Введение в теорию правового регулирования внешнеэкономических отношений - Толочко О.Н

Действующий Гражданский кодекс Республики Беларусь в сравнении с прежним законодательством заметно продвинулся вперед. Раздел VII «Международное частное право» содержит специальную статью 1124 «Выбор права сторонами договора», состоящую из четырех частей. Согласно положениям названной статьи стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору, если это не противоречит законодательству.

Стороны договора могут избрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Интересно, что в свое время А.А.Рубанов критиковал формулировку Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., фактически предоставляющую сторонам правоотношения возможность «конструировать свою собственную систему регулирования путем комбинированных нормативных элементов, заимствованных из различных правовых систем», называя это «юридической биотехнологией» и указывая, что такое положение не соответствует закономерностям международного взаимодействия национальных правовых систем. «Наше право, – писал А.А.Рубанов, – взаимодействует с правом других стран как с единым целым. Иностранная правовая норма применяется в России, например, как часть соответствующей правовой системы. При охарактеризованном же подходе стороны разрывают иностранные правовые системы. Такое нарушение их целостности не может быть санкционировано Основами»27.

Как представляется, с приведенной позицией вряд ли можно полностью согласиться. Основой, «несущей конструкцией» принципа автономии воли сторон является все же не взаимодействие национальных правовых систем – такое взаимодействие возникает скорее как следствие признания законодателем принципа автономии воли, – а частноправовой характер соответствующего отношения, задающий тенденцию диспозитивности в регулировании не только основных, имущественных отношений сторон, но и юридического вопроса, связанного с определением применимого права.

Юридическим основанием принципа автономии воли сторон во внешнеэкономических отношениях является свобода договора как наиболее яркое проявление частноправовых методов регулирования. Если в общей цивилистике сторонам дозволяется по своему

27 Международное частное право: современные проблемы. – С.178.

61

усмотрению определять условия договора, то в международном частном праве (как логическое продолжение названного тезиса) стороны получают возможность выбрать любую правовую систему, регулирующую их договорное отношение. Следует подчеркнуть, что выбор сторонами применимого права осуществляется исключительно в пределах диспозитивного регулирования, т.е. национальный закон дозволяет обращаться к иностранному праву лишь только там, где он не установил собственных императивных правил. Иными словами, выбор иностранного права по своим юридическим последствиям тождествен ситуации, когда стороны просто переписали бы положения иностранного законодательства в качестве условий своего договора, не указывая источник.

Исключение возможности обходить императивные нормы национального гражданского законодательства закреплено статьей 1100 ГК Республики Беларусь. Названная статья (а аналогичные ограничения на автономию сторон известны практически любой национальной системе международного частного права), подтверждает вывод о том, что субъективное право сторон внешнеэкономического отношения избрать применимую к договору правовую систему вытекает из общего принципа свободы договора. Эта свобода не ограничивается ничем, кроме императивного национальноправового регулирования. Поэтому нельзя согласиться с А.А.Рубановым и там, где он предлагает законодательно исключить возможность выбора сторонами одновременно нескольких правовых систем, а также выбора «квазиправовых» норм: проектов иностранных законов, общих принципов права, принципов справедливости и т.п. Необходимость введения таких ограничений на автономию воли сторон автор выводит из теории взаимодействия национальных правовых систем: национальное право, по А.А.Рубанову, взаимодействует со всеми правовыми системами, однако с каждой в отдельности, и при этом «не взаимодействует» с «квазиправовыми нормами», а также «не может санкционировать» разрыв соответствующей иностранной правовой системы, которым, по мнению автора, является подчинение разных частей одного контракта нескольким правовым системам28.

Еще раз подчеркнем, что определение сторонами условий договора в той мере, в которой это дозволяется национальным законом, может быть осуществлено любым графическим способом: стороны могут записать эти условия в контракт как «свои собственные», а могут сделать ссылку на любой текст, в котором такие

28 Там же.

62

условия прописаны. Таким текстом может служить не только иностранный закон, но и его проект, и «общие принципы» (если, конечно, они позитивированы, т.е. существуют в виде текста), и любой другой акт нормативного содержания. Никакого правового несоответствия такая ситуация не порождает. Взаимодействие же национального права с иностранными правовыми системами является естественным продолжением, следствием применения принципа автономии воли сторон, а не его основанием29.

Рассмотрение проблемы автономии воли сторон, равно как и иных частноправовых вопросов сквозь призму правового регулирования внешнеэкономических отношений, т.е. с позиций национальных экономических интересов Республики Беларусь, дает основание полагать, что, осуществляя такое регулирование на уровне ГК, законодатель, к сожалению, остался индифферентным к телеологической (целевой) стороне вопроса. Уже сам факт, что седьмой раздел ГК практически абсолютно совпадает с текстом Модели Гражданского кодекса СНГ30, – говорит о том, что вопрос о внешнеэкономических целях регулирования имущественных отношений с иностранным элементом в процессе разработки не ставился и не обсуждался.

Вместе с тем учет внешнеэкономических последствий реализации норм названного раздела ГК, по нашему убеждению, заставил бы пересмотреть формулировки, как минимум, половины основополагающих статей.

В качестве иллюстрации можно привести, например, следующее. Часть вторая статьи 1093 и зачем-то дублирующая ее часть вторая статьи 1124 ГК Республики Беларусь изложена в следующей формулировке: «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или должно прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности». Таким образом, для соглашения о выбо-

29 Толочко О.Н. Интеграционные тенденции и механизмы в правовом регулировании экономических процессов // Проблемы интеграции правовой системы Республики Беларусь в европейское и мировое правовое пространство. – Гродно, 2002. – С.139.

30 Белорусский законодатель ограничился лишь адаптацией текста к первой главе ГК («Гражданское законодательство»), заменив по всему тексту слово «закон» на выражение «акт законодательства», и добавил практически повсеместно к закрытым «модельным» формулировкам слова: «...а также в иных предусмотренных законодательными актами случаях». Ср.: Гражданский кодекс. Часть третья. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств // Информационный бюллетень. – 1996. – № 10 (приложение); Гражданский кодекс Республики Беларусь. Раздел VII «Международное частное право».

63

ре применимого права не предусматривается обязательная письменная форма. Вместе с тем, такая формулировка, во-первых, не соответствует общему духу белорусского законодательства и отечественной правоприменительной практике. Ужесточая регламентацию внешнеэкономических отношений в целом, закон просто не может настолько свободно относиться к вопросу о выборе сторонами права, применяемого к договору («должно быть явно выражено»). Что касается возможности вывести соглашение о применимом праве самим судом «из условий договора и обстоятельств дела в их совокупности», то это напоминает скорее английский правовой институт гипотетической воли сторон31. Для белорусского суда, никогда не имевшего широких возможностей по истолкованию воли сторон, будет очень затруднительно обосновать в своем решении тот факт, что при данных обстоятельствах существует избранное самими сторонами право (а значит, коллизионные правила ст. 1125 неприменимы), и что стороны имели в виду конкретное право конкретной страны.

Во-вторых, с позиций эффективности внешнеторгового оборота неустойчивость, расплывчатость, двусмысленность правоположений, безусловно, должна быть признана недопустимой.

Взятый за основу модельный правовой акт концептуально представляет собой всегда нечто среднее, компромиссное между правом различных государств, где предполагается его принятие, а следовательно, почти наверняка не соответствует национальным традициям и нуждается в специальной адаптации. Принятие модельного закона по отдельному вопросу (международный коммерческий арбитраж, купля-продажа, лизинг и проч.) не оказывает системообразующего влияния на национальное право, поэтому является для него «безболезненным», чего нельзя сказать об основополагающих отраслевых законах. Если Гражданский кодекс признается «экономической конституцией» страны, то его раздел, регулирующий основы международного частного права следует признать «внешнеэкономической конституцией», и она, безусловно, должна быть выдержана «в национальных тонах».

На данном этапе указанные погрешности частноправового регулирования внешнеэкономических отношений почти незаметны в силу незначительного объема дел такой категории в судах республики. Однако при минимальном увеличении числа исков проблема встанет со всей остротой. Отсутствие на текущий момент достаточной судебной практики в значительной степени объясняет-

31 См.: Вольф М. Международное частное право. – М., 1948.

64

ся преобладанием во внешнеэкономической деятельности государственного сектора белорусской экономики, в силу чего условия внешнеторговых контрактов практически всегда являются менее прибыльными, но безрисковыми с точки зрения судебной перспективы. В то же время нет никакого сомнения в том, что экономические реформы приведут к увеличению удельного веса более прибыльных и, соответственно, потенциально оспоримых контрактов, что повлечет за собой увеличение числа исков и необходимость совершенствования гражданского законодательства в данной сфере.

НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВОВОЕ ГЛАВА 2 РЕГУЛИРОВАНИЕВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ

ОТНОШЕНИЙ

Материальное регулирование внешнеэкономических отношений

Материально-правовые способы воздействия на общественные отношения международной природы не раз служили предметом дискуссий в юридической науке1.

Анализ специальной правовой литературы дает основание утверждать, что категория «материальный» употребляется правоведами, во-первых, как противоположная по отношению к категории «процессуальный», и это один аспект проблемы. А во-вторых, названная категория понимается как противоположная категории «кол-

1См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.; Маковский А.Л. Проблемы природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства. Тр. ВНИИСЗ. – Вып. 29. – М., 1984; Сталев Ж. Същность и функция на международното частно право. – София, 1982; Бабаев М.Х. Советское международное частное право: Предмет и способы регулирования // Вестн. Киев. ун-та. Междунар. право и междунар. отношения. – 1985. – №15; Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. – М., 1981. С.102104; Мюллерсон Р.А. Коллизионные и отсылочные нормы в регулировании международных отношений // Вестн. МГУ. Сер. 11. Право. – 1983. – №5; Егоров К.Ф. Соотношение прямых норм международного частного и гражданского права в пределах внутригосударственного права // Тр. ЦНИИМФ. – 1972. – Вып. 155; Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве; Богуславский М.М. Проблемы международного частного права в доктрине и практике КНР // Сов. государство и право. – 1987. – №1; Чешир Дж, Норт П. Международное частное право. – М., 1982. – С.1722; Иссад М. Международное частное право. – М., 1989; и др.

65

лизионный», что представляет собой совершенно иной аспект. Очевидно, что один и тот же термин: «материальный» в смысле «непроцессуальный», и «материальный» в смысле «не-коллизионный», обозначает две совершенно разные правовые категории.

Соотношение материального и процессуального регулирования рассматриваемых отношений – тема для особого разговора. В настоящем разделе речь будет идти о материальных нормах национального законодательства в том смысле, что эти нормы регулируют общественные отношения внешнеэкономического характера непосредственно, прямо, без обращения к коллизионным привязкам.

Сразу следует отметить, что, как и в большинстве других случаев, проблематика материального регулирования исследовалась авторами в аспекте международных отношений или отношений с иностранным элементом. Применительно к внешнеэкономическим отношениям, как они определены в настоящей работе, проблема до сих пор не ставилась. Вместе с тем формирование в национальном законодательстве конгломерата правовых норм о «внешнеэкономической деятельности» побудило многих правоведов-«отраслеви- ков» к поиску системы, внутренней организованности объективно существующего правового материала и накопленных субъективных суждений о нем. Однако отсутствие теоретического фундамента не позволило добиться значительных успехов в данной сфере.

Итак, до настоящего момента материально-правовое регулирование имущественных отношений с иностранным элементом исследовалось в рамках науки международного частного права.

Понимание международного частного права как области права, охватывающей наряду с национальными нормами о коллизии законов и правах иностранцев также коллизионные и материальные правила об имущественных и личных неимущественных отношениях, унифицированные посредством международных договоров, – вошло в советскую доктрину международного частного права после опубликования в 1940 г. учебника И.С.Перетерского и С.Б.Крылова2.

Под материально-правовыми нормами в указанном контексте понимаются нормы, специально установленные государством в одностороннем порядке или путем заключения международного договора (унифицированные нормы) для урегулирования «международного фактического состава»3, т.е. гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. В советской доктрине международного

2В 1959 г. этот учебник был переиздан.

3См.: Keller M., Siehr K. Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts. – Zurich, 1986. – S.94.

66

частного права такие нормы иногда трактуются как нормы прямого действия (или прямые нормы), а сам метод регулирования с помощью таких норм назывался «методом прямого регулирования»4.

Термины «прямая норма», «метод прямого регулирования» являются условными и употребляются только в качестве противопоставления коллизионной норме, которая не создает непосредственного правила поведения для сторон правоотношения, а лишь определяет применимую материальную («прямую») норму. На неточность названного термина обращал внимание В.П.Звеков, отдававший предпочтение термину «материальная норма»5.

Материальные нормы, устанавливаемые национальным законодательством государства и призванные регулировать положение иностранных физических и юридических лиц, режим иностранных инвестиций, обращение иностранной валюты и целый ряд других вопросов, получили большое развитие в белорусской законодательной практике и в практике других стран. Тем самым государство юридически оформляет собственную внешнеэкономическую политику и определяет формы своего участия в международных экономических отношениях. Принцип самостоятельного определения каждым государством своей внешнеэкономической системы получил закрепление в Хартии экономических прав и обязанностей государств, статья 4 которой гласит, что «при осуществлении международной торговли и других форм экономического сотрудничества каждое государство свободно выбирать формы организации своих экономических отношений».

Материально-правовые нормы внутреннего законодательства предназначены исключительно для регулирования отношений, названных М.Келлером и К.Сиром «международным фактическим составом». В необходимых случаях, вместо того, чтобы избрать метод коллизионного (косвенного) регулирования, что характерно для международного частного права, законодатель создает особую систему норм, предназначенных для регулирования случаев, не относящихся к внутригосударственной жизни. Эти нормы являются выражением и юридическим оформлением экономической политики государства. Так, например, коллизионное регулирование не применяется белорусским законодателем в области режима иностран-

4Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч.; Богуславский М.М. Междуна-

родное частное право. – С.52; Международное частное право: Учебник / В.Г. Тихиня и др. – С.12.

5Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве. – С.285.

67

ных инвестиций, в сфере права интеллектуальной собственности, валютного обращения и некоторых других.

Материально-правовые нормы могут содержаться также в текстах международных договоров, заключаемых в процессе унификации6.

Таким образом, белорусское материальное право накопило целый пласт нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты внешнеэкономических отношений. В числе этих актов декреты и указы Президента, кодексы, законы, постановления Правительства, акты министерств и ведомств и проч. Аналогичное явление наблюдается в праве Российской Федерации.

Стремительное разрастание специального законодательства, а также невиданное до сих пор (в сравнении с советским периодом) усиление роли внешнеэкономических отношений обусловили введение в правовой и научный оборот понятий «внешнеэкономическое законодательство», «внешнеэкономическое право», «правовые основы внешнеэкономической деятельности» и т.п.7. Употребление названных обобщающих понятий осуществилось, так сказать, «явочным порядком», без соответствующего теоретического обоснования.

Концентрированным выражением тенденции может служить работа А.П.Вершинина «Внешнеэкономическое право. Введение в правовое регулирование внешнеэкономической деятельности», изданная в 2001 г. в Москве. «Термин «внешнеэкономическое право»,

– пишет А.П.Вершинин, – еще не вошел в научный и нормативный оборот. Для закрепления его в законодательстве и других источниках необходимо решить целый комплекс вопросов правового регулирования внешнеэкономической деятельности. В этой сфере возникают отношения, которые регулируются частным и публичным, внутренним и иностранным (международным) правом». Далее автор делает попытку определить предмет «внешнеэкономического права». «Внешнеэкономическое право представляет собой систе-

6См.: Международное частное право: современные проблемы. – С.179-196; Вилкова Н.Г. Исторические аспекты унификации права международных контрактов // Хозяйство и право. – 1997. – №6; Савина И.В. Унификация права международной торговли: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Мн., 2002.

7См.: Вершинин А.П. Указ. соч; Хвалей В.В., Функ Я.И. Курс правовых основ внешнеэкономической деятельности государств – участников СНГ (Россия, Беларусь, Украина). – Мн., 2000; Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учебное пособие. – М., 1999; Мусин В.А. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности // Коммерческое право. Ч. 2. – СПб, 1998; Рубинская Э.Т. Управление внешнеэкономической деятельностью. – М., 1998; и др.

68

му норм, которые регулируют отношения, возникающие во внешнеэкономической деятельности. К их числу относятся материальноправовые нормы прямого действия и коллизионные нормы частного и публичного права, регламентирующие внешнеэкономические отношения. Эти нормы принадлежат к разным отраслям права и закреплены в разных источниках. Однако анализ проблем регулирования внешнеэкономической деятельности требует комплексного изучения соответствующих правовых норм. Внешнеэкономическое право имеет смысл рассматривать в качестве комплексной отрасли законодательства, учебной правовой дисциплины и отрасли юридической науки»8.

Надо сказать, что автор настоящей работы предлагала ввести в научный оборот термин «внешнеэкономическое право» еще в 1996 г. Под внешнеэкономическим правом понималась «выделившаяся на стыке хозяйственного и международного частного права отрасль, представляющая собой внутреннее законодательство Республики Беларусь и регулирующая экономические отношения с иностранным элементом на территории Республики Беларусь». Названная отрасль подразделялась мной на две части, первая из которых регулирует внешнеэкономическую деятельность белорусского государства (заключение договоров по вопросам экономического сотрудничества, осуществление экономических отношений в рамках СНГ, предоставление режима наибольшего благоприятствования, вопросы экономической безопасности страны и т.д.), т.е. «внешнеэкономическую деятельность на макроуровне». Вторая часть, как я полагала, регулирует внешнеэкономическую деятельность предприятия: порядок регистрации, получения лицензий, экспортно-им- портные операции, передачу технологий, совместное предпринимательство и т.д., т.е. «внешнеэкономическую деятельность на микроуровне»9.

Рациональным зерном, которое, думаю, и по настоящее время не утратило своей значимости, является идея разработки и осуще-

ствления целостной и единой национальной белорусской кон-

цепции правового регулирования внешнеэкономических отношений, которая пронизывала бы весь спектр общественных отношений, квалифицированных как внешнеэкономические. Правовая наука и законодательная практика должны исходить из того факта, что

8Вершинин А.П. Указ. соч. – С.1-2.

9Толочко О.Н. Правовые основы внешнеэкономической деятельности: теоретические проблемы // Ученые записки факультета права и экономики. – Гродно,

1996. – С.107.

69

внешнеэкономические отношения по определению находятся в сфере воздействия национального законодателя. Поэтому на первый план выступает оценка правового акта с точки зрения внешней экономической политики национального белорусского государства и с точки зрения соответствия такого гипотетического акта Конституции и основам национального законодательства. Разумеется, международно-правовая проблематика в ее традиционном понимании также должна учитываться, но прежде всего в той мере, в какой белорусский законодатель обязан следовать нормам действующего в отношении Беларуси международного права. Вместе с тем обращение к абстрактно существующему где-то вне национальных границ, например, «международному торговому праву»10 не только не приносит практической пользы, но и несет в себе, с нашей точки зрения, негативный заряд в виде сумятицы в головах практикующих юристов и студентов.

Возвращаясь непосредственно к исследуемой проблеме, полагаю, что говорить о формировании «внешнеэкономического права» как отрасли права или даже комплексной отрасли законодательства в настоящее время вряд ли возможно.

«Идея комплексных (вторичных) нормативных образований, – замечает Н.В.Сильченко, – обычно актуализируется тогда, когда нормотворческая деятельность, а также систематизация и кодификация законодательства резко интенсифицируются, либо когда в орбиту правового воздействия включаются ранее нерегулируемые правом общественные отношения, либо когда происходят качественные изменения в уже регулируемых правом общественных отношениях, которые требуют дифференциации правовых средств и приемов правового воздействия»11. Данный тезис полностью подтверждается и на обсуждаемом примере «внешнеэкономического права».

В общей теории права проблема «комплексных отраслей» была впервые сформулирована В.К.Райхером12. Сущность названной теоретической конструкции сводится к тому, что система права

10 См., например: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. – Мн., 2000. В этой работе излагаются основы международного торгового права, так сказать, в «авторском варианте», совершенно без какого-либо «заземления» на реально действующее законодательство и статус (т.е. состав участников) международных источников.

11 Сильченко Н.В. Некоторые проблемы отраслевой структуры права // Государство и право: теория и практика. – Калининград, 2002. – С.137-145.

12 Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. – М.-Л., 1947. –

С.190.

70