vaipan_g_v_disser

161

содержит общее мерило, которое направляет и связывает правоприменителя,

так как принципы должны оцениваться с точки зрения «их важности для конституции»477 (в случае международного права речь шла бы о соответствующем международном договоре). Очевидно, что такой тезис уводит Алекси далеко от исходных посылок его теории. Дело в том, что метод балансирования изначально строился на идее открытого, непосредственного,

сущностного сопоставления конкурирующих интересов. Вместо этого теперь он постулируется как сугубо формальный, лишенный какого-либо собственного содержания и сведённый к абстрактным положениям правового источника, неопределённость которых обусловила саму потребность в обращении к концепции пропорциональности. Если метод балансирования позиционируется как не более чем «структурная теория»,478 то он может быть подвергнут критике за «нереалистичность», за создание «механистической структуры правоприменения»,479 которая «скрывает моральные доводы,

находящиеся в центре проблем, связанных с правами человека»,480 и тем самым обедняет дискурс в сфере прав человека. Кроме того, формальный характер метода балансирования вновь приводит к отсутствию «автономии»,

так как не позволяет эффективно оспаривать с его помощью чьи-либо альтернативные интерпретации положений конституций или международных договоров о правах человека с точки зрения «правильного» баланса тех или иных интересов в конкретных делах. Как замечает К. Мёллер, «не стоит ожидать, что мы сможем отстаивать нравственно значимые позиции

477Alexy R. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison (Op. cit.), p. 442.

478См. Alexy R. A Theory of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 13-18. Алекси также признаёт, что правовая система, основанная на принципе пропорциональности, является «открытой с точки зрения морали» (Ibid., p. 366). «Открытость» в данном случае означает, что «то, какое решение рассматривается в качестве правильного по итогам балансирования интересов, зависит от ценностных суждений, которые сами по себе не контролируются процедурой балансирования» (Ibid., p. 365-366).

479Legg A. Op. cit., p. 187.

480Цакиракис С. Указ. соч., с. 63.

162

относительно … прав на основе подхода, который не занимает сторон в нравственном споре».481

Учитывая трудности, связанные с «законом балансирования», многие сторонники метода балансирования стремятся дистанцироваться от математики и отвергают использование воображаемых «весов». Не пытаясь достичь соизмеримости между сравниваемыми интересами, они рассматривают балансирование всего лишь как «метафору, которая отражает необходимость принять во внимание все значимые аспекты [дела] и … сделать благоразумный выбор между объективно одинаково убедительными альтернативами».482 Согласно данному направлению, принцип пропорциональности представляет собой «эвристическое средство» (heuristic device),483 либо частный случай «общего практического обоснования» (general practical reasoning),484 либо разновидность «этического рассуждения» (moral analysis).485 Так, А. Барак полагает, что оценка пропорциональности не является объективно точной, а «весы в действительности не существуют».486

По его мнению, балансирование состоит в сопоставлении «дополнительной общественной важности преимуществ, приносимых законодательством, [и]

дополнительной общественной важности предотвращения вреда для конкретного права».487 Причем подобное социально ориентированное сравнение осуществляется на основе таких факторов, как «различные

481Möller K. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. 2007. Vol. 5(3). P. 453-468, 467.

482Luteran M. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends // Law and Outsiders: Norms,

Processes and ‘Othering’ in the 21st Century / ed. by C.C. Murphy, P. Green. Oxford; Portland, 2011. P. 5.

483Legg A. Op. cit., p. 188. См. также: Klatt M., Meister M. Proportionality – A Benefit to Human Rights? Remarks on the I.CON Controversy // International Journal of Constitutional Law. 2012. P. 687-708, 694, 700.

484Kumm M. The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review // Law & Ethics of Human Rights. 2010. P. 142-175, 147.

485См. Мёллер К. Принцип соразмерности: в ответ на критику // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 86-106, 100. К. Мёллер также использует понятие «балансирование как обоснование» (“balancing as reasoning”; в переводе статьи указано «балансирование как аргументирование») (там же, с. 91).

486Barak A. Op. cit., p. 346.

487Ibid., p. 362.

163

политические и экономические идеологии, … уникальная история каждой страны, … структура политической системы и … различные общественные ценности».488 Схожим образом М. Кумм замечает, что результат балансирования устанавливается на основе «сущностной теории справедливости»,489 то есть исходя из внеправовых соображений.

Однако «эвристическая» версия принципа пропорциональности возвращает нас к проблеме субъективности (отсутствия «автономии»),

поскольку теперь правоприменитель не связан даже воображаемыми

«весами».490 Любое решение, любое ограничение прав может быть признано пропорциональным, если только оно соответствует тем ценностям, которые разделяет правоприменитель. В той же мере, в какой сторонники

«эвристической» версии упирают на процессуальные аспекты оценки пропорциональности, на особенности процедуры применения данного принципа, к этой версии применимо возражение о «нереалистичности»,

рассмотренное выше при анализе общих подходов к принципу пропорциональности: при наличии разногласий между участниками общественной дискуссии процессуальный подход оказывается не в состоянии предложить никакого решения вопроса о правомерности ограничения того или иного права.491 Кроме того, это оставляет неограниченным усмотрение правоприменителя, так как не связывает его никакими материально-

правовыми критериями разрешения спора.

Таким образом, метод балансирования не может предложить целостного видения принципа пропорциональности, поскольку не отвечает требованиям

«реалистичности» и «автономии». Это позволяет критикам утверждать, что

488Ibid., p. 349.

489Kumm M. Constitutional Rights as Principles (Op. cit.), p. 592.

490См., например: Урбина Ф. «Балансирование как аргументирование» и проблемы, связанные с разрешением споров на основании неправовых критериев: ответ Каю Мёллеру // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 107-113.

491См. выше, с. 54-57 этой работы.

164

метод балансирования вредит правам человека – причём, как ни парадоксально, эта критика звучит с двух противоположных сторон. С одной стороны, утверждается, что метод балансирования предоставляет слишком слабую защиту правам, поскольку ставит их на один уровень с публичными интересами или общественно значимыми целями, а значит – лишает права их нормативного приоритета и размывает их содержание: «Чего бы не предоставляла конституция, пропорциональность всё может отменить».492 С

другой стороны, звучат упрёки в том, что метод балансирования предоставляет слишком широкую защиту правам, наделяя этим статусом обширный круг различных интересов и помещая их в этом качестве на «весы».

Подобная «инфляция прав»493 и включение в анализ пропорциональности

«правопритязаний на всё что угодно»494 рассматривается как ослабление, а не усиление прав человека в целом, поскольку девальвирует ценность

«настоящих прав».495

Р. Дворкин и метод категоризации

Метод категоризации позиционируется как противоположность методу балансирования и как способ избавиться от недостатков, присущих последнему. Согласно данному методу, роль принципа пропорциональности состоит в категоризации или «сортировке» интересов на те, которые имеют статус прав, и те, которые не имеют такого статуса, с тем чтобы первые имели

особую нормативную значимость и приоритет над последними. Метод категоризации отвергает идею балансирования и вместо этого основывается на предположении о том, что согласование конкурирующих интересов происходит путём определения пределов соответствующих прав.

492Webber G. Op. cit., p. 100. См. также: Rao N. On the Use and Abuse of Dignity in Constitutional Law // Columbia Journal of European Law. 2008. P. 201-256, 232-238.

493Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford; N.Y., 2007. P. 13.

494Webber G. Op. cit., p. 5.

495Ibid.

165

В основе категориального подхода к пропорциональности лежит теория Р. Дворкина. Для него, как и для Р. Алекси, права относятся к категории

«принципов». Принцип является понятием относительным – он имеет

«характеристики веса или важности»,496 и, следовательно, исходы конкретных дел зависят от сравнительной «тяжести» взаимодействующих принципов.

Каждый такой исход неизбежно является индивидуальным, уникальным, так как принципы имеют различный «вес» в различных ситуациях – они сохраняют свой потенциал даже в тех случаях, когда «проигрывают», и в последующих делах могут возобладать, «если … противоположные доводы отсутствуют либо являются менее весомыми».497

Однако в отличие от Алекси, рассматривающего права наравне с общественными интересами, Дворкин различает «права» (rights) как принципы в узком смысле слова и «политико-правовые соображения»

(policies) как «соображения, относящиеся к целям».498 Права отличаются от политико-правовых соображений тем, что имеют «пороговый вес»:499 если какие-либо интересы достигают уровня прав, это означает, что они обладают силой выдерживать конкуренцию в противостоянии с политико-правовыми соображениями. Определённые таким образом права становятся, по известному выражению Дворкина, «политическими козырями [trumps] в руках граждан».500 Они, соответственно, не подлежат балансированию наравне с общественными интересами.

Вдухе прагматизма Дворкин отвергает идею естественных

(«метафизических») прав.501 С точки зрения его теории, каждое право

496Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge (MA), 1977. P. 26. О теории принципов Р. Дворкина см. также выше, с. 22-23 этой работы.

497Ibid.

498Ibid., p. 90.

499Ibid., p. 92.

500Ibid., p. xi.

501См.: Ibid., p. xi.

166

приобретает свой особый статус постольку, поскольку оно направлено на реализацию общественно значимых целей и ценностей.502 Соответственно,

Дворкин признаёт возможность ограничения прав в целях защиты прав других граждан503 или в крайних случаях для защиты публичного интереса, например,

ради предотвращения «издержек для общества … по своей степени значительно превосходящих издержки, понесённые в связи с изначальным признанием права».504 Вместе с тем он безусловно отвергает подход,

предполагающий регулярное «взвешивание» прав и общественных интересов,

то есть балансирование в смысле рутинного анализа выгод и издержек.505

Теория Дворкина привносит в современное право прав человека тот

«вертикальный» элемент (признание особого статуса права по сравнению с иными интересами), который отличает конструкцию принципа пропорциональности в данной отрасли международного права от иных –

«горизонтальной» и «смешанной» – его разновидностей.506

Очевидно, что согласно теории Дворкина право представляет собой весьма ценный актив. Соответственно, ключевым становится вопрос о пределах прав: какие интересы признаются и защищаются в качестве прав, а

какие – нет? Пытаясь дать ответ на этот вопрос, Дворкин определяет права путём отсылки к идеям человеческого достоинства и политического равенства:

…Человек имеет фундаментальное право в отношении государства … если такое право необходимо для защиты его достоинства, или положения в обществе, предоставляющего ему равные заботу и уважение, или какой-либо иной подобной персональной ценности.507

502См. McHarg A. Op. cit., p. 681.

503См.: Ibid., p. 199.

504Ibid., p. 200.

505См.: Ibid., p. 197-199. О противоречивости дворкинской разновидности правового прагматизма см.:

Kennedy, Duncan. A Critique of Adjudication (Fin de Siècle). Cambridge (MA), 1997. P. 119-124.

506См. выше, с. 79-82 этой работы.

507Ibid., p. 199.

167

Дворкин признаёт, что такое определение права является формальным в том смысле, что оно «не указывает на то, какие именно права имеют люди».508

Вместе с тем, в отличие от метода балансирования, такое определение содержит категориальные критерии, призванные отделить индивидуальные притязания, являющиеся правами, от притязаний, которые таковыми не являются.

Современные сторонники категориального подхода к пропорциональности следуют идеям Дворкина постольку, поскольку используют данный принцип для очерчивания пределов прав. Они утверждают, что существует разница между «определением» прав и их

«балансированием».509 Во втором случае права и общественные интересы являются «равными prima facie переменными, которые подлежат

“взвешиванию” для установления баланса».510 В первом же случае права,

определённые надлежащим образом, являются «абсолютными и не подлежащими балансированию».511 В рамках метода категоризации принцип пропорциональности выполняет роль фильтра: он охраняет пределы права от посягательств способами, которые не совместимы с природой данного права и его социальным обоснованием. Дж. Летсас (George Letsas), к примеру,

утверждает, что пропорциональность используется для того, чтобы предотвратить ограничение прав со ссылкой на «недопустимые доводы» –

доводы, противоречащие достоинству и равному статусу индивида в обществе:

Когда суды изучают, является ли вмешательство в право «пропорциональным»,

они проверяют политику правительства с тем, чтобы отфильтровать недопустимые доводы. Если такие доводы отсутствуют, вмешательство в охраняемые свободы является пропорциональным. Но если политика

508Ibid., p. xi.

509Greer S. Op. cit., p. 220.

510Ibid., p. 210.

511Letsas G. Op. cit., p. 13.

168

правительства основана на таких доводах, то права активируются и блокируют реализацию такой политики.512

Схожим образом М. Лютеран (Martin Luteran) прямо отвергает отождествление пропорциональности с идеей балансирования и рассматривает её как «анализ цели и средств» (means-ends analysis).513

Последний предполагает установление того, преследуют ли действия правительства благую цель,514 являются ли средства пригодными и необходимыми для достижения такой цели,515 а также «не затрагивают ли они такие интересы, которые нельзя умышленно ущемлять»,516 например,

интересы, затрагивающие само существо права.517 Как видно, критерий

«недопустимых доводов» дополняется другими категориальными критериями, применение каждого из которых призвано гарантировать особый статус права.

Черты, характерные для метода категоризации, также присутствуют в работах авторов, которые, признавая метод балансирования, вместе с тем либо утверждают, что права наделены имманентно бóльшим «весом», нежели

«простые» интересы,518 либо рассматривают сам метод балансирования как

512Ibid. По мнению Дж. Летсаса, к таковым можно отнести доводы о том, «что наши представления о жизни убоги или аморальны; что мы презираемы большинством; что наши взгляды шокируют и оскорбляют других людей; что нас нужно заставить вести определённый образ жизни; что наша жизнь ценится меньше, чем жизнь других людей; что большинство получит минимальную или умозрительную выгоду за счёт ограничения важных свобод» (Ibid.).

513См. Luteran M. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends (Op. cit.), p. 3-7. Следует оговориться, что М. Лютеран прямо не опирается на идеи Р. Дворкина. Вместе с тем, для целей данного исследования его подход к принципу пропорциональности может быть классифицирован в качестве разновидности метода категоризации.

514См.: Ibid., p. 16.

515См.: Ibid.

516Ibid., p. 15.

517См.: Ibid., p. 16.

518См. Klatt M., Meister M. Op. cit., p. 690 (в случае балансирования права имеют «больший абстрактный вес» в сравнении с иными соображениями); Greer S. Op. cit., p. 208 («принцип приоритета прав … систематически даёт правам больший процессуальный и доказательственный вес, чем общественным благам»), 210 (при сопоставлении прав и публичных интересов «весы настроены … в пользу прав»), 229-230; Schauer F. A Comment on the Structure of Rights // Georgia Law Review. 1993. P. 415-434, 429-430 (право рассматривается как «щит», который даёт дополнительную, но не абсолютную защиту от посягательств).

169

инструмент категоризации, предполагающий не «взвешивание», а применение каких-либо формальных критериев (например, «моральных принципов»,

таких как «принцип непричинения вреда» (harm principle)519).

Сторонники метода категоризации отстаивают его «реалистичность» и «автономию». Он постулируется как «реалистичный», поскольку, в отличие от

«абстрактного балансирования»,520 подвергает оценке само существо права и ограничивающей его меры, и как «автономный», поскольку предоставляет особый статус и безусловную защиту интересам, попавшим «в орбиту» прав.

Однако метод категоризации также не выдерживает критики. С одной стороны, его легко упрекнуть в «нереалистичности». Это вызвано тремя причинами: феноменом чрезмерной широты и чрезмерной узости сферы действия прав (overand under-inclusiveness); коллизиями прав; и феноменом обратимости прав и общественных интересов.

Во-первых, если оценивать пропорциональность посредством категориальных критериев, а не путём сравнения ценности конкурирующих частных и публичных интересов, то установление пределов прав не учитывает социальных последствий. С одной стороны, права получают чрезмерную защиту (over-inclusiveness): они уполномочивают своих обладателей даже в тех случаях, когда в целом это приносит обществу больше вреда, чем пользы.521 С другой стороны, права оказываются в то же самое время

«недозащищёнными» (under-inclusiveness): в тех случаях, когда

«недопустимые доводы» для ограничения прав отсутствуют, права

«исчерпывают» себя и могут быть ограничены независимо от того, является ли это социально оправданным.522

519См. Möller K. The Global Model of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 142-173, 199-201.

520Letsas G. Op. cit., p. 14. См. также: Luteran M. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends (Op. cit.), p. 20.

521См. Kumm M. Constitutional Rights as Principles (Op. cit.), p. 593.

522См.: Ibid., p. 592 (теория «прав как козырей» не позволяет адекватно «оценить ситуации, в которых посягательство на интересы лица чрезвычайно несоразмерно тем соображениям общественной пользы, которыми обосновывается это посягательство»); McHarg A. Op. cit., p. 682.

170

Подобной критики можно избежать, лишь придерживаясь позиции об антиутилитарном характере прав, согласно которой само понятие прав человека существует не для обеспечения совокупной общественной пользы, а

для безусловной защиты определённых ценностей, таких как достоинство или равенство, независимо от того, приносит ли защита этих ценностей пользу обществу в конкретных ситуациях. Однако, во-вторых, проблема заключается в повсеместном существовании коллизий прав. Там, где обе стороны спора ссылаются на нарушение своих прав, пределы защиты каждого из них не могут быть логически выведены из самого понятия права.523 Более того, поскольку каждое право в конечном счете может быть представлено как конкретизация более общих понятий «достоинства» и «свободы»,524 коллизия прав не может быть решена путем установления иерархии прав, то есть выяснения того, какое из сталкивающихся прав в большей степени воплощает упомянутые ценности.

В такой ситуации решение вопроса о границах прав возвращает нас к необходимости учесть социально значимые доводы, что противоречило бы исходной посылке.

Наконец, в-третьих, сторонник метода категоризации может согласиться с тем, что балансирование неизбежно при коллизии прав,525 однако всё же будет утверждать, что категоризация возможна и необходима при столкновении прав с публичным интересом. Действительно, сама идея прав как «козырей в руках граждан» предполагает, что индивидуальные права

523 См. Koskenniemi M. Human Rights Mainstreaming as a Strategy for Institutional Power // Humanity: An International Journal of Human Rights, Humanitarianism, and Development. 2010. Vol. 1(1). P. 47-58, 51 («коллизии прав не могут быть разрешены путем отсылки к “правам” – но только путем отсылки к какому-либо политикоправовому соображению, которое позволяет установить сравнительную силу сталкивающихся прав»). Такой же вывод неизбежно следует из теорий Р. Алекси и Р. Дворкина, которые относят права к «принципам» (см.

выше, с. 22-23, 156-157, 165-166 этой работы).

524См. выше, с. 157 этой работы. См. также: Варламова Н.В. Принцип пропорциональности как основа осуществления публично-властных полномочий // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М., 2014. С. 4-30, 23 («все права человека имеют единую природу, они гомогенны, будучи притязаниями на свободу, и потому сопоставимы (соизмеримы), но сами по себе равнозначны»).

525См. Dworkin R. Op. cit., p. 199.