с иностранным элементом. Именно в такой ситуации, на наш взгляд, возможным и необходимым является применение Принципов УНИДРУА в качестве аналогии права, вне зависимости от наличия или отсутствия соответствующих ссылок в контракте. В системе внезаконодательного регулирования в том виде, в котором она обозначена настоящей работой, их роль будет приближаться здесь к доктринальному регулированию.

Таким образом, место конкретного нормативного документа внезаконодательного происхождения в системе правового регулирования зависит от того, к какой форме правового регулирования относится данный документ: договорной, обычной, прецедентной или доктринальной. Если данный документ представляет собой свод

159

обычаев, то его место зависит от отношения законодателя к обычному регулированию и соответствует месту обычая в системе национального права. Если речь идет о типовой проформе, общих условиях или ином подобном документе, то в случае включения соответствующей ссылки в контракт они имеют свойства, присущие договорному регулированию. Точно так же включение в контракт любого из обычаев придает ему силу договорного условия, и он будет применен судом в этом качестве независимо от признания или непризнания данного обычая государством (законодательством). В случае же, когда данное частноправовое отношение не урегулировано ни законом, ни договором, обычное регулирование также отсутствует либо не может быть применено в данной ситуации по тем или иным причинам, т.е. в случае абсолютного пробела, – возможно обращение к судебной или арбитражной практике, а при отсутствии практики – прямое применение доктрины как единственного регулятора возникшего правового отношения. В качестве доктринальных источников могут выступать не только авторские разработки в сфере международного частного права, но и, в зависимости от ситуации, разработки специализированных международных институтов, таких, как ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ВОИС, МТП и других.

Итак, в сфере внешнеэкономической деятельности большое значение приобретают правила, не исходящие непосредственно от государства или государств. Эти правила создаются в ходе деятельности непосредственных участников делового оборота. Названное явление обобщенно может быть определено как внезаконодательное правовое регулирование, которое выступает в различных формах и видах. Среди этих форм выделяются договор, правовой обычай, судебное решение (прецедент) и доктрина. В качестве видов могут быть обозначены обычаи и обыкновения; основывающиеся на них, но имеющие собственную специфику: единообразные своды; договорные условия, в том числе базирующиеся на типовых проформах; кодексы поведения; принципы коммерческих договоров. Место правовых источников внезаконодательного происхождения в национальной системе регулирования внешнеэкономических отношений определяется той ролью, которая отведена в национальном праве таким формам выражения юридических норм, как договор (контракт), обычай, прецедент и доктрина.

160