vaipan_g_v_disser

111

Во-первых, ключевые понятия, вокруг которых строится аргументация о пропорциональности контрмер – «количество» и «качество» – приобретают смысл лишь путем отсылки к собственным антиподам. Сопоставление количественных величин переводится в плоскость качества. Сопоставление качественных характеристик переводится в плоскость количества. Это обстоятельство ставит под сомнение распространённый тезис о том, что соблюдение или несоблюдение требования пропорциональности применительно к конкретной контрмере может в принципе быть предметом объективной оценки – пусть и «приблизительной»,324 пусть и осуществляемой

«с некоторой долей субъективности».325 Иными словами, преобладающий взгляд на пропорциональность контрмер исходит из того, что даже если пограничные ситуации и могут вызывать разумные разногласия, то «явно непропорциональная» контрмера будет очевидна всем или почти всем. Между тем, проведенный анализ демонстрирует, что неопределённость принципа пропорциональности является абсолютной, а не относительной, поскольку ни количественный, ни качественный подходы не содержат единого,

самодостаточного стандарта оценки, которому пропорциональность контрмер могла хотя бы «приблизительно» соответствовать и к которому могла бы стремиться. Так, в Деле Габчиково-Надьмарош Международный Суд ООН признал контрмеру Словакии непропорциональной, взяв в качестве точек отсчёта (1) определённый количественный процент отвода вод Дуная Словакией в совокупности с (2) определённым видением «баланса» между правами двух прибрежных государств (основанным на более консервативной теории контрмер, не допускающей существенного изменения порядка пользования совместным водным объектом даже ради восстановления прав потерпевшего государства). Вместе с тем, Суд вполне мог прийти к прямо

324Air Service, p. 443, § 83.

325Gabčikovo-Nagymaros, p. 224. Dissenting Opinion of Judge Vereschetin.

112

противоположному выводу, в полной мере оставаясь в рамках тех же юридических критериев пропорциональности и изменив лишь точки отсчёта.

Так, к примеру, поступил судья В.С. Верещетин, (1) выбрав в качестве предмета сравнения убытки, понесённые соответственно Словакией и Венгрией в результате остановки проекта «Габчиково-Надьмарош», и (2)

применив более либеральную теорию контрмер, принимающую в качестве приоритетной цели контрмеры обеспечение исполнения изначального обязательства в натуре и допускающую существенное изменение порядка пользования совместным водным объектом ради достижения этой цели.

Изложенное подтверждает невозможность использования какой-либо

«золотой середины» («золотая середина» относительно чего?) в качестве материально-правового ориентира для нахождения баланса между интересами потерпевшего государства и ответственного государства при применении контрмер. Это, в свою очередь, ставит под сомнение идею «автономии» пропорциональности.

Во-вторых, аргументация о пропорциональности контрмер основана на поочередном использовании аргументов о «нереалистичности» и «неавтономности» предложенного оппонентом количественного либо качественного соотношения:

(1) Количество может быть использовано как «объективное» доказательство против «неопределённого» ценностного восприятия (аргумент Словакии о масштабах убытков из-за остановки проекта «Габчиково-

Надьмарош» в ответ на аргумент Венгрии о нарушении её фундаментального права по договору);

(2) Качество может быть использовано как гарантия «справедливости» против «механистических» количественных измерений (например, критика судьей А. Коромой соотношения «50 на 50» при использовании Дуная);

(3) Количество может быть использовано как «осмысленное» воплощение сути дела против «абстрактной» нормы (аргумент арбитра

113

П. Рёйтера о действительном соотношении экономических сил США и Франции);

(4) Качество может быть использовано как гарантия «законности» против «манипулируемых» фактов (аргумент США о необходимости защиты своих прав в ответ на аргумент Франции о неэквивалентности ущерба).

«Движение» аргументации о пропорциональности контрмер по элементам этой структуры сводит на нет идею «реалистичности» пропорциональности, поскольку реальные интересы спорящих государств оказываются скрыты. Истинная суть соответствующих споров – политические разногласия между Францией и США в сфере воздушного транспорта (Дело о воздушном сообщении) либо политические разногласия между Венгрией и Словакией о судьбе совместного инженерного проекта (Дело Габчиково-

Надьмарош) – так и остаётся неисследованной, поскольку ни количественный,

ни качественный подходы к пропорциональности контрмер не содержат критериев, которые позволили бы соответствующему суду предпочесть политическое видение спорного вопроса Францией (Венгрией)

противоположному видению того же вопроса США (Словакией). Разумеется,

в рассмотренных делах это не избавило суды от необходимости в конце концов сделать выбор, однако – вопреки постулируемому образу принципа пропорциональности – этот выбор остался непрозрачным.

В-третьих, аргументация о пропорциональности контрмер является логически бесконечной. Она имеет уже знакомую нам стереотипную структуру, которая представлена графически на рисунке 4 (след. стр.).

Особенности этой иллюстрации и используемые в ней условные обозначения аналогичны тому описанию, которое приведено выше в главе 1.326

326 См. выше, с. 75-77 этой работы.

114

Государство А	Государство Б
(Венгрия)	(Словакия)
(США)	(Франция)
Факты	Факты
2(R)	4(A)

1(A)
3(R)
Ценности	Ценности
Государство А	Государство Б
(Венгрия)	(Словакия)
(США)	(Франция)

Рис. 4. Действие принципа пропорциональности контрмер: деконструкция.

«Движение» в пределах приведённой выше структуры может быть прекращено лишь за счёт формулирования «недообоснованного»

количественного сравнения в сочетании с «недообоснованной» качественной интерпретацией. Это, в свою очередь, ставит под сомнение окончательность всякого правоприменительного решения о пропорциональности той или иной контрмеры. Взаимозависимость количественного и качественного подходов, в

результате которой любое такое решение является одновременно юридически корректным и юридически уязвимым, делает бессмысленной саму постановку вопроса о «свободе» или «связанности» правоприменителя какими-либо правовыми ограничениями при оценке пропорциональности контрмер.

В-четвёртых, принцип пропорциональности в праве международной ответственности по своим характеристикам относится к «горизонтальному» типу, воплощая, таким образом, наиболее базовую модель принципа пропорциональности: (а) происходит столкновение интересов двух

115

(нескольких) государств; (б) данные интересы являются a priori равными

(каждое из спорящих государств имеет интерес в защите прав, принадлежащих ему в силу международного договора и (или) норм обычного международного права); (в) цель регулирования института контрмер является единой – обеспечение добросовестного выполнения государствами принятых на себя международно-правовых обязательств. В ходе применения принципа пропорциональности для оценки правомерности контрмеры происходит установление сбалансированного содержания обозначенной цели применительно к конкретному делу с учётом интересов сторон («в какой степени обеспечение выполнения своих международно-правовых обязательств государством-правонарушителем оправдывает невыполнение своих международно-правовых обязательств потерпевшим государством?»).

Вместе с тем, важно подчеркнуть, что данная – на первый взгляд сугубо

«частноправовая» – модель пропорциональности неизбежно приобретает и некоторые «публично-правовые» черты: оценка пределов допустимой контрмеры применительно к конкретному случаю всегда отражает определённое общее – более либеральное либо более консервативное – понимание контрмер конкретным правоприменителем, а значит, и

определённое видение международного правопорядка в целом.

116

Глава 3. Принцип пропорциональности в международном

гуманитарном праве

В этой главе исследуется действие принципа пропорциональности в международном гуманитарном праве, или праве вооружённых конфликтов

(далее – МГП), где данный принцип призван регулировать методы ведения войны, а именно – задавать параметры правомерности нападений. С точки зрения типологии принцип пропорциональности в МГП рассматривается автором в качестве «смешанного» типа данного принципа.327 Далее на примере доктринальных дискуссий и судебной практики раскрываются основные особенности пропорциональности в МГП, а также выясняется, позволяет ли добавление в конструкцию пропорциональности «вертикальных» элементов решить структурные проблемы применения данного принципа, выявленные ранее при анализе его «горизонтальной» разновидности в главе 2 этой работы.

Принцип пропорциональности закреплён в нормах договорного328 и

обычного329 права вооружённых конфликтов и признан в качестве одного из общих принципов данной отрасли международного права в международной судебной практике330 и научной литературе.331 Наиболее часто используемой

327См. выше, с. 79-82 этой работы.

328Дополнительный протокол к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающийся защиты жертв международных вооружённых конфликтов от 8 июня 1977 года (Протокол I), ст. 51(5)(b) // Сборник международных договоров СССР. Вып. XLVI. М., 1993. С. 134-182; Протокол о запрещении или ограничении применения мин, мин-ловушек и других устройств от 10 октября 1980 года с поправками, внесёнными 3 мая 1996 года (Протокол II), прилагаемый к Конвенции о запрещении или ограничении применения конкретных видов обычного оружия, которые могут считаться наносящими чрезмерные повреждения или имеющими неизбирательное действие, ст. 3(8)(с) // СЗ РФ. 31.10.2005. № 44. Ст. 4472; Римский статут Международного уголовного суда от 17 июля 1998 года, ст. 8(2)(b)(iv) // UN Doc. A/CONF.183/9.

329Rule 14. Proportionality in Attack // Customary International Humanitarian Law / Ed. By J.-M. Henckaerts, L. Doswald-Beck. Vol I. N.Y.; Cambridge, 2005. P. 46-50.

330См., например: International Court of Justice. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion of 8 July 1996 // I.C.J. Reports 1996. P. 226. §§ 30, 79; International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (I.C.T.Y.). Prosecutor v. Kupreškić et al. Judgment. IT-95-16-T. Trial Chamber. 14 January 2000. § 524; Prosecutor v. Galić. Judgment. IT-98-29-T. Trial Chamber. 5 December 2003. § 58.

331См., например: Bothe M., Partsch K.J., Solf W.A. New Rules for Victims of Armed Conflicts: Commentary on the Two 1977 Protocols Additional to the Geneva Conventions of 1949. 2nd ed. Leiden; Boston. 2013. P. 224; Курс международного права в 7 т. Т.6. Отрасли международного права / И.Н. Арцибасов, И.И. Лукашук, Б.М. Ашавский и др. М., 1992. С. 238-241; Русинова В.Н. Права человека в вооружённых конфликтах: проблемы соотношения норм международного гуманитарного права и международного права прав человека. М., 2017. С. 28, 159; Паулюс А. Защита прав человека в ходе внутренних вооружённых конфликтов в Европе: заметки в

117

формулировкой принципа пропорциональности является положение пункта

5(b) статьи 51 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12

августа 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооружённых конфликтов, от 8 июня 1977 года (далее – Протокол I), согласно которому запрещается:

…Нападение, которое, как можно ожидать, попутно повлечёт за собой потери жизни среди гражданского населения, ранения гражданских лиц и ущерб гражданским объектам, или то и другое вместе, которые были бы чрезмерны по отношению к конкретному и непосредственному военному преимуществу,

которое предполагается таким образом получить.

Принцип пропорциональности считается одним из системообразующих принципов современного МГП: исследователи отмечают, что он «лежит в основе и направляет применение всего режима [МГП]»,332 в результате чего

«материальное право jus in bello [права войны] по большей части основывается на концепции пропорциональности».333 Кроме того, достижения современного МГП нередко увязываются именно с принципом пропорциональности – его называют «историей успеха»334 в МГП. Чтобы установить, насколько такие утверждения являются обоснованными и насколько они согласуются с ранее выявленными общими тенденциями действия принципа пропорциональности в международном праве, необходимо обратиться к особенностям становления и содержания данного принципа в МГП.

§ 1. Становление принципа пропорциональности в МГП

Г. Лаутерпахт однажды заметил, что право войны находится «в точке исчезновения международного права» (at the vanishing point of international

отношении решений Европейского Суда по правам человека по делам Исаева и Исаева и другие против России // Российская Федерация в Европе: правовые аспекты сотрудничества России с европейскими организациями. Сборник статей / Под ред. Д. Раушнинга и В.Н. Русиновой. М., 2008. C. 59-78, 72.

332Gardam J. Necessity, Proportionality and the Use of Force by States. N.Y.; Cambridge, 2004. P. 3.

333Higgins R. Problems and Process: International Law and How We Use It. N.Y.; Oxford, 1994. P. 232.

334Gardam J. Op. cit., p. 26.

118

law).335 Принцип пропорциональности в МГП – это яркий пример «средства последней надежды»,336 которое используется юристами в попытке адаптировать правовые нормы исходя из политических, военных,

нравственных соображений в условиях вооружённых конфликтов, при этом сохранив действенность права. Принцип пропорциональности является олицетворением трансформации международно-правовой мысли в сторону прагматического, функционального подхода к регулированию военных действий на протяжении ХХ века. Лейтмотивом такой трансформации было стремление серьёзнее ограничить воюющие стороны в выборе средств и методов ведения вооружённых конфликтов («автономия» МГП) с учётом развития технологических и тактических особенностей военных операций,

глубоких изменений облика войны («реалистичность» МГП).

В XIX веке война рассматривалась как удел профессиональных армий,

велась сугубо на полях сражений и, по сути, не затрагивала напрямую мирное население. Эти особенности обусловливали международно-правовое регулирование войны, основанное на ряде формально-догматических постулатов: во-первых, наличие чётких классификаций, которые разграничивали правовые последствия по формальным признакам (например,

по статусу: «комбатант» – «гражданское лицо»);337 во-вторых, ограничение предмета регулирования конкретными формально-определёнными правилами ведения военных действий между комбатантами, которые сводились преимущественно к запрещению конкретных видов оружия и не регулировали

335Lauterpacht H. The Problem of the Revision of the Law of War // British Yearbook of International Law. 1952. P. 360-382, 382.

336О понятии «средства последней надежды» см. выше, с. 24 этой работы.

337См. Spaight J.M. Air Power and War Rights. 3rd ed. L., 1947. P. 43 (до начала XX века «различие между вооружёнными силами и гражданскими лицами, комбатантами и не-комбатантами … было продуктом фактического положения вещей, при котором армии сражались, а в их тылу мирные жители (не-комбатанты) трудились, если мужчины, или плакали, если женщины… Так что в то время практически стало аксиомой правило, согласно которому война должна вестись только против вооружённых людей») (выделено в оригинале. – Г.В.).

119

последствия военных действий в отношении гражданских лиц;338 в-третьих,

выведение этих правил из единого и, с точки зрения исследователей того времени, логически непротиворечивого принципа военной необходимости,

согласно которому запрещалось причинение излишнего вреда противнику.339

Проявившийся в ходе Первой и особенно Второй мировых войн феномен

«тотальной войны», в рамках которого война мыслилась как столкновение целых народов (а не только армий), поставил данные постулаты под сомнение.

В частности, колоссальное значение для трансформации международно-

правовой мысли имело развитие воздушной войны. Появившаяся возможность бомбардировок индустриальных, транспортных и иных объектов военной значимости вдали от «театра войны» в его классическом смысле неизбежно размывала традиционное различие между комбатантами и гражданским населением, подрывало реалистичность принципа абсолютной защиты последнего.340 Следствием этих изменений стала серьёзная идейная перестройка права войны в период между двумя мировыми войнами в стремлении юристов-международников обеспечить должную защиту

338Gardam J. Op. cit., p. 49-53, 58. См. также: Kennedy, David. Lawfare and Warfare // The Cambridge Companion to International Law / Ed. by J. Crawford, M. Koskenniemi. N.Y.; Cambridge, 2012. P. 158-184, 167-168 (право войны позднего XIX века представляло собой «серию чётких разграничений и ясных правил, которые либо были предметом соглашения между суверенами (эти виды оружия, но не эти), либо логически выводились из самой природы войны и суверенитета (мир и война, гражданские лица и комбатанты, враждующие и нейтральные государства, право обращения к войне и право ведения войны)»).

339Gardam J. Op. cit., p. 7 («изначальная концепция [военной необходимости] не рассматривалась как противостоящая гуманитарным ценностям, совсем наоборот»). Best G. War and Law since 1945. Oxford; N.Y., 1994. P. 43-44 (замечая, вопреки распространённому мнению, что знаменитая Санкт-Петербургская декларация о запрещении употребления разрывных пуль 1968 года, указывающая на «границы, в которых потребности войны должны остановиться перед требованиями человеколюбия», в действительности касалась лишь комбатантов, но не гражданских лиц, и не предполагала сопоставления военного преимущества и сопутствующего вреда гражданским лицам и объектам). В качестве примера формально-логического применения понятия военной необходимости для ограничения средств и методов ведения войны того времени см. Hall W.E. A Treatise on International Law. Oxford, 1895. P. 551-552.

340См. Best G. Op. cit., p. 62 («Ведение войны в воздухе продемонстрировало, словно на блестящем рентгеновском снимке, чтó случилось с классическим правом войны, когда оно подверглось избиениям и истощению со стороны тотальной войны, которая велась с использованием радикально прогрессивных технологий»); Полторак А.И., Савинский Л.И. Вооружённые конфликты и международное право: основные проблемы. М., 1976. С. 282-286. Осознание перемен приходит к юристам-международникам уже вскоре после Первой мировой войны. См. Oppenheim L. International Law. Vol. II. 3rd ed. L.; N.Y., 1921. P. 73 («Развитие воздушной войны … с неизбежностью размывает, или даже стирает, различие между членами вооружённых сил и гражданскими лицами»).

120

гражданских лиц в новых условиях. Во-первых, был осуществлён переход от формальных к функциональным понятиям гражданских (и, соответственно,

военных) лиц и объектов;341 во-вторых, в правовой обиход было введено понятие «сопутствующего вреда» (collateral damage), то есть была признана принципиальная допустимость причинения вреда гражданским лицам и объектам в качестве косвенного эффекта военных действий;342 в-третьих,

произошло логическое переосмысление правового регулирования методов ведения войны как результата столкновения и, соответственно, поиска баланса между требованиями военной необходимости и гуманности. Первой известной автору данного исследования попыткой научно выразить это новое,

прагматическое видение права войны можно считать появившееся в 1924 году исследование английского юриста Дж.М. Спэйта (J. Spaight) о праве воздушной войны, в котором ставится вопрос о допустимых пределах гражданских потерь от воздушных военных операций:

Проблема состоит в том, как сформулировать правило таким образом, чтобы предотвратить эти потери или во всяком случае свести их к минимуму; иными словами, как совместить требования воздушного могущества с требованиями человечности. Ни одним, ни вторым не может быть придан чрезмерный вес.

Если военно-воздушные силы не могут осуществить разрушение без огромного количества побочных жертв … то тогда международное право должно вмешаться, чтобы запретить [такой] метод ведения войны. Если же, с другой стороны, некоторые, но не чрезмерные жертвы имеют место в ходе операций,

341См. United States and Germany: Mixed Claims Commission. Christian Damson v. Germany. 22 April 1925 // Annual Digest of Public International Law Cases. Years 1925 and 1926 / Ed. by A. McNair, H. Lauterpacht. L., 1929. P. 437 («Истинным критерием установления того, кто из граждан каждой Державы относится к [категории гражданских лиц], является природа их деятельности на момент причинения заявленного вреда, а не законодательный статус, приданный им соответствующими Государствами»); Rules of Aerial Warfare. The Hague, 19 February 1923 // American Journal of International Law Supplement. 1938. P. 12-56, 23-24 (отказ от наделения объектов иммунитетом от атак на основе их статуса («незащищённые города, селения, жилища или строения») и переход к регулированию защиты на функциональной основе (атаки разрешены в отношении «объекта, разрушение или повреждение которого может представить определённую военную выгоду для воюющей стороны»). См. также более позднюю констатацию произошедшей трансформации: Полторак А.И., Савинский Л.И. Указ. соч., с. 293 («Международно-правовой статус той или иной категории лиц, в том числе и мирного населения, необходимо, очевидно, выводить из характера их участия в военных усилиях государства»).

342См. Best G. Op. cit., p. 202-203.