vaipan_g_v_disser

201

«совокупности факторов». Проблема с этими понятиями состоит в том, что они сами нуждаются в обосновании. Во-первых, дело в количестве: почему тому или иному фактору или альтернативному способу ограничения прав был придан такой вес? Во-вторых, и даже в большей степени, дело в качестве:

почему была выбрана именно эта совокупность факторов или именно эта

альтернатива и какова направленность конкретных факторов (они свидетельствуют в пользу или против ограничения права?) или конкретного альтернативного решения (оно является менее или более обременительным для реализации права?).

Всё это подрывает «реалистичность» принципа пропорциональности,

идею о том, что он делает открытым и понятным процесс упорядочивания сталкивающихся интересов.

В-третьих, оказывается несостоятельной идея линейного, пошагового

«теста на пропорциональность». Вместо этого применение принципа пропорциональности в праве прав человека оказывается цикличным процессом юридической аргументации, основанном на взаимопроникновении элементов. Структура аргументации выглядит следующим образом (рис. 6,

след. стр.).

Цифрами (1) – (3) на рисунке обозначены рассмотренные выше примеры типичных «ходов» в рамках аргументации о пропорциональности ограничений прав человека: (1) – аргументы, переводящие оценку правомерности цели (дело Мурат Вурал) или минимальной необходимости ограничения (дела Бейт Сурик и Мурат Вурал) в плоскость балансирования;

(2) аргументы, переводящие оценку «факторов», используемых при установлении баланса, в плоскость толкования прав и целей их ограничения

(дело Мурат Вурал); (3) аргументы о «пропорциональной альтернативе» (дело

Бейт Сурик).

202

Правомерная цель

Правомерная цель1

Пригодность

Пригодность1

(…)

3

Необходимость

Необходимость1

1

2

Пропорциональность

3

Пропорциональность

(…)

stricto sensu

stricto sensu1

Рис. 6. «Тест на пропорциональность»: деконструкция.

«Тест на пропорциональность» – это аналитическая структура,

предназначенная для получения ответов. Предложенная здесь структура пропорциональности как логически бесконечной аргументации – это

«глубинная структура», объясняющая, почему и как любые ответы,

получаемые с помощью «теста на пропорциональность», могут быть поставлены под сомнение. Предложенная структура показывает, что развитие аргументации о пропорциональности и то, как участники спора опровергают аргументы друг друга, представляет собой не хаотичный, а весьма предсказуемый процесс. Она же свидетельствует о том, что хотя принцип пропорциональности допускает любое ограничение прав человека, он же – в

силу логической взаимозависимости положенных в его основу методов – оставляет любое решение об ограничении права «недообоснованным», а

потому всегда оставляет возможность для возобновления аргументации и изменения status quo.

В-четвёртых, принцип пропорциональности в праве прав человека по своим характеристикам относится к «вертикальному» типу, регламентируя столкновение интересов субъектов международного права различного порядка (государства и индивида) и столкновение антагонистических

203

ценностей (целей) международно-правового регулирования (например, в деле

Бейт Сурик, свобода передвижения и право собственности, с одной стороны,

и национальная безопасность – с другой). Кроме того, проявлением пропорциональности «вертикального» типа является придание интересу одной из сторон – в данном случае субъективному праву – особого статуса

(веса), который может быть преодолён лишь в порядке исключения. Принцип пропорциональности «вертикального» типа, таким образом, воплощает

«структурные предубеждения» (structural biases),616 заложенные в той или иной отрасли международного права в качестве её идейных ориентиров.

Примером такого «предубеждения» является определение приоритетов пропорциональности в праве прав человека:

Природа пропорциональности не предполагает нейтрального подхода к … правам. Концепция пропорциональности не безразлична к ограничению прав.

Напротив, она основана на необходимости их защиты.617

Вместе с тем, как показал проведённый анализ, проникновение в

«вертикальную» конструкцию пропорциональности в праве прав человека

«горизонтальных» элементов – таких, как обратимость прав и общественных интересов; коллизии прав – означает, что рассмотренная в этой главе

«публично-правовая» модель пропорциональности вряд ли является до конца последовательной, а также объясняет, почему постулируемый привилегированный статус прав человека в рамках принципа пропорциональности оставляет полностью открытым вопрос о направленности правоприменения – о том, чьи именно права получат de facto

бóльшую правовую защиту.

616 Koskenniemi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument. 2nd ed. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 600-615.

617 Barak A. Op. cit., p. 4.

204

Заключение

История правовой мысли есть история последовательного разочарования юристов в сменяющих друг друга типах правопонимания. Предыдущие типы правопонимания не выходили из употребления — лишь теряли свою интеллектуальную привлекательность, профессиональную легитимность;

юристы переставали верить в их способность обеспечить реалистичность и автономию права.618

Сегодня юристы-международники, как и юристы в целом, очарованы принципом пропорциональности. Публично и в частных беседах коллеги

называют принцип	пропорциональности	историей успеха	для права
XX – начала XXI	века: говорят о его	«победоносном	шествии»,619

«головокружительной карьере»620 и даже именуют его «высшей степенью верховенства права».621 Принцип пропорциональности воспринимается как нечто большее, чем просто ещё один критерий оценки правомерности действий субъектов международного права. Он мыслится как характерное воплощение прагматического типа правовой мысли, универсальное средство разрешения споров и даже идейная основа целых институтов и отраслей международного права.

Но если даже предположить, что принцип пропорциональности знаменует своего рода «конец истории» юриспруденции, то вряд ли это тот счастливый финал, который нам хотелось бы наблюдать. Современный мир по-прежнему полон насилия, страданий и несправедливости. Более того, мы регулярно выступаем свидетелями того, как принцип пропорциональности,

618См. Kennedy, Duncan. The Disenchantment of Logically Formal Legal Rationality, or Max Weber’s Sociology in the Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought // Hastings Law Journal. 2003-2004. P. 10311076.

619Арнольд Р. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод и её влияние на государства Центральной и Восточной Европы // Россия и Совет Европы: перспективы взаимодействия. Сборник докладов. М., 2001. С. 60-68, 63.

620Шлинк Б. Пропорциональность. К проблеме баланса фундаментальных прав и общественных целей // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 2. С. 56-76, 74.

621Beatty D. The Ultimate Rule of Law. Oxford; N.Y., 2004. P. 159-188.

205

вместо того, чтобы способствовать решению этих проблем, используется для достижения целей, которые юристы-международники традиционно воспринимают как чуждые: выхолащивание прав человека, причинение вреда гражданскому населению во время войны, поощрение экономического давления против слабых государств со стороны влиятельных государств,

легитимация территориальных захватов и тому подобное (некоторые рассмотренные выше в этой работе судебные дела могут служить иллюстрациями). Всё это сопровождается острыми спорами, из которых следует, что в профессии нет консенсуса ни относительно самого понятия принципа пропорциональности, ни относительно его толкования в конкретных ситуациях. Взаимная критика пронизана общим беспокойством юристов за судьбу права в «эпоху пропорциональности», за его способность обеспечить адекватное социальным реалиям разрешение споров, при котором право не теряло бы своей идентичности по отношению к другим, внеправовым дискурсам (политическим, экономическим, социологическим и т.п.).

Создаётся впечатление, что юридический мейнстрим воспринял в качестве одного из системообразующих элементов современного правопонимания идею, смысл и последствия которой он сам до конца не понимает.

Проведённое исследование не преследовало цель обосновать, какое из многочисленных толкований принципа пропорциональности либо какие из предлагаемых альтернатив принципу пропорциональности являются предпочтительными для современного международного права. Напротив,

смысл состоял в том, чтобы поставить под сомнение саму возможность

«правильного» выбора между всеми этими вариантами, то есть показать ограниченность как признанного понимания принципа пропорциональности,

так и его существующей критики.

Признанное понимание принципа пропорциональности основано на идее

«третьего пространства» между правом и политикой. Применение принципа пропорциональности рассматривается как поиск компромисса между

206

противоположными политическими позициями, осуществляемый в правовых рамках. В этой парадигме поиск компромисса сопряжён с усмотрением,

неопределённостью, произволом, то есть с тем, что по самой своей природе считается опасным для автономии права. Но хотя эта неопределённость и неизбежна, она, согласно признанному пониманию пропорциональности,

может и должна быть «укрощена» – сделана управляемой и более предсказуемой. Кроме того, риск для автономии права компенсируется возможностью «допустить» в правовой дискурс значимые внеправовые соображения, сделав право более прозрачным, понятным и социально восприимчивым. Принцип пропорциональности в его признанном понимании

– это тигр в клетке: привлекательный, опасный, но контролируемый.

Проведённый в работе анализ показал иллюзорность подобного «третьего пространства». Логическая взаимозависимость двух ключевых подходов к пониманию принципа пропорциональности – фактического и ценностного – означает отсутствие общей точки отсчёта (спектра, «весов» и т.п.), при помощи которых могла бы быть «измерена», пусть даже приблизительно,

пропорциональность того или иного деяния. Деконструкция принципа пропорциональности показала, что его неопределённость является не относительной, как принято считать, а абсолютной. В то же время взаимозависимость фактического и ценностного подходов превращает применение принципа пропорциональности в череду стереотипных аргументов, которые сводятся ко взаимным отсылкам двух этих подходов друг к другу. Прерывается этот процесс при помощи «стратегии уклонения»,

которая скрывает существо спора. Без объяснения остаётся то, как была выбрана именно эта – а не какая-либо иная – формула сравнения сталкивающихся интересов. Принцип пропорциональности не в состоянии сохранить «третье пространство» между правом и политикой, так как он неспособен быть одновременно «реалистичным» и «автономным».

207

В работе были рассмотрены две разновидности критики принципа пропорциональности – внутренняя и внешняя. Внутренняя критика касается оспаривания того или иного конкретного подхода к толкованию принципа пропорциональности (например, спор между сторонниками

«количественного» и «качественного» подходов к оценке пропорциональности контрмер, а также различных сочетаний этих подходов).

Внутренняя критика принципа пропорциональности является слабой,

поскольку критик занимает одну из позиций внутри дилеммы

«реалистичность» – «автономия», которая разрушает «третье пространство».

Иными словами, исследователи, участвующие во внутренней критике,

сконцентрированы на поиске своей, «правильной» формулы (стандарта,

теста) пропорциональности, в то время как проведённый в этой работе анализ показал, что такой формулы нет и не может быть. Любые попытки предложить аргументы в пользу того или иного подхода или

«усовершенствовать» один из существующих подходов к оценке пропорциональности сразу же наталкиваются на возражения о

«нереалистичности» или «неавтономности». По сути, внутренняя критика вместо решения проблем, связанных с толкованием принципа пропорциональности, лишь подпитывает логически бесконечный процесс аргументации, описанный в этой работе.

Внешняя критика, напротив, направлена на оспаривание принципа пропорциональности как такового. Критик оспаривает «реалистичность» или

«автономию» принципа пропорциональности, после чего предлагает отказаться от этого принципа в пользу какой-либо иной, более удачной (с его точки зрения) альтернативы. К числу примеров внешней критики,

рассмотренных в этой работе, относятся утверждения о вреде принципа пропорциональности в сфере прав человека или возражения против кодификации принципа пропорциональности в МГП. Слабость этой разновидности критики состоит в том, что она, хотя и постулируется как

208

критика извне «третьего пространства», на самом деле основана на той же идее о возможности разграничения «пространств» – правового,

политического и т.п. Так, утверждения о том, что принцип пропорциональности подрывает защиту прав человека, имеют в своей основе посылку о том, что надлежащая их защита может быть обеспечена в рамках иного, сугубо правового пространства, которое отделено «защитным барьером» от сферы политической целесообразности. Равным образом,

утверждения о том, что принцип пропорциональности в МГП необоснованно сужает возможности выбора способов ведения военных действий, уже предполагают существование сферы «свободного усмотрения». Однако проведённый в этой работе анализ показал, что аргументация о пропорциональности поглощает и право, и политику. Точно так же, как сама конструкция принципа пропорциональности позволяет правоприменителю принять любое решение по существу спора, она – в силу взаимозависимости её составных элементов – оставляет любое решение «недообоснованным», а

значит, оно может быть подвергнуто сомнению на основе того же правового инструментария пропорциональности. Как следствие, результат оценки пропорциональности не является ни просто «применением права», ни просто

«выбором», так как оба этих понятия предполагают некую непогрешимость результата (который воплощает либо норму права, либо волю лица,

принимающего решение). Всё это означает, что попытки предложить «более» или «менее» правовые (соответственно, «менее» или «более» политические)

альтернативы принципу пропорциональности бессмысленны. «Право» и «политика» (соответственно, утверждения о «формализме» или «произволе»)

оказываются лишь опорными точками аргументации, которая может вестись как на языке пропорциональности, так и с использованием иных правовых диалектов, или «профессиональных стилей».622

622 Koskenniemi M. Letter to the Editors of the Symposium // American Journal of International Law. 1999. P. 351361, 355-359.

209

Признанное понимание принципа пропорциональности и обе разновидности его критики имеют между собой больше общего, чем различий.

Их объединяет абстрактный взгляд на решение проблемы, основанный на поиске абстрактно оптимального рецепта (какой-либо формулы пропорциональности или какой-либо альтернативы по отношению к принципу пропорциональности) в парадигме абстрактных «пространств»

(правового, политического, «третьего»). Помимо своей дескриптивной несостоятельности, эти подходы неприемлемы и с нормативной точки зрения.

Вне фокуса их внимания остаются реальные последствия использования принципа пропорциональности в конкретных контекстах. Кого он наделяет властью, а кого лишает возможности высказаться и быть услышанным? В чью пользу он перераспределяет ресурсы? Какие предубеждения и против каких социальных групп позволяет воспроизводить? Именно в этих нюансах принцип пропорциональности может проявлять себя «лучше» или «хуже», но существующие подходы оставляют эти вопросы за пределами предмета исследования. Более того, в той мере, в какой некоторые из рассмотренных выше подходов тесно связаны с апологетикой конкретных институтов (в

частности, национальных судов), такие подходы сами становятся, как сказал бы Дэвид Кеннеди, «частью проблемы».

Предложенный в этой работе новый взгляд на пропорциональность открывает перспективу, в которой вместо несуществующих решений абстрактных проблем, связанных с применением принципа пропорциональности, предлагается инструментарий для решения конкретных проблем в конкретных контекстах. Вместо поиска «лучших» и «худших» формул и тестов для оценки пропорциональности, этот инструментарий призван оспаривать «худшие» результаты применения пропорциональности и создавать «лучшие» – как посредством критических исследований, так и путём практической (в том числе судебной) работы. «Глубинная структура» логически бесконечной аргументации о пропорциональности, описанная в

210

данном исследовании, характеризует процесс, исход которого не предопределён, но и не произволен: он является результатом юридической работы,623 в ходе которой с помощью структуры аргументации может быть оспорен status quo и получены новые – в свою очередь, тоже оспоримые – правовые решения, влияющие на судьбы людей.

Вотличие от описанных выше в этой работе «процессуальных» подходов

кпринципу пропорциональности, предложенный взгляд на пропорциональность как логически бесконечный процесс аргументации не предполагает веры в то, что процесс сам по себе примирит стороны спора,

поможет найти правильные ответы или «подскажет» круг возможных решений проблемы. Аргументация развивается в условиях абсолютной неопределённости, и эта неопределённость предоставляет юристам профессиональные возможности и налагает на них профессиональную

ответственность. С одной стороны, неопределённость – это надежда и шанс действовать: «Когда мы признаём неопределённость, мы признаём, что у нас может быть возможность повлиять на результат – в одиночку или совместно с парой десятков или несколькими миллионами других людей».624 С другой стороны, неопределённость предопределяет неизбежность выбора. Это означает, что юрист (а не абстрактная норма) разделяет личную ответственность за те действия (бездействие) или решения, которые он предлагает или оправдывает: сегодня, как и полвека назад, актуальна ремарка Г. Лаутерпахта о том, что «самоходных орудий не существует», поскольку любое оружие «приводится в движение идеями».625 То, в чьих интересах и с

какими социальными последствиями юристы использовали идею пропорциональности и в каком направлении двигали с её помощью мир на

623О понятии «юридической работы» как деятельности, направленной на разрушение одних и создание других смыслов, см.: Kennedy, Duncan. A Critique of Adjudication (Fin de Siècle). Cambridge (MA), 1997. P. 157-179.

624Solnit R. Hope in the Dark: Untold Histories, Wild Possibilities. 3rd ed. Chicago, 2016. P. xiv.

625Lauterpacht H. On Realism, Especially in International Relations // International Law, Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht / Ed. by Elihu Lauterpacht. Vol. 2. Cambridge, 1975 [1953]. P. 52-66, 65.