vaipan_g_v_disser

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им. М.В. Ломоносова

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

На правах рукописи

ВАЙПАН ГРИГОРИЙ ВИКТОРОВИЧ

ПРИНЦИП ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТИ В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.10 – международное право; европейское право

Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук

Том I: текст на русском языке

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент Исполинов Алексей Станиславович

Москва – 2017

	2
	С о д е р ж а н и е
Введение	.................................................................................................................. 4

Глава 1. Принцип пропорциональности в международном праве: между

правом и политикой ...........................................................................................

17

§ 1. Предпосылки и истоки принципа пропорциональности в международном

праве .......................................................................................................................	17
Принцип пропорциональности и прагматизм в международном праве ............................	18
Истоки принципа пропорциональности в международно-правовой мысли XX века.......	34
Идеалистический прагматизм Г. Лаутерпахта......................................................................	37
Реалистический прагматизм Г. Моргентау ...........................................................................	42
Дилемма прагматизма как основа принципа пропорциональности ...................................	47

§ 2. Современные подходы к содержанию принципа пропорциональности в

международном праве...........................................................................................	49
Принцип пропорциональности и пределы «третьего пространства» между правом и
политикой .................................................................................................................................	49
Процессуальные подходы .......................................................................................................	54
Институциональные подходы ................................................................................................	57
Материально-правовые подходы: «факты» или «ценности»? ............................................	60
Пропорциональность как аргументация: Дело о нефтяных платформах .........................	66
Типология пропорциональности ............................................................................................	79
Глава 2. Принцип пропорциональности в праве международной
ответственности...................................................................................................	84
§ 1. Пропорциональность контрмер: соотношение количественного и
качественного подходов .......................................................................................	84
Количественный подход .........................................................................................................	88
Качественный подход..............................................................................................................	92
Попытка согласования ............................................................................................................	96
§ 2. Пропорциональность контрмер: практика международных судов.........	101
Дело о воздушном сообщении ...............................................................................................	101
Дело Габчиково-Надьмарош.................................................................................................	106
Выводы: пропорциональность контрмер как аргументация .............................................	110

Глава 3. Принцип пропорциональности в международном гуманитарном

праве.....................................................................................................................	116
§ 1. Становление принципа пропорциональности в МГП ..............................	117

3

§ 2. Содержание принципа пропорциональности в МГП ...............................	127
Пропорциональность как соразмерность между вредом и преимуществом ...................	127
Пропорциональность как соразмерность между средством и целью...............................	132
Попытка согласования ..........................................................................................................	137
Операция «Объединённая сила» ...........................................................................................	139
Дело «Прокурор против Готовины, Чермака и Маркача» ...............................................	142
Выводы: пропорциональность в МГП как аргументация..................................................	148
Глава 4. Принцип пропорциональности в международном праве прав
человека ..............................................................................................................	151
§ 1. Содержание принципа пропорциональности в праве прав человека .....	151
Принцип пропорциональности и прагматизм в праве прав человека ..............................	151
Р. Алекси и метод балансирования ......................................................................................	156
Р. Дворкин и метод категоризации ......................................................................................	164

§ 2. Пропорциональность ограничений прав человека: судебная аргументация

............................................................................................................................... 174

«Тест на пропорциональность»: попытка согласования метода балансирования и метода

категоризации.........................................................................................................................	174
Дело «Совет деревни Бейт Сурик против Правительства Израиля».............................	179
Дело «Мурат Вурал против Турции»...................................................................................	191
Выводы: пропорциональность ограничений прав человека как аргументация ..............	198
Заключение.........................................................................................................	204
Список источников...........................................................................................	212

4

Введение

Актуальность темы исследования

Кульминацией знаменитой пьесы У. Шекспира «Венецианский купец» является судебный процесс с участием купца Антонио и ростовщика Шейлока,

в ходе которого последний требует причитающуюся ему неустойку по просроченному векселю – право вырезать фунт мяса из тела купца. Бассанио,

друг купца, умоляет судью пощадить Антонио и спасти ему жизнь, хотя и признаёт, что для этого придётся поступиться буквой договора: «Я вас молю

– неправду совершить малейшую из-за великой правды…»1 Эти слова, как в переводе, так и в оригинале пьесы – «…ради великого блага совершите малое зло…» (“…to do a great right, do a little wrong...”) – как нельзя более ёмко отражают вечные проблемы юриспруденции: проблему выбора меньшего из двух зол, проблему соразмерности цели и средств. Правомерно ли совершить зло ради достижения какого-либо (более значимого) блага? И есть ли этому пределы? Слова Бассанио напоминают нам о том, что идея пропорциональности, или соразмерности,2 не только не нова для права, но,

напротив, имманентно ему присуща.

В то же время на протяжении XX столетия пропорциональность превратилась из общей идейной предпосылки правового регулирования в самостоятельный нормативный постулат, признанный правовой принцип, и в качестве такового получила непосредственное закрепление в правовых источниках. Одна за другой, отрасли международного права восприняли принцип пропорциональности в качестве одного из критериев правомерности поведения субъектов международного права. В значимых международно-

правовых спорах, разрешаемых сегодня международными и национальными

1Шекспир У. Венецианский купец (4.1.206). URL: http://lib.ru/Shakespeare/shks_mercant2.txt; Shakespeare W. The Merchant of Venice (4.1.206). URL: http://shakespeare.mit.edu/merchant/full.html.

2В этой работе термины «пропорциональность» и «соразмерность» используются как синонимы. Ср. различные точки зрения по вопросу терминологии принципа пропорциональности: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2004. С. 71-73; Румянцев А.Г. Verhältnismässigkeit – proportionality – cоразмерность // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 5. С. 156-158.

5

судами, – начиная от споров о правомерности вооружённых нападений3 и

заканчивая спорами о поворотах рек4 – принцип пропорциональности используется в качестве ключевого нормативного стандарта. Являлись ли средства, избранные субъектом международного права, строго необходимыми для достижения преследуемой им цели? Были ли в достаточной степени соблюдены интересы иных субъектов международного права, затронутых оспариваемыми действиями? От ответов на эти вопросы – ключевые вопросы пропорциональности – нередко зависит окончательный вывод по существу дела. Сам термин «пропорциональность» стал неотъемлемой частью профессионального лексикона юриста-международника.

Популярность принципа пропорциональности заставляет предположить,

что его широкое распространение в международном праве обусловлено причинами, которые не ограничиваются рамками отдельно взятых отраслей, а

относятся к международному праву в целом и затрагивают его идейные основы. Данное предположение усиливается тем, что практическое применение и отраслевые исследования данного принципа обнаруживают наличие схожих споров и взаимных непониманий относительно его существа.

Юристы коренным образом расходятся в ответах на одни и те же базовые вопросы о том, что такое пропорциональность, как и кто должен устанавливать её наличие или отсутствие, в чём заключается мерило пропорциональности, и другие. Как отмечает Дж. Гардам (Judith Gardam),

«фундаментальная природа и действие пропорциональности в международном праве никоим образом не являются устоявшимися».5

Повторяемость и стереотипность отраслевых споров о содержании

3International Court of Justice. Oil Platforms (Iran v. United States of America). Judgment of 6 November 2003 // I.C.J. Reports 2003. P. 6. См. далее, с. 66-78 этой работы.

4International Court of Justice. Gabčikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia). Judgment of 25 September 1997 // I.C.J. Reports 1997. P. 7. См. далее, с. 106-110 этой работы.

5Gardam J. Necessity, Proportionality and the Use of Force by States. N.Y.; Cambridge, 2004. P. 2-3. См. также: de Búrca G. The Principle of Proportionality and its Application in EC Law // Yearbook of European Law. 1993. P. 105150, 105 (автор констатирует «наличие путаницы относительно смысла принципа пропорциональности»).

6

пропорциональности свидетельствует о наличии общего теоретического

«знаменателя», к которому данные споры в действительности сводятся.

Однако, несмотря на вездесущность принципа пропорциональности и острые споры о смысле и содержании данного принципа на уровне отраслевой доктрины и практики, общетеоретическое осмысление существа и роли пропорциональности в международном праве практически отсутствует.6

Потребность в фундаментальном исследовании принципа пропорциональности констатируется как в российской,7 так и в зарубежной науке.8 Данное исследование призвано восполнить этот пробел.

Цели, задачи и предмет исследования

Целью исследования является выявление смысла и содержания принципа пропорциональности в международном праве с учётом его места в развитии международно-правовой мысли и закономерностей его применения в международно-правовых спорах.

Предметом исследования является доктринальное и правоприменительное (в том числе судебное) толкование принципа пропорциональности в международном праве. Принцип пропорциональности исследуется в работе через призму позиций, занимаемых юристами в спорах о смысле и содержании этого принципа, и доводов, используемых ими для опровержения позиций своих оппонентов. Иными словами, предметом

6Исключение составляют, в частности: Higgins R. Problems and Process: International Law and How We Use It. N.Y.; Oxford, 1994; Cannizzaro E. Il Principio della Proporzionalità nell'ordinamento Internazionale. Milano, 2000; Franck T.M. On Proportionality of Countermeasures in International Law // American Journal of International Law. 2008. P. 715-767; Kingsbury B., Schill S. Investor-State Arbitration as Governance: Fair and Equitable Treatment, Proportionality, and the Emerging Global Administrative Law // 50 Years of the New York Convention / Ed. by A.J. van Den Berg. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 5-68; Nolte G. Thin or Thick? The Principle of Proportionality and International Humanitarian Law // Law & Ethics of Human Rights. 2010. P. 243-255; Cannizzaro E. Proportionality in the Law of Armed Conflict // The Oxford Handbook of International Law in Armed Conflict / Ed. by A. Clapham, P. Gaeta. Oxford, 2014. P. 332-352.

7См., например: Дедов Д.И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002. С. 12.

8См., например: Christoffersen J. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights. Leiden; Boston, 2009. P. 1, 31.

7

исследования являются не нормы, принципы и понятия международного права

«сами по себе», а то, как эти нормы, принципы и понятия понимаются юристами в ходе профессионального дискурса. В основе такого исследования лежит предположение о том, что смысл и содержание исследуемых явлений не существуют «объективно», независимо от того, как эти явления конструируются их исследователями и «пользователями»9 – а значит, эти смысл и содержание могут быть установлены не иначе как через изучение

«дискурса» и его «грамматики»,10 или, используя терминологию других подобных исследований, через анализ «способов аргументации»,11

«дискурсивных практик»,12 «правовой мысли»,13 «правопонимания».14 При этом разногласия между участниками дискурса отражают внутреннюю противоречивость исследуемого явления.

Подобное «смещение» предмета исследования позволяет решить следующие основные задачи:

1)проследить интеллектуальную генеалогию принципа пропорциональности;

2)выявить исходные теоретические посылки, которыми руководствуются современные исследователи и «пользователи» принципа пропорциональности, и проследить, как эти посылки влияют на применение принципа пропорциональности в конкретных спорах;

3)продемонстрировать ограниченность как признанного понимания принципа пропорциональности, так и его существующей критики.

9То есть участниками судебных процессов, судьями, экспертами, юристами в иных практических ситуациях.

10Koskenniemi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument. 2nd ed. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 4 ff.

11Kennedy, David, Fisher III W.W. Introduction // The Canon of American Legal Thought / Ed. by D. Kennedy, W.W. Fisher III. Princeton, Oxford, 2006. P. 1-16, 1-3.

12Kennedy, Duncan. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law // The Foundations of European Private Law / Ed. by R. Brownsword, H.-W. Micklitz, L. Niglia. Oxford; Portland, 2011. P. 185-220, 189.

13Kennedy, Duncan. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000 // The New Law and Development: A Critical Appraisal / Ed. by D.M. Trubek, A. Santos. N.Y.; Cambridge, 2006. P. 19-73, 19-25.

14Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012. С. 11-28.

8

Теоретическая и эмпирическая основа исследования

Теоретическую основу исследования составили идеи юристов различных

научных школ и поколений, представленные в трудах по общей теории международного права, специальных (отраслевых) международно-правовых исследованиях, а также в трудах по общей теории права и другим областям права.

Положения общей теории международного права рассматриваются на

основе научных работ таких юристов, как Д. (Дэвид) Кеннеди,

М. Коскенниеми, Г. Лаутерпахт, И.И. Лукашук, М. Макдугал, Г. Моргентау,

Л. Мэй, Т.Н. Нешатаева, Г. Нольте, М. Ньютон, Л. Оппенгейм, В.Л. Толстых,

Г.И. Тункин, Р. Фолк, Т. Фрэнк, Р. Хиггинс, С.В. Черниченко, О. Шахтер и

другие, а также	учебных изданий,	подготовленных	под редакцией
К.А. Бекяшева,	А.Н. Вылегжанина,	С.А. Егорова,	Г.В. Игнатенко,
Ф.И. Кожевникова, О.И. Тиунова, Б.Р. Тузмухамедова и других.
Специальные	(отраслевые) международно-правовые		исследования

представлены работами таких авторов, как Р. (Роберта) Арнольд, Р. Бартелс,

Э. Бенвенисти, П. Бенвенути, Дж. Бест, И.П. Блищенко, Г. Блюм, М. Ботэ,

И. Браунли, Г. де Бурка, В.А. Василенко, Дж. Гардам, С.А. Голубок, С. Грир,

Э. Давид, Л. Досвальд-Бек, К. Земанек, А.С. Исполинов, Р.А. Каламкарян,

Э. Канниццаро, Б. Кингсбери, А.И. Ковлер, Д. Кретцмер, Й. Кристофферсен,

Г. Лаутерпахт, Д.Б. Левин, Э. Легг, Дж. Летсас, М. Лютеран, Т. Мэрон,

Р. О’Кифи, С. Оэтер, Ж. Пикте, А.И. Полторак, Дж. Риверс, В.Н. Русинова,

Л.И. Савинский, И. Сандо, К. Свинарски, Э.И. Скакунов, А.С. Смбатян,

Дж.М. Спэйт, В.В. Старженецкий, У. Фенрик, Ж.-М. Хенкертс, С. Цакиракис,

Б. Циммерманн, Г.В. Шармазанашвили, С. Шилл, Г.Г. Шинкарецкая,

М. Шмитт, О. Элагаб, К.В. Энтин и другие.

Кроме того, в данном исследовании используются работы по общей теории права, а также – в той мере, в какой они касаются проблематики принципа пропорциональности – работы по другим областям права (в

9

частности, конституционному праву). Среди авторов этих работ – Р. Алекси,

А. Барак, С.А. Белов, Д. Битти, Дж. Бомхофф, Н.В. Варламова, М. Вебер,

Т. Грэй, Р. Дворкин, Д.И. Дедов, В. Джексон, В.Д. Зорькин, А.Г. Карапетов,

Г. Кельзен, Д. (Данкан) Кеннеди, М. Коэн-Элия, М. Кумм, В.В. Лапаева,

Г.В. Мальцев, К. Мёллер, Дж. Мэтьюс, Р. Паунд, И. Порат, В. Садурский,

К. Санстин, А. Стоун Свит, Е.В. Тимошина, В.А. Туманов, Р. Унгер,

Ф. Урбина, Ю. Хабермас, Г.Л.А. Харт, И.Л. Честнов, Ф. Шауэр, Б. Шлинк.

Эмпирическую основу исследования составили документы международных организаций, включая материалы Комиссии международного права ООН; решения и иные процессуальные документы по делам,

рассмотренным международными судами, включая Международный Суд ООН, Международный трибунал по бывшей Югославии, Европейский Суд по правам человека, квазисудебными органами, арбитражами и национальными судами.

Методология исследования

Методологической основой данного исследования является критический структурализм, используемый в юриспруденции в рамках направления

«критических правовых исследований» (“critical legal studies”) (критической правовой теории) начиная с 1970-х годов.15 В работе используются следующие три составляющие этой методологии:

1) сведéние всего множества доктринальных и правоприменительных позиций о том или ином правовом понятии к ограниченному набору исходных теоретических посылок, которые делают возможными существование этих позиций (выявление так называемой «глубинной структуры» или «языка»

15 См. Koskenniemi M. What is Critical Research in International Law? Celebrating Structuralism // Leiden Journal of International Law. 2016. P. 727-735. См. также две ведущие работы по международному праву, выполненные с использованием этой методологии: Kennedy, David. International Legal Structures. Baden-Baden, 1987; Koskenniemi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument (Op. cit.).

10

(“langue”), чьим отражением являются отдельные позиции – «речевые акты»

(“paroles”));

2)рассмотрение элементов «глубинной структуры» через

концептуальные противопоставления (например, «право – политика», «факты

–ценности» и т.д.);

3)выявление взаимозависимости между противоположными элементами

«глубинной структуры», что делает невозможным предпочтение одного из них другому («деконструкция»).

Критический структурализм, таким образом, не отделяет общетеоретические аспекты исследуемого понятия от доктринальных

(отраслевых) и правоприменительных, а рассматривает общую теорию,

отраслевую доктрину и правоприменение как единое целое. Это позволяет выявить стереотипность дискурса об исследуемом правовом понятии,

сводимость этого дискурса к ограниченному набору типовых интеллектуальных «ходов» независимо от конкретной отраслевой тематики и

(или) правоприменительного контекста. Это также позволяет связать проблемы, возникающие на уровне толкования правовых понятий, с более глубокими противоречиями на уровне теории и объяснить их неразрешимый характер. Вместо «решения» какой-то конкретной теоретической или правоприменительной проблемы (например, какая формула или тест пропорциональности является «правильной»?) критический структурализм ориентирует юристов на изучение закономерностей аргументации по этой проблеме (как юристы могут отстаивать правильность той или иной формулы пропорциональности? и почему любая предлагаемая ими формула оказывается уязвимой?). Он также вскрывает историческую и социальную условность любых принимаемых «решений» (в чьих интересах и с какими последствиями

принцип пропорциональности используется в конкретных спорах?).16

16 См. Честнов И.Л. Дискурс-анализ как постклассическая парадигма интерпретации права // Юридическая герменевтика в XXI веке: монография / под общ. ред. Е.Н. Тонкова, Ю.Ю. Ветютнева. СПб., 2016. С. 171-198,