vaipan_g_v_disser

151

Глава 4. Принцип пропорциональности в международном праве прав

человека

§ 1. Содержание принципа пропорциональности в праве прав

человека

Принцип пропорциональности и прагматизм в праве прав человека

Принцип пропорциональности доминирует в современном

международном праве прав человека. Международные судебные и квазисудебные учреждения наряду с национальными судами по всему миру регулярно используют данный принцип для определения того, являются ли допустимыми те или иные ограничения прав человека со стороны национальных властей. Хотя принцип пропорциональности, как правило, не поименован прямо в международных договорах или иных нормативных документах, посвящённых правам человека, его применение юридически и логически обусловлено наличием в этих нормативных документах общих436

или специальных437 положений, допускающих ограничение прав при

соблюдении ряда условий в том или ином их сочетании (правомерная цель;

пригодность ограничительной меры; необходимость ограничения;

пропорциональность ограничения в строгом смысле слова (stricto sensu)).438

Например, стандартной методикой Европейского Суда по правам человека является нахождение «справедливого баланса между защитой общего интереса сообщества и уважением фундаментальных прав человека»,439 и

выяснение того, наличествует ли «разумное соотношение

436 См., например: American Convention on Human Rights, adopted on 22 November 1969, Art. 30. URL: http://www.cidh.oas.org/basicos/english/basic3.american%20convention.htm; Charter of Fundamental Rights of the European Union, Art. 52 // Official Journal of the European Union, C 303, 14 December 2007 (в данном документе используется термин «принцип пропорциональности»).

437См., например: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, ст. 8 (ч. 2), 9 (ч. 2), 10 (ч. 2), 11 (ч. 2) // СЗ РФ. 08.01.2001. № 2. Ст. 163 (далее – Конвенция); Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, ст. 12 (ч. 3), 18 (ч. 3), 19 (ч. 3), 21, 22 (ч. 2) // Ведомости Верховного Совета СССР. 28.04.1976. № 17. Ст. 291.

438Подробнее об указанных условиях см. также далее, с. 174-177 этой работы.

439European Court of Human Rights. Case “Relating to Certain Aspects of the Laws on the Use of Languages in Education in Belgium” v. Belgium (Merits). 23 July 1968. P. 32. § 5. Series A no. 6.

152

пропорциональности между использованными средствами и целью, которую предполагается достичь».440 Концепция пропорциональности также фигурирует в практике Межамериканского суда по правам человека441 и

Комитета по правам человека ООН.442 Исследователи сходятся в том, что в силу сложившейся судебной практики принцип пропорциональности стал общим принципом международного права прав человека.443

Принцип пропорциональности не просто фигурирует едва ли не в каждом судебном решении или исследовании, которые посвящены правам человека и допустимости их ограничений, – он, по сути, поглощает собой весь дискурс об этих ограничениях, находится в центре юридического анализа.444 «Всё право,

посвящённое правам человека …, связано с пропорциональностью: “пропорциональные” законы не нарушают … прав, а “непропорциональные”

– нарушают»,445 – констатирует К. Мёллер (Kai Möller), а Г. Веббер (Grégoire Webber) заключает, что «вся концепция … прав может быть упрощена путем сведения каталога прав к простому утверждению: законодательная власть должна соблюдать принцип пропорциональности».446 «Новая ортодоксия в

440Ibid. См. также: Handyside v. United Kingdom. 7 December 1976. § 49. Series A no. 24; Sunday Times v. United Kingdom. 26 April 1979. §§ 62, 67. Series A no. 30; Sporrong and Lönnroth v. Sweden. 23 September 1982. § 69. Series A no. 52; Lithgow and Others v. United Kingdom. 8 July 1986. § 120. Series A no. 102.

441См., например: Inter-American Court of Human Rights. Case of Herrera-Ulloa v. Costa Rica. Judgment of 2 July 2004. §§ 121, 123. URL: http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_ing.pdf; Case of Neira Alegria et al. v. Peru. Judgment of 19 January 1995. §§ 73-76. URL: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_20_ing.pdf.

442Human Rights Committee. General Comment No. 31. Nature of the General Legal Obligation on States Parties to the Covenant, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004). § 6.

443См., например: Eissen M.A. The Principle of Proportionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights // The European System for the Protection of Human Rights / Ed. by R. St. J. Macdonald, F. Matscher & H. Petzold. Dordrecht; Boston, 1993. P. 125-146, 146; McBride J. Proportionality and the European Convention on Human Rights // The Principle of Proportionality in the Laws of Europe / Ed. by E. Ellis. Oxford, 1999. P. 23-35, 23.

444См. Huscroft G., Miller B.W., Webber G. Introduction // Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning / ed. by G. Huscroft, B.W. Miller, G. Webber. N.Y., 2014. P. 1-17, 1 («Не будет преувеличением сказать,

что пропорциональность поглотила права как ориентирующая идея в современном праве прав человека и науке»).

445Möller K. The Global Model of Constitutional Rights. Oxford, 2012. P. 178. См. также: Barak A. Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations. N.Y.; Cambridge, 2012. P. 3, 164.

446Webber G. The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights. Cambridge, 2009. P. 4.

153

праве прав человека»447 – подытоживает текущий статус принципа пропорциональности Ф. Урбина (Francisco Urbina).

Вместе с тем, как и в случае с применением пропорциональности в иных областях международного права, признанным фактом является то, что,

несмотря на колоссальные научные усилия и масштабную правоприменительную практику, неопределённость относительно сути принципа пропорциональности в праве прав человека сохраняется.448 В этой главе обосновывается, что имеющиеся доктринальные разногласия и практические затруднения являются закономерным проявлением общих концептуальных особенностей принципа пропорциональности, выявленных в главе 1 этой работы.

Признавая всё многообразие и всю сложность выработанных мировой юриспруденцией разнообразных учений о правах человека, можно тем не менее сказать, что становление принципа пропорциональности в современном праве прав человека было проявлением трансформации классических теорий прав человека под влиянием прагматизма как нового типа правовой мысли.449

В духе прагматизма принцип пропорциональности постулируется исследователями прав человека как сочетание «реалистичности» и «автономии». С одной стороны, пропорциональность, как считается,

переносит акцент с применения юридических норм и принципов на непосредственное и открытое согласование и упорядочивание различных интересов. Как резюмирует В. Садурский (Wojciech Sadurski):

Судья [применяющий принцип пропорциональности] раскрывает перед

обществом элементы предлагаемой им аргументации. …Можно сравнить это с

447Urbina F. A Critique of Proportionality and Balancing. Cambridge, 2017. P. 2.

448См., например: Luteran M. The Lost Meaning of Proportionality // Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning / ed. by G. Huscroft, B.W. Miller, G. Webber. N.Y., 2014. P. 21-42, 21; Christoffersen J. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights. Boston, 2009. P. 31.

449О правах человека в эпоху прагматизма см., например: Golder B. Theorizing Human Rights // The Oxford Handbook of the Theory of International Law / Ed. by A. Orford, F. Hoffman. Oxford, 2016. P. 684-700.

154

тем, как повар в первоклассном ресторане сначала показывает клиентам все ингредиенты, а потом демонстрирует гостям шаг за шагом все этапы приготовления блюда до того, как оно попадёт к ним на стол. …Судья,

проводящий анализ соразмерности, даёт понять, что окончательное решение не является результатом механического вычисления – силлогизма, в котором вывод неизбежно вытекает из посылок; итоговый результат, скорее, возникает на основе комплексного, практического исследования, в котором важные, но часто конкурирующие друг с другом ценности приходится рассматривать в реальном социальном контексте. Такое практическое обоснование … призывает к противоречивому, трудному выбору, касающемуся сравнительной значимости конкурирующих ценностей в конкретных обстоятельствах. В результате, даже если некоторые – либо многие – члены аудитории не согласны с результатом,

они знают, чем он обусловлен.450

С другой стороны, пропорциональность рассматривается как фактор,

который ограничивает усмотрение национальных правоприменителей и законодателей при решении вопроса о допустимости ограничений прав,

устанавливает «ограничения на ограничения».451 Исследователи сопровождают этот тезис стандартной оговоркой о том, что, разумеется,

применение пропорциональности «не является процессом, который приводил бы в каждом деле к точному и неизбежному выводу».452 Тем не менее,

утверждается, что, пусть «приблизительно»,453 но принцип пропорциональности всё же может обозначить правильный баланс между сталкивающимися интересами в конкретных спорах о правах человека.

Типичным примером этого господствующего понимания является утверждение о том, что принцип пропорциональности позволяет

450Садурский В. «Разумность» и плюрализм ценностей в праве и политике // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 4. С. 21-36, 29 (выделено в оригинале. – Г.В.). См. также: Möller K. The Global Model of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 178; Christoffersen J. Op. cit., p. 35, 204.

451Barak A. Op. cit., p. 167.

452Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2002. P. 100.

453Rivers J. Proportionality and Variable Intensity of Review // Cambridge Law Journal. 2006. P. 174-207, 201.

155

предотвратить «масштабные ограничения свободы ради минимального усиления национальной безопасности».454

Описанные постулаты прагматизма оказали серьёзное влияние на содержание двух основных типов классических теорий прав человека –

теорий интереса и деонтологических теорий.455 Если теории интереса изначально рассматривали права с телеологической, инструментальной точки зрения, то есть как средство для достижения социальных целей, то в своем современном, прагматическом виде они признают имманентно конфликтный характер отношений между различными социальными целями и интересами и стремятся к их «оптимизации», поиску баланса между ними. Если деонтологические теории проистекали из идеи об особом статусе индивидуального права и невозможности его ограничения ради какого-либо общественного блага, то в своей прагматической версии они уже не исключают необходимости принимать во внимание социальные последствия при конструировании прав, а рассматривают права как интересы особой категории, как «козыри» в руках их обладателей, и упорядочивают конфликты интересов посредством определения пределов прав.456

Для целей этой работы современные версии двух описанных подходов к правам и их ограничениям именуются соответственно методом балансирования и методом категоризации, а их содержание рассматривается через призму учений их наиболее последовательных выразителей – соответственно Р. Алекси и Р. Дворкина. Данные методы позиционируются их

454Ibid.

455См. Simmonds N.E. Rights at the Cutting Edge // A Debate Over Rights / M. Kramer, N.E. Simmonds, H. Steiner. Oxford; N.Y., 1998. P. 113-232, 134-138, 140, 195-200.

456Об основополагающем противостоянии современных теорий интереса и деонтологических теорий см.:

Pavlakos G. Constitutional Rights, Balancing and the Structure of Autonomy // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. Vol. 24(1). 2011. P.129-153 («телеологический» vs. «деонтологический» подходы); McHarg A. Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights // The Modern Law Review. Vol. 62(5). 1999. P. 671-696

(«права как защищаемые интересы» vs. «права как козыри»); Greer S. The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems, and Prospects. N.Y.; Cambridge, 2006. P. 203-213 (модель «балансирования» vs.

модель «козырей»).

156

сторонниками как противоположные и взаимоисключающие. Каждый из данных методов толкует принцип пропорциональности таким образом, чтобы обосновать свою бóльшую «реалистичность» и «автономию» по сравнению с противоположным методом – иными словами, чтобы обосновать, что он лучше учитывает социальную реальность и в то же время лучше защищает права человека. Однако ни один из двух методов не может достичь своих целей, поскольку оба метода логически зависят друг от друга. Эта взаимозависимость, в свою очередь, открывает новый взгляд на практическое применение принципа пропорциональности в праве прав человека как на процесс юридической аргументации, которая строится на логически бесконечном чередовании правоприменителем метода балансирования и метода категоризации.

Р. Алекси и метод балансирования

Согласно методу балансирования, принцип пропорциональности предполагает «взвешивание» сталкивающихся интересов в свете их сравнительной социальной важности в каждом конкретном случае. Наиболее известным выразителем метода балансирования является Р. Алекси. Исходной посылкой его теории является определение прав как принципов, которые являются «требованиями prima facie»,457 или «требованиями оптимизации»

(optimization requirements).458 По мнению Алекси, принцип пропорциональности «логически вытекает из природы принципов»,459 а его смысл и содержание сводятся к оценке сравнительной важности,

сравнительного «веса» конкурирующих принципов. Эта идея отражена в сформулированном Алекси «законе балансирования» (Law of Balancing):

457Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford, 2002. P. 57. О теории принципов Р. Алекси см. также выше, с. 22-23 этой работы.

458Ibid., p. 47-48.

459Ibid., p. 66.

157

Чем больше степень неудовлетворения или посягательства на один принцип, тем больше должна быть важность удовлетворения другого принципа.460

Метод балансирования характеризуется широким пониманием прав человека: он подразумевает, что в тех случаях, когда спорящие стороны ссылаются на такие общие понятия, как «достоинство, свобода, равенство, а

также защита и благосостояние общества»,461 данные понятия невозможно ранжировать абстрактно, а значит, все они должны быть положены на «весы» и оценены в свете фактов конкретной ситуации. Иными словами, «если конституция гарантирует конституционные права, то многие или даже все правоприменительные решения, ограничивающие свободу граждан, должны пониматься как вмешательства в конституционные права».462 Результатом является модель правоприменения в сфере прав человека, основанная на индивидуальном «взвешивании» всевозможных prima facie принципов в каждом конкретном деле. При этом публичные интересы, которыми обосновывается ограничение прав, и сами права в рамках такой модели рассматриваются как однопорядковые и prima facie равнозначные.463

Метод балансирования обосновывается его сторонниками как одновременно «реалистичный» и «автономный». Утверждается, что он

«реалистичен», потому что не абстрактен, а конкретен, обеспечивает непосредственный учёт и согласование всех затронутых интересов.464 Также утверждается, что данный метод «автономен», поскольку принятие решений на основе сравнительного «веса» конкурирующих интересов позволяет

460Ibid., p. 102.

461Ibid., p. 96-97.

462Alexy R. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison // Ratio Juris. 2003. Vol. 16(4). P. 433-449,

436.См. также: Rivers J. Op. cit., p. 180 (метод балансирования «исходит из того, что права и другие интересы формально неотличимы»); Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2. С. 47-66 (метод балансирования основан на «широкой трактовке определений» (в оригинале – “definitional generosity”)).

463См. Kumm M. Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice // International Journal of Constitutional Law. 2004. Vol. 2(3). P. 574-596, 582, 590.

464См. Alexy R. A Theory of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 106-107.

158

объективно, или, используя терминологию Алекси, «рационально»,465

установить их правильное соотношение и гарантировать должную защиту прав человека от необоснованных ограничений.

Однако и «автономия», и «реалистичность» метода балансирования оказываются недостижимыми. Проблема заключается в самом «законе балансирования». Каким образом он функционирует? Как он позволяет отличить пропорциональное ограничение права от непропорционального?

Алекси утверждает, что предложенный им закон действует в соответствии с

«правилами арифметики»,466 и вводит трёхэлементный спектр, на котором вмешательству в действие одного из конкурирующих принципов и важности реализации другого принципа присваиваются соответствующие значения: «незначительный», «умеренный» или «серьёзный». Результат балансирования определяется путём сопоставления двух значений.467 Это означает, как следует из приводимых Алекси примеров, что «незначительное» посягательство на свободу профессиональной деятельности будет перевешиваться мерой по защите общественного здоровья «высокой» степени важности, а «серьёзное» вмешательство в реализацию свободы выражения мнения перевесит иск

«незначительной» важности о защите права на частную жизнь.468 Подобная методология, однако, немедленно наталкивается на возражение о

несоизмеримости. Поскольку присвоение значений на спектре осуществляется применительно к каждому из принципов по отдельности,

постольку отсутствует общее мерило, которое позволило бы сопоставить эти два принципа.469 Соотнесение, к примеру, «умеренного» посягательства на принцип А с «высокой» степенью значимости реализации принципа Б – это

465Ibid., p. 402.

466Alexy R. On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison (Op. cit.), p. 448.

467См. Alexy R. A Theory of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 401-414.

468См.: Ibid., p. 402-405.

469См., например: Webber G. Op. cit., p. 89-97.

159

просто-напросто сравнение «яблок и апельсинов». Как иронично заметил в свое время судья Верховного Суда США А. Скалиа (Antonin Scalia), процесс балансирования представляет собой оценку того, «является ли определённая линия длиннее, чем определённый камень тяжелее».470 В результате правоприменитель не имеет какого-либо единого масштаба измерения в качестве ориентира, а его субъективное усмотрение остаётся совершенно неограниченным.

Чтобы уйти от проблемы несоизмеримости, необходимо дополнить

«закон балансирования» значениями абстрактного «веса» конкурирующих принципов, то есть той ценности, которая присуща каждому принципу в силу самого его существа (например, «предположения о том, чтó является угрозой для свободы выражения мнения»471 или «чтó значит быть личностью и иметь достоинство»,472 как признаёт сам Алекси). Абстрактный «вес», выраженный в абсолютных значениях (в отличие от относительных значений конкретного

«веса» того или иного принципа в той или иной ситуации), должен был бы стать отправной точкой для формирования единого спектра. Введение понятия абстрактного «веса», однако, влечёт серьёзные последствия для метода балансирования, поскольку, коль скоро нам известна имманентная ценность сталкивающихся принципов, необходимости в балансировании больше нет.

Результат становится очевидным, его можно определить автоматически.

Рассуждая о попытках определить справедливость как «золотую середину»,

как добродетель, расположенную посередине между двумя крайностями-

пороками, Г. Кельзен однажды заметил:

…Геометр может разделить некую линию на две равные части лишь при предпосылке, что оба её конца даны уже заранее. Но если они даны, то вместе с ними дана, т.е. уже заранее определена, и серединная точка. Если мы знаем, что

470См.: Supreme Court of the United States. Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises Inc. // 486 U.S. 888, 897 (1988). Concurring Opinion of Justice Scalia.

471Alexy R. A Theory of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 404.

472Ibid., p. 405.

160

такое пороки, то мы тем самым уже знаем, что такое добродетели, ибо добродетель есть противоположность порока.473

В мире, где крайние точки спектра («пороки») очевидны, установить правильный баланс («добродетель») не составляло бы никакого труда, и нам

«пришлось бы объяснять наличие повсеместных разногласий,

сопровождающих применение пропорциональности, невежеством или недобросовестностью».474 Сама идея сопоставления, «взвешивания», потеряла бы всякий смысл, так как такое сопоставление сводилось бы к простому математическому расчёту. Как пишет С. Цакиракис, «если все ценности сводимы к общему мерилу, то исчезает сама проблема, из-за которой возникала потребность в методе взвешивания».475 «Закон балансирования» может существовать лишь в такой среде, где ценности являются предметом спора, и должен быть способен устранять разногласия относительно ценностей. В противном случае, если бы его потенциал сводился к простой фиксации этих разногласий, он являлся бы совершенно бесполезным.476

Правоприменитель может обосновать любое своё решение в качестве правильного баланса, руководствуясь при этом своим субъективным представлением о границах спектра. В результате метод балансирования оказывается не в состоянии гарантировать «автономию» права.

Стремясь преодолеть критику, указывающую на субъективность его метода, Алекси возражает, что «закон балансирования» в действительности

473Кельзен Г. Проблема справедливости // Кельзен Г. Чистое учение о праве. 2-е изд. / Пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб., 2015. С. 453.

474Webber G. Op. cit., p. 97.

475Цакиракис С. Указ. соч., с. 49.

476См. Legg A. Op. cit., p. 184-185 (метод Алекси «предполагает существование предустановленных стандартов относительно того, как должны быть сбалансированы различные права, принципы и ценности. [Однако] именно отсутствие таких предустановлений побуждает суды … обращаться к принципу пропорциональности»); Тимошина Е.В., Краевский А.А. Проблемы юридической аргументации в ситуации конкуренции прав человека: «взвешивание» правовых принципов или толкование правовых норм? // Юридическая герменевтика в XXI веке: монография / под общ. ред. Е.Н. Тонкова, Ю.Ю. Ветютнева. СПб., 2016. С. 243-278, 262 («в тех случаях, когда [значение каждого из «взвешиваемых» принципов] интуитивно очевидно, такое взвешивание избыточно, а в случаях, не отличающихся интуитивной очевидностью, [формула Алекси] не предлагает эффективного решения»).