Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений - Толочко О.Н

сударства – принципиальный момент, подчеркиваемый большинством правоведов, исследовавших данную проблематику10.

Вто же время процессуальное обеспечение внешнеэкономических отношений в настоящее время в значительной степени осуществляется посредством международных (в смысле «межгосударственных») процедур, которые являются предметом международного права. Национальное судопроизводство и процедуры, осуществляемые, например, в рамках Всемирной Торговой Организации, представляют собой разнородные явления и, по принятым

втеории права критериям (см. разд. 2.1.), не могут быть объединены в общий комплекс. Вместе с тем с позиций правового регулирования внешнеэкономических отношений как отношений, «заземленных» на национальное правовое поле, процессуальное законодательство обязательно должно закрепить внутренний порядок обращения национальных субъектов внешнеэкономических отношений, и в том числе государства, в такие структуры. Иными словами, в национальном праве должна присутствовать специальная «до-международная» процедура, определяющая: субъектный состав потенциальных участников международных процедур; представительские полномочия на такое участие; минимум процессуальных действий, которые должны быть совершены до обращения в наднациональные инстанции; государственный контроль над соблюдением внешнеполитической и внешнеэкономической целесообразности такого обращения, и т.д.

Врамках настоящей работы всестороннее освещение между- народно-процессуальной проблематики, а также ее «внешнеэкономическая» проекция не представляются возможными – это предмет отдельного разговора. Поэтому основное внимание будет уделено осуществлению регулирующей функции национальным процессуальным правом.

Хозяйственное судопроизводство по спорам, возникающим из внешнеэкономических отношений, осуществляется в Республике

10 Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч.; Богуславский М.М. Международное частное право; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций; и др. Иной точки зрения придерживается Т.Н.Нешатаева, определившая международный гражданский процесс как «комплекс международных и внутригосударственных норм, являющийся институтом международного частного права и регламентирующий взаимосвязь и взаимодействие национальных и международных органов правосудия (других правоохранительных органов), которые осуществляют производство по гражданским делам с целью определения и защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов личности и общества» (Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. – С.28-29).

101

Беларусь хозяйственными судами по правилам Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь. Безусловное применение закона страны суда к процессуальным отношениям логически вытекает из публично-правового характера процессуальных норм и является общепринятым в мировой законодательной практике. В то же время хозяйственный суд, как и суд общей юрисдикции, обязан применить иностранное материальное («не-про- цессуальное») право в случаях, когда это предусмотрено коллизионными нормами ГК.

Интересно, что законодатель ввел в ХПК специальную статью 16 «Применение норм иностранного права», аналога которой нет в ГПК11. Названная статья перекликается со статьей 1095 Гражданского кодекса «Установление норм иностранного права», проанализированной в предыдущем разделе настоящей работы. «Метания» законодателя между материальным и процессуальным правом в вопросах процедуры установления содержания иностранного законодательства, как представляется, являются хорошей иллюстрацией нашего тезиса о том, что названные правила имеют пограничные материально-процессуальные свойства.

Вместе с тем сравнительный анализ положений статей 16 ХПК и 1095 ГК обнаруживает наличие в них существенных противоречий. Если по ГК суд устанавливает содержание норм иностранного права, то по ХПК ему необходимо установить не только содержание, но и существование таких норм. Не говоря о логической несообразности (по тексту выходит, что суд устанавливает существование в случае применения), теоретически приведенная формулировка несет в себе искажение смысла всей конструкции применения иностранного права.

Во-первых, коллизионное правило привязывает внешнеэкономическое отношение не к конкретным нормам иностранного права, а к иностранному правопорядку, что является принципиальным12. Установление судом самого существования иностранного правопорядка – смысловой нонсенс. Если же трактовать приведенную норму в том смысле, что суд устанавливает существование конкретной нормы иностранного права, на которую, к примеру, указывают стороны, то вновь-таки это невозможно в отрыве от всей подлежащей применению правовой системы.

11 Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь. – С.22; Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь.

12 Подробнее см.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем.

102

Кроме того, ст.16 ХПК в сравнении со ст.1095 ГПК принципиально ограничивает субъективное право лиц, участвующих в деле, представлять документы или иным образом содействовать суду в установлении содержания норм иностранного права. По смыслу ст.16 ХПК установление иностранного праваосуществляется исключительно судом ex officio. Согласно части третьей рассматриваемой статьи, если «существование или содержание» норм иностранного права (официально) не установлено, суд применяет право Республики Беларусь. Из изложенного следует вывод о том, что для внешнеэкономических отношений в сравнении с общегражданскими установлен режим, в определенной степени ограничивающий саму практику обращения суда к иностранному праву. Что касается самого факта противоречия между нормами ГК и ХПК, то его недопустимость аксиоматична и дополнительных обоснований не требует.

Общие принципы международного хозяйственного процесса декларируются ст.307 ХПК Республики Беларусь и включают, «наряду с общими принципами судопроизводства» принцип приоритета международных договоров (который, кстати, как указывалось выше, не декларируется Гражданским кодексом); принцип соблюдения юрисдикции иностранных судов и других правоприменительных органов; принцип взаимности. К названным принципам можно добавить закрепленные иными статьями раздела V ХПК (он именуется «Производство по делам с участием иностранных юридических лиц, иностранных граждан и лиц без гражданства») принципы: свободного доступа иностранцев в суды (ч.1 ст.306); процессуального равноправия с гражданами и организациями Республики Беларусь (ч.2 ст.306); принцип реторсии – возможность ответных ограничений на действия государств, ограничивающих процессуальный права белорусских субъектов хозяйствования (ч.3 ст.306); принцип неизменяемости первоначальной подсудности (ч.4 ст.310); принцип судебного иммунитета иностранного государства (ст.311) и др.

Важнейшим моментом в проблеме процессуального регулирования внешнеэкономических отношений является вопрос процессуальной право- и дееспособности иностранных субъектов. Теоретически к решению данного вопроса возможны два подхода: привязка к личному закону иностранца (lex personalis), т.е., вслед за аналогичными положениями ГК, определение право-дееспособности лица по закону его гражданства, места жительства, места учреждения или места нахождения. Вторым способом решения проблемы является определение процессуальной право-дееспособности иностранного субъекта на основе собственного законодательства – закона суда

103

(lex fori). В правовой литературе высказывались мнения как в пользу первого, так и в пользу второго подходов13.

Сторонники первого подхода исходят из того, что процессуальная правосубъектность лица неотделима от его материальной правосубъектности. Возникнув однажды в определенное время в определенном месте, материальная правосубъектность лица «следует вместе с ним» через национальные границы. И, поскольку материальная правосубъектность немыслима без процессуальных возможностей по защите прав и интересов, процессуальная правосубъектность также определяется личным законом иностранца.

Сторонники второго подхода указывают на практическую нецелесообразность применения lex personalis. Дело в том, что проверить процессуальную правосубъектность по национальному закону иностранца практически возможно лишь после установления иностранного права. А поскольку такое установление представляет собой, по сути, процессуальное действие, то оно осуществимо лишь

врамках возбужденного гражданского (хозяйственного) дела. Таким образом, суд не имеет возможности определить процессуальную правосубъектность стороны на первоначальных стадиях процесса, при обращении в суд с иском, будучи вынужденным всякий раз осуществлять процедуру установления норм иностранного права. В то же время при решении вопроса на основании закона суда суд принимает дело к производству и уже потом, обнаружив отсутствие у лица материальной правосубъектности, выносит соответствующее решение о прекращении дела, замене стороны, отказе в иске и т.д.14.

Белорусский законодатель пошел по первому пути, закрепив и

вГПК (ст.550), и в ХПК (ст.309) общее правило lex personalis. Не-

сколько иной подход закреплен в процессуальном законодательстве Российской Федерации: статьи 433 ГПК и 22 АПК РФ ограничиваются общими указаниями на то, что иностранные лица пользуются гражданскими процессуальными правами наравне с российскими субъектами15, и не содержат специальных указаний на применение личного закона, что дает специалистам основание утверждать, что «право- и дееспособность иностранных лиц устанавливается по их

13 См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Указ. соч.

14 См.: там же.

15 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. – 1964. – №24. – Ст.407; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства российской Федерации. – 1995. – №19. – Ст.1709.

104

«личному закону», в то время как их процессуальное положение в гражданских процессах в Российской Федерации определяется отечественным законодательством»16.

Принятое ГПК и ХПК Республики Беларусь обращение к личному закону иностранца по вопросу его процессуальной правосубъектности нельзя признать правильным. Во-первых, обоснованными представляются возражения, касающиеся практической целесообразности употребления такой привязки, о которых шла речь выше. Во-вторых, как указывалось в предыдущем разделе настоящей работы, правоспособность лица связана в первую очередь с национальным правопорядком страны пребывания, а не с личным законом субъекта. Иностранное лицо не сможет «импортировать» в страну свои процессуальные права по личному закону: например, право на апелляцию или экзекватуру, которых нет в белорусском процессе. Однако это не главное.

Принципиальным является факт, что применение коллизион-

ных правил возможно только в качестве приема регулирова-

ния частных отношений. Недопустимость применения иностранного публичного права является основополагающим принципом международного частного права17. Из этого общего принципа и исходя из публично-правового характера процессуальных норм вытекает частный принцип неприменения иностранного процессуального права18.

Таким образом, применение иностранного законодательства и, следовательно, установление законодателем коллизионных норм в гражданском процессуальном праве принципиально недопустимы. Равноправие отечественных и иностранных субъектов в осуществлении правосудия и в праве на судебную защиту является принципиальным и составляет основу публичного порядка страны. Поэтому недопустимы ссылки на ограничения в процессуальной правоспособности физических и юридических лиц, не известные национальному процессуальному праву, например, ограничения, существующие в праве некоторых государств в отношении процессуальной дееспособности замужних женщин; ограничения по признакам расы, религии, возраста и т.п.

16 Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. посо-

бие. – С.84.

17 Лунц. Л.А. Международное частное право. – М., 1970. – С.206; Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве. – С.72; Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.115.

18 Толочко О.Н. Принципы международного частного права // Белорусский журнал международного права и международных отношений. – 2001. – № 2. – С.28.

105

В российской литературе по международному гражданскому процессу предлагалось включить в текст процессуального законодательства специальное правило о том, что «иностранное лицо, гражданско-процессуальная дееспособность которого ограничена по его национальному закону, считается дееспособным, если это соответствует процессуальному законодательству Российской Федерации», хотя и указывалось при этом, что «в принципе национальный режим в отношении процессуального положения иностранных лиц в Российской Федерации предполагает именно такое разрешение коллизий подобного рода»19. Более целесообразным, на наш взгляд, было бы недвусмысленное указание на то, что гражданская процессуальная правосубъектность иностранных физических и юридических лиц определяется процессуальным законодательством Республики Беларусь (или РФ, если речь идет о российском праве). Кроме того, четкое понимание публичного характера процессуального законодательства должно исключить всякое обращение к коллизионным правилам в процедурных вопросах.

Интересна в связи с этим формулировка статьи 309 ХПК «Процессуальная правоспособность иностранных и международных организаций». Прежде всего вызывает возражения теоретического порядка употребление термина «организация», а не «юридическое лицо». Выше уже указывалось на принципиальное отсутствие правосубъектности у структурных образований, не являющихся лицами по смыслу гражданского законодательства. Применительно к процедурным вопросам следует говорить не о процессуальной правосубъектности таких лиц, а об их представительских полномочиях, поскольку в гражданском процессе они создают своими действиями правовые последствия не для себя, а для лиц в правовом понимании: физических, юридических, государства и т.д. Поэтому употребление законодателем расширительного термина «организации» в статье 309 представляется необоснованным.

Хорошей иллюстрацией к тезису о публичном характере процессуальных правил (в том числе правил об определении правосубъектности лиц) и недопустимости применения иностранного права к указанным отношениям служит второе предложение части первой рассматриваемой статьи 309 ХПК: «Иностранная организация, не обладающая по этому (т.е. иностранному – О.Т.) закону процессуальной правоспособностью, может быть на территории Республики Беларусь признана правоспособной в соответствии с законодательством».

19 Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. посо-

бие. – С.85.

106

Приведенная формулировка: а) фактически сводит на нет первое предложение: «Процессуальная правоспособность иностранной организации определяется по закону иностранного государства, в котором она учреждена», привязывая вопрос о правосубъектности к национальному процессуальному праву; б) практически совпадает с предлагаемым Т.Н.Нешатаевой текстом (см. выше); в) является все-таки незавершенной в силу употребления законодателем диспозитивного выражения «может быть признана правоспособной», а не «признается». В то же время данная законодательная позиция является несомненным шагом вперед по сравнению с положениями статьи 550 ГПК, бескомпромиссно предлагающей при определении процессуальной правоспособности лиц применять личный (читай: иностранный) закон.

Не могу признать правомерным введение в ХПК правил определения процессуальной правоспособности международных организаций. Согласно ч.2 ст.309 их процессуальная правоспособность «устанавливается на основе международного договора, в соответствии с которым она создана, ее учредительных документов или международным договором Республики Беларусь». Кстати, «граж- данско-процессуальный» аналог этой статьи отсутствует.

Как видно из смысла рассматриваемой нормы, речь в ней идет о международных организациях – субъектах международного права. Очень смелым со стороны законодателя является предоставление территориальному суду права самостоятельно определять возможность привлечения таких организаций к участию в судопроизводстве. Вместе с тем логично предположить наличие у таких организаций определенных иммунитетов. Названный вопрос пока доктринально не решен, поэтому введение данной нормы представляется по меньшей мере поспешным.

Требует доктринальной проработки и проблема судебных иммунитетов иностранного государства (ст.311 ХПК, ст.553 ГПК). ГПК в названном вопросе стоит на жестких позициях абсолютного иммунитета иностранного государства, исключив национальную судебную процедуру без его согласия в принципе. ХПК сделал «уклон вправо», «довесив» после аналогичной ГПК формулировки слова «если иное не предусмотрено законодательством, в том числе международными договорами Республики Беларусь». Публично-правовой характер процессуальных правил не допускает таких расхождений в правовом режиме применительно к общегражданским и хозяйственным (экономическим) внешним отношениям, поэтому названные статьи должны быть приведены к единому знаменателю.

107

Кроме того, требует пересмотра сама жесткая («абсолютистская») позиция по вопросу судебных иммунитетов: Республика Беларусь остается одним из последних в мире государств, не воспринявших концепцию ограничения государственных иммунитетов в коммерческих (хозяйственных) вопросах20.

Нельзя, далее, признать правильной законодательную практику установления разных правил подсудности по делам с иностранным элементом в рамках ГПК и ХПК (ст.310 ХПК и ст.545 ГПК). Национальная юрисдикция белорусских судов – основополагающий процессуальный институт, тоже являющийся выражением национального публичного порядка. Вместе с тем ХПК устанавливает более широкую национальную юрисдикцию по сравнению с ГПК, добавляя к предлагаемым ГПК основаниям целый ряд дополнительных: «иск вытекает из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Республики Беларусь»; «по делу о возмещении вреда, причиненного имуществу, действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для предъявления требования о возмещении вреда, имело место на территории Республики Беларусь»; «иск вытекает из неосновательного обогащения, имевшего место на территории Республики Беларусь».

Таким образом, хотя регулирование материальных оснований для гражданских и экономических отношений в Республике Беларусь едино и осуществляется в рамках ГК, национальная юрисдикция дифференцируется в зависимости от субъектного состава правоотношения: для «граждан» одни принципы белорусской юрисдикции, для «субъектов хозяйствования» (участников экономических отношений) – иные. Нельзя не заметить, что такая ситуация не отвечает и декларируемому обоими кодексами принципу соблюдения юрисдикции иностранных судов: получается, что одна и та же категория дел (например, из причинения вреда или неосновательного обогащения с теми условиями, которые формулируются ХПК), по ГПК подлежит иностранной юрисдикции, а по ХПК – белорусской. Можно предположить гипотетические возражения со стороны иностранного государства, «затронутого» названной коллизией.

Узловым в процессуальном регулировании внешнеэкономических отношений является вопрос сотрудничества белорусской юс-

20 См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.53-79; Седова М.И. Необходимость изменения российского законодательства о юрисдикционном иммунитете иностранного государства // Международное публичное и частное право. – 2001. – № 2. – С.2.

108

тиции с судебными (юрисдикционными) органами иностранных государств. Данный институт процессуального права получил наименование «правовая помощь» или, в терминологии Т.Н.Нешатаевой, «судебная взаимопомощь»21.

В процессе разрешения гражданских и экономических (хозяйственных) дел с иностранным элементом часто возникает необходимость производства отдельных официальных действий процессуального и иного характера за рубежом. Такие действия осуществляются компетентными органами соответствующего государства в порядке оказания правовой помощи. Под правовой помощью, таким образом, понимается выполнение процессуальных или иных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны и не противоречащих законодательству (публичному порядку) запрашиваемой стороны, в частности: составление

ипересылка документов; изъятие, пересылка и передача вещественных доказательств; проведение экспертизы, допроса сторон, свидетелей, экспертов; признание и исполнение судебных решений, исполнительных надписей; передача правовой информации и др.

Для облегчения сотрудничества юрисдикционных органов государства заключают специальные договора о правовой помощи, устанавливающие механизмы обращения за помощью и исполнения соответствующих действий компетентными учреждениями иностранного государства.

Одним из направлений сотрудничества национальных юрисдикционных систем является исполнение судебных поручений иностранных судов. Под судебным поручением понимается обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой

опроизводстве процессуальных действий на территории этого другого государства.

Согласно положениям ХПК (ст.313), а также ГПК (ст.560), порядок исполнения судебных поручений зависит от наличия меж- дународно-правового договора с соответствующим государством. Если имеется международно-правовой договор, то применяются правила этого договора. Республикой Беларусь заключен ряд соглашений по процессуальным вопросам, определяющих возможность

ипорядок обращения за помощью к судам и иным компетентным органам иностранных государств, в числе которых: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.; Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных докумен-

21 Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: Учеб. пособие. –

С.129-136.

109

тов по гражданским и торговым делам 1965 г.; Гаагская конвенция о международном доступе к правосудию 1980 г.; Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, уголовным и семейным делам 1993 г.; Соглашение СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.; а также двусторонние договоры о правовой помощи с Финляндией, Китаем, Польшей, Латвией, Литвой, Вьетнамом.

В доктрине международного частного права сложилось устойчивое мнение, что отказ в предоставлении правовой помощи, в тои числе и при отсутствии международного договора или национального законодательства, регламентирующих ее оказание, рассматривается как нарушение начал международной вежливости22. Поэтому отсутствие международного договора о правовой помощи с соответствующим государством не является принципиальным препятствием к получению правовой помощи конкретным национальным судом: речь может идти только об отсутствии государственных гарантий ее оказания, а также сроков и качества исполнения. Такое отношение к вопросам правовой помощи основывается на тезисе, что частные лица «не ответственны» за государственную внешнюю политику и не должны нести ущерб от несовершенства публичных механизмов взаимоотношений государств23.

Обратимся к положениям статьи 313 ХПК Республики Беларусь. Хозяйственный суд исполняет переданные ему в порядке, установленном законодательством, поручения судов иностранных государств о выполнении отдельных процессуальных действий, за исключением случаев, когда: 1) исполнение поручения противоречит суверенитету или угрожает национальной безопасности; 2) исполнение поручения не входит в компетенцию суда; 3) международным договором установлен иной порядок исполнения поручений. Хозяйственные суды могут в установленном порядке обращаться к иностранным судам с поручениями об исполнении отдельных процессуальных действий.

Приведенная формулировка в целом воспроизводит формулу старого ГПК БССР. Текстуально названная норма серьезных возражений не вызывает, поскольку в целом отражает принятую во всем мире практику.

22Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – С.447; Марышева Н.И. Международная правовая помощь по гражданским и уголовным делам: Дис... докт. юрид. наук. – М., 1996.

23См.: Лукашук И.И. Международное право в судах государств. – С.228.

110