Учет личности виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, как один из критериев справедливого наказания э.Г. Шкредова

Шкредова Эвелина Геннадьевна, заведующая кафедрой уголовного права Смоленского гуманитарного университета, кандидат юридических наук, доцент.

Критерии справедливости наказания следует разделить на две группы: принципы и общие начала. Общие начала назначения наказания - это конкретные правила, чаще всего закрепленные в уголовном законе (ст. 60 УК РФ), определяющие механизм принятия решения судом при выборе конкретного вида и размера наказания, назначаемого лицу, совершившему преступление. Наиболее учитываемыми из них в процессе назначения наказания являются личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказания. Остановимся на их характеристике.

Механизм учета личности виновного вызывает многочисленные споры среди ученых, в основном по поводу того, какие свойства личности должны учитываться судом при назначении наказания. Так, по мнению Ю.Б. Мельниковой, "учету подлежат только те социально значимые свойства и особенности, которые имеют уголовно-правовое значение. Личность виновного должна учитываться, главным образом, в связи с совершенным им преступлением" <1>. Еще Н.С. Таганцев говорил: "Личность преступника, проявленная в преступлении, ее физические и психические особенности, наклонности, черты характера, энергия ее воли представляются только одним из элементов, определяющим общественное и индивидуальное значение деяния и через то влияющим на меру его наказуемости" <2>. Есть и противоположное мнение, согласно которому необходимо учитывать свойства личности, не обязательно проявляющиеся в преступном деянии. "Только предельно полный и широкий учет данных о личности виновного позволит суду назначить ему справедливое наказание" <3>.

По нашему мнению, отрицательные характеристики личности (например, бездельник), не проявляющие себя в преступном поведении и не свидетельствующие о ее общественной опасности, не должны учитываться при назначении наказания.

Так, в одном из отмененных Смоленским областным судом приговоров было отмечено: "Нереализация осужденным гарантированных ст. ст. 37 и 43 Конституции Российской Федерации прав на свободный труд и образование не может порождать для него неблагоприятных юридических последствий при решении судом вопросов, связанных с назначением наказания. Приговором суда Ф. и Ш. осуждены по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ. При назначении наказания суд учел в качестве отрицательно характеризующих личности осужденных обстоятельств отсутствие у них определенных занятий, а у Ш. также определенного места жительства и отсутствие российского гражданства. Данные обстоятельства не могут быть признаны таковыми, поскольку это не основано на законе. Апелляционной коллегией приговор суда изменен, указанные обстоятельства исключены, а назначенное осужденным наказание снижено" <4>.

Как видим, отсутствие работы, возможно из-за нежелания работать, - отрицательная характеристика личности, но она не может влиять на наказуемость.

Так как составляющей принципа справедливости является гуманистический аспект, думается, что вторая позиция (об учете различных свойств личности, не связанных с преступлением) представляется обоснованной в целях уменьшения наказуемости.

Многие авторы предлагают по-разному систематизировать свойства личности, учитываемые при назначении наказания. Наиболее полно и в то же время лаконично изложена классификация у Т.В. Непомнящей <5>. Она предлагает все характеристики разделить на три группы: социально-демографические данные, психофизиологические данные, правовой статус личности.

Нами был проведен анализ приговоров районных судов Смоленской области, который показал, что судьи в отличие от учета характера и степени общественной опасности содеянного часто и достаточно полно описывают свойства личности. Это отличается от мнения ученых, которые говорят о том, что в уголовных делах содержатся одна-две краткие характеристики <6>. Так, в 98% приговоров была учтена личность преступника исходя из: а) социально-демографических данных: поведение в быту (73%); отношение к учебе, труду, общественным и государственным интересам (20%); имущественное положение (20%); семейное положение (14%); наличие иждивенцев (12%); возраст (10%); занимаемая должность, профессия (2%); б) психофизиологических: наличие или отсутствие психических аномалий или расстройств (63%); состояние здоровья (27%); совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения (14%); инвалидность (8%); в) по правовому статусу: наличие судимостей (59%); наличие ранее административных наказаний (12%). Таким образом, наиболее встречаемыми и учитываемыми характеристиками являются поведение в быту, наличие или отсутствие психических аномалий или расстройств и наличие судимостей. Надо отметить, что каждая из них либо свидетельствует о степени общественной опасности личности, либо проявляется в преступном поведении.

Итак, мы видим положительную тенденцию в учете свойств личности преступника в процессе назначения наказания. Единственно возможная рекомендация судьям - не учитывать нейтральные данные о личности или отрицательные характеристики, не свидетельствующие об общественной опасности лица и не проявляющие себя в преступном поведении.

Наиболее встречаемое в судебной практике общее начало и достаточно полно нормативно разработанное - это учет обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Исследование отдельных обстоятельств не является предметом нашего изучения, остановимся на общих особенностях их применения и ошибках в их использовании применительно к назначению справедливого наказания.

Анализ приговоров показывает, что в 41% были учтены обстоятельства, отягчающие наказание, в остальных случаях такие обстоятельства по делу отсутствовали. К ним суды относили: рецидив преступлений (75%); совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ (25%); наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (5%); привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (5%); совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (5%).

Смягчающие обстоятельства учитывались в приговорах намного чаще (98%): явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления (73%); оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (23%); наличие малолетних детей у виновного (17%); совершение впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (2%); совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (2%). Поскольку перечень смягчающих наказание обстоятельств не является исчерпывающим, суды нередко учитывают и иные не предусмотренные УК РФ обстоятельства: признание вины подсудимым, раскаяние в содеянном (40%); полное признание вины, раскаяние в содеянном (27%); состояние здоровья (19%); частичное признание вины, раскаяние в содеянном (6%); молодой возраст (6%); заболевание супруги (сожительницы) (4%); психическое расстройство, не исключающее вменяемость (4%); наличие иждивенцев (4%); наличие заболеваний (4%); принятие мер к примирению с потерпевшей (2%); наличие инвалидности третьей группы (2%); отсутствие судимости (2%).

Как видим, из большого перечня смягчающих и отягчающих обстоятельств наиболее часто встречаются два: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления; рецидив.

Неисчерпывающий перечень смягчающих обстоятельств вызывает проблему, которую можно увидеть, сравнив свойства личности, учитываемые при назначении наказания, а также смягчающие обстоятельства, например состояние здоровья, психическое расстройство, не исключающее вменяемости, наличие иждивенцев, наличие заболеваний, инвалидность одними судами учитывались как характеристики личности, другими - как обстоятельства, смягчающие наказание.

Так, в апелляционном порядке изменен приговор суда в отношении М., осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Судебная коллегия, указав, что у М. диагностированы заболевания "хронический токсический гепатит", "астено-вегетативный синдром токсического генеза", признала состояние здоровья обстоятельством, смягчающим осужденному наказание, и снизила назначенное ему наказание <7>.

В связи с этой проблемой Г. Загорский отмечал: "Смягчающие и отягчающие обстоятельства по своей природе связаны с составом преступления и характеризуют субъект преступления, объективную и субъективную стороны. Личность же преступника характеризуется многими другими чертами, проявлениями индивида, которые не относятся к составу преступления" <8>. Конечно, данный постулат не всегда относится к уже закрепленным в УК РФ обстоятельствам, потому что некоторые из них не связаны с элементами состава преступления, например оказание медицинской помощи. Однако его можно использовать для разграничения не закрепленных в Кодексе смягчающих обстоятельств от свойств личности преступника. Именно характеристики последнего и стоит рассматривать как частный случай смягчающих обстоятельств и учитывать их исключительно в аспекте личности виновного. Правда, существует и более кардинальное решение проблемы на законодательном уровне, предложенное А.С. Гореликом, который рекомендует "признать целесообразным данные, характеризующие личность, не включать в перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, а рассматривать их в отдельной статье Общей части Уголовного кодекса об учете личности при назначении наказания" <9>. Но пока не внесены соответствующие изменения в УК РФ, первый вариант может быть воспринят судебной практикой.

Ввиду сложности разграничения незакрепленных обстоятельств, смягчающих наказание, и свойств личности, на наш взгляд, несостоятельно предложение сделать перечень отягчающих обстоятельств открытым <10>. Если первый вариант со своими сложностями еще соответствует гуманистическому аспекту справедливости, то второй создаст определенные проблемы, в частности, связанные с необоснованным расширением судейского усмотрения в части ужесточения наказания. Проведенный нами опрос дал следующие результаты: 94% адвокатов, 81% судей, 62% прокурорских работников выступили за исчерпывающий перечень отягчающих обстоятельств.

Еще большей критики заслуживает предложение нормы УК РФ следующего содержания: "Статья 64.1. Назначение более строгого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

1. При наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно увеличивающих степень общественной опасности преступления или личности виновного, наказание может быть назначено выше высшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, но не более чем на одну треть максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, или суд может назначить более строгий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или применить дополнительный вид наказания, не предусмотренный в санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

2. Исключительными могут быть признаны как отдельные отягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств" <11>.

Расширение судейского усмотрения, по нашему мнению, возможно только для реализации принципа гуманизма, но ни в коем случае при ужесточении наказуемости. Даже при смягчении наказания многие из опрошенных судей говорили о формализации оснований такого смягчения. Так, на вопрос: "Закон не содержит перечня исключительных обстоятельств, на основании которых в сочетании с данными о личности виновного возможно применить ст. 64 УК РФ. Необходим ли такой перечень?" - 63% судей ответили положительно. О чем тогда говорить, если мы имеем дело с отягчающими обстоятельствами.

Рассмотрев общие положения о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, следует остановиться на тех проблемах при их применении, с которыми сталкивается судебная практика чаще всего, что влечет несправедливость наказания.

1. Нарушение принципа справедливости, заключающееся в назначении максимально возможного наказания без учета смягчающих обстоятельств.

Так, суд, установив наличие смягчающих наказание обстоятельств, фактически их не учел, назначив максимально возможное наказание, что повлекло смягчение приговора судом апелляционной инстанции. Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в апелляционном порядке изменила приговор суда по следующим основаниям. Судом первой инстанции установлено, что М. не судим, по месту работы, жительства и предыдущему месту службы характеризуется положительно, частично признал вину, раскаялся в содеянном, имеет заболевания. Указанные обстоятельства в совокупности судебная коллегия признала исключительными и снизила назначенное М. наказание.

По аналогичным основаниям в апелляционном порядке изменен приговор суда в отношении П. Формально признавая наличие на иждивении П. малолетнего ребенка и состояние его здоровья в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд фактически не учел данные обстоятельства при назначении наказания <13>.

Довольно часто суд, ссылаясь как на доказательство вины осужденного его явку с повинной, написанную осужденным в момент, когда следственные органы не располагали данными об обстоятельствах совершения преступления, не дает должной оценки данному обстоятельству и, соответственно, не учитывает при решении вопроса о назначении наказания, что является незаконным.

В соответствии с ч. 1 ст. 142 УПК РФ заявлением о явке с повинной признается добровольное сообщение лица о совершенном преступлении. Суды, ссылаясь в приговорах на документы, именуемые чистосердечным признанием, заявлением и т.д., как на доказательство вины и положив их в основу обвинительного приговора, ошибочно указывают, что смягчающих обстоятельств по делу не установлено.

Допущенные судами подобные ошибки за второе полугодие 2010 г. повлекли изменение 13 приговоров, что составляет 16,7% от общего числа удовлетворенных жалоб и представлений <14>.

2. Непризнание смягчающими обстоятельств, выявленных по делу, что влечет вынесение несправедливого приговора. Так, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления не были признаны смягчающими наказание <15>. Из виду также упускались следующие обстоятельства: противоправность поведения потерпевшего, явившаяся поводом для совершения преступления <16>, полное возмещение имущественного ущерба и частичное возмещение морального вреда <17>; добровольное возмещение потерпевшему имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления <18>.

3. В нарушение требования УК РФ суд учитывает обстоятельства, отягчающие наказание, которые не были предусмотрены законом. "При назначении наказания не могут учитываться обстоятельства, не указанные в ст. 60 УК РФ: не признал вину, не раскаялся, не возместил ущерб, не извинился перед потерпевшим, не работает, имеет погашенные судимости, привлекался к административной ответственности несколько лет назад и т.д." <19>. Верховный Суд РФ отмечал, что такое обстоятельство, как "наиболее активная роль в совершении преступления", законом не предусмотрено <20>.

4. Наконец, последнее, что было выявлено, - это то, что не все смягчающие обстоятельства безусловно должны учитываться при назначении наказания.

Так, по делу отмечалось, что сам по себе факт наличия у виновного малолетнего ребенка не может рассматриваться как безусловное основание для признания его в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. По приговору суда С. осужден по п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ к 14 годам лишения свободы. Доводы кассационной жалобы адвоката осужденного о том, что суд не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у осужденного малолетнего ребенка, несостоятельны, поскольку закон (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ) указанное смягчающее обстоятельство связывает с выполнением виновным обязанностей родителя по воспитанию и материальному содержанию ребенка. Таких обстоятельств в ходе судебного разбирательства не установлено. Допрошенная в ходе предварительного следствия свидетель В. в категорической форме заявила, что С. никакого участия в воспитании ее сына не принимал, с ребенком не встречался, материально никакой помощи не оказывал. При таких данных суд обоснованно не признал наличие у осужденного малолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства <21>.

Вопрос о степени обязательности учета обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание, обсуждался и в научной литературе. В.В. Мальцев критикует позицию о необязательности учета предусмотренных законом смягчающих обстоятельств: "Приводимые в обоснование критикуемой точки зрения аргументы (виновный уклоняется от содержания и воспитания своих малолетних детей...) обусловлены подменой понятий. Дело вовсе не в том, что данные обстоятельства могут не учитываться в качестве смягчающих наказание, а в том, что они не имеют места при совершении конкретного преступления. В таком случае суд действительно вправе указать в приговоре, что данное обстоятельство не установлено и только поэтому не может быть учтено в качестве смягчающего наказание" <22>. Кстати, опрос судей, адвокатов и прокурорских работников Смоленского региона по поводу того, может ли суд в приговоре не учитывать смягчающее обстоятельство, указанное в УК РФ, в определенных случаях, дал следующий результат: "нет, учитывается всегда" - ответили 100% адвокатов, 94% судей, 75% прокурорских работников. Те оставшиеся, кто ответил о необязательности учета таких обстоятельств, приводили следующие примеры: лишение родительских прав в отношении ребенка (п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ); несовершеннолетие виновного, если из его поведения усматривается, что он умышленно и осознанно совершил преступление. Конечно, второй пример вряд ли можно признать удачным, потому что несовершеннолетие виновного учитывается безусловно при любых преступлениях. Между тем предложение В.В. Мальцева формулировать в приговоре, что данное обстоятельство не установлено, можно подвергнуть критике: оно имеет место быть, ведь у виновного есть малолетние дети. Верховный Суд РФ не признал наличие у осужденного малолетнего ребенка в качестве смягчающего наказание обстоятельства. И эта формулировка более правильна. Конечно же, если быть точным, у судей нет права признавать или не признавать обстоятельства, изложенные в законе, в качестве отягчающих или смягчающих, за исключением совершения преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ. Делает это суд скорее по необходимости. В связи с этим стоит согласиться с мнением М.Г. Ушаковой о целесообразности более точных формулировок обстоятельств, в частности предлагается п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ изложить в следующей редакции: "наличие малолетних детей и иждивенцев у виновного при реальной заботе о них" <23>.

В заключение анализа влияния обстоятельств, отягчающих и смягчающих, на справедливое наказание стоит отметить одно из интереснейших мнений о формализации этого влияния. А.И. Лазуткин пишет о целесообразности применения математических методов при определении срока лишения свободы в пределах, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ <24>. Более подробно эти правила разработаны Д.С. Дядькиным <25>. Возможно, в полной формализации учета смягчающих и отягчающих обстоятельств нет необходимости, однако это способствовало бы упорядочению деятельности судей. Поэтому правильным видится предложение о расположении в ст. ст. 61 и 63 УК РФ обстоятельств в порядке степени их смягчения или отягчения <26>, что упростило бы работу судей по учету этих обстоятельств.

Итак, как показывает судебная практика, нарушение в применении обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание, неминуемо приведет к несправедливому приговору. Причинами такого нарушения являются как невнимательность судей (в части непризнания ряда обстоятельств в качестве смягчающих или отягчающих), так и несовершенство закона (в части формулировки ряда обстоятельств).