vaipan_g_v_disser

141

безопасности вооружённых сил достигалось за счёт возраставших рисков для гражданского населения: в ряде случаев жертв среди гражданских лиц можно было бы избежать, если бы самолёты наносили авиаудары с меньшей высоты.408 Такого рода доводы переводили дискуссию в ценностную плоскость: в какой степени военные действия, основанные на точечных авиаударах, делают войну более гуманной, а в какой – более жестокой?409 И до каких пределов – с точки зрения справедливого баланса между соображениями военной необходимости и гуманности – наличие неопределённости относительно случайного причинения вреда гражданским лицам должно влечь отмену планируемых воздушных атак, а в каких пределах – нет?410 Для обоснования соответствующего ценностного видения сторонам спора (если бы происходил в рамках судебной или квазисудебной процедуры) пришлось бы прибегать к фактам: например, с одной стороны, доказывать, что использование альтернативных методов ведения войны (например, наземные

вооружённых сил является важной заботой для военных. Но могут ли подобные соображения возобладать над правовыми обязательствами по защите гражданских лиц?»).

408В своём докладе комитет признаёт это обстоятельство, хотя и не объясняет, почему оно не должно влиять на оценку пропорциональности нападений. См., например: Final Report. §§ 69-70 («…Для любого экипажа, выполняющего полёт со скоростью в несколько сотен миль в час и на значительной высоте, является затруднительным проведение различия между военными и гражданскими автомобилями в составе конвоя… Хотя данный инцидент свидетельствует о том, что более низкие высоты позволили бы экипажу лучше изучить цель на ранней стадии, комитет полагает, что ни сам экипаж, ни его командиры не проявили ту степень неосторожности при непринятии мер предосторожности, которая была бы достаточной для предъявления обвинения»). См. также: Fenrick W.J. Op. cit., p. 501-502.

409Так, М. Ботэ (Michael Bothe) утверждал, что общая гуманитарная цель кампании (военная операция НАТО постулировалась как «гуманитарная интервенция») должна была корректировать баланс между военными и гуманитарными соображениями в пользу последних при применении принципа пропорциональности. См.

Bothe M. The Protection of the Civilian Population and NATO Bombing on Yugoslavia: Comments on a Report to the Prosecutor of the ICTY // European Journal of International Law. 2001. P. 531-535, 535.

410См. противоположные точки зрения: Rogers A.P.V. “Zero-Casualty Warfare” // International Review of the Red

Cross. 2000. P. 165-181, 179 («Безрисковая война – вещь неслыханная»; в случае же, когда принятие военными на себя риска неоправданно, «атака попросту не должна предприниматься»); Fenrick W.J. Op. cit., p. 489 («Таких вещей, как вóйны без ошибок или вóйны без жертв, не существует»). В деле Прокурор против Купрешкича и других судебная палата МТБЮ сформулировала следующий стандарт пропорциональности: «…В случае повторяющихся нападений, все или большинство из которых попадают в серую зону между бесспорной правомерностью и неправомерностью, может быть допустимым заключить, что кумулятивный эффект таких действий влечёт их несоответствие международному праву. Действительно, подобный вариант ведения военных действий может создать чрезмерную угрозу жизни и имуществу гражданских лиц, вопреки требованиям человечности» (Prosecutor v. Kupreškić et al. Judgment. IT-95-16-T. Trial Chamber. 14 January 2000.

§ 526). Комитет при Прокуроре МТБЮ в своём докладе о правомерности бомбардировок НАТО отказался применять данный стандарт, фактически признав его изложением права de lege ferenda. См. Final Report. § 52.

142

операции) привели бы к бóльшим потерям, в том числе со стороны гражданских лиц;411 с другой стороны, обращать внимание на серьёзный психологический терроризирующий эффект и (или) экономические последствия для гражданского населения от воздушной войны,412 которая в данном случае намеренно велась с целью разрушения инфраструктуры действовавшего в Югославии политического режима. Однако релевантность каждого из этих факторов, в свою очередь, также нуждалась бы в обосновании

(например, в какой степени негативные психологические и косвенные экономические последствия для гражданского населения могут быть включены в понятие «вреда» – а в какой, напротив, они должны считаться

«военным преимуществом», поскольку направлены на снижение поддержки режима со стороны населения и потому способствуют успеху военной операции?413). И так далее.

Дело «Прокурор против Готовины, Чермака и Маркача»

Это дело является одним из немногих споров, где оценка пропорциональности осуществления нападений в контексте вооружённого конфликта стала предметом решений международного судебного учреждения

– в данном случае МТБЮ.414 Данное дело представляет особый интерес и

411 Это соображение, наряду с другими, в настоящее время является предметом острых споров в связи с использованием беспилотных летательных аппаратов в качестве средства ведения военных действий. См.,

например: Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Philip Alston. Addendum. Study on targeted killings. §§ 79-86. U.N. Doc. A/HRC/14/24/Add.6 (2010).

412 В частности, юристы критиковали неучёт комитетом последствий разрушения гражданских объектов (прежде всего мостов) при оценке пропорциональности действий НАТО. См., например: Benvenuti P. Op. cit., p. 508-509.

413См. противоположные точки зрения: Fenrick W.J. Op. cit., p. 491 (в контексте кампании НАТО в Югославии автор ссылается на военную теорию, согласно которой «одной из целей военных действий является обеспечение поддержки военных усилий противника со стороны местного населения»); Benvenuti P. Op. cit., p. 508-509 («[Действия НАТО] могут рассматриваться как прямое намерение вести кампанию, нацеленную на (предполагаемые) военные объекты наряду со скрытой (и умышленной) целью причинения (достаточного) сопутствующего вреда … сербскому населению. Такой вред создал бы для населения столь невыносимые (но тем не менее пропорциональные и правомерные?) условия, что это склонило бы его восстать против своего правительства. Такая логика представляется извращением правила статьи 57 [Протокола I]…»).

414См. Bartels R. Dealing with the Principle of Proportionality in Armed Conflict in Retrospect: The Application of the Principle in International Criminal Trials // Israel Law Review. 2013. P. 271-315 (по данным автора, дело

143

потому, что по предмету спора – вопросу о пропорциональности атаки хорватской артиллерии на резиденцию Милана Мартича, политического лидера и главнокомандующего армией Республики Сербская Краина, в ходе операции «Буря» в 1995 году – две судебные инстанции МТБЮ заняли противоположные позиции.415

Судебная палата МТБЮ, рассматривавшая дело по первой инстанции,

пришла к выводу о том, что атака на резиденцию Мартича не отвечала требованию пропорциональности. Палата признала, что «обстрелы резиденции Мартича могли подорвать его способность перемещаться,

находиться на связи и руководить, и тем самым давали явное военное преимущество»,416 однако установила, что «шансы попасть в Мартича или ранить его путём обстрела здания были крайне малы».417 С другой стороны,

резиденция Мартича находилась в многоквартирном доме в пределах гражданского жилого сектора, и с учётом времени атаки (утренние часы) «можно было разумно предполагать присутствие гражданских лиц на улицах Книна рядом с резиденцией Мартича».418 Исходя из этого, палата заключила,

что обстрел резиденции Мартича крупнокалиберными снарядами с расстояния более 25 километров «создавал значительный риск большого числа гражданских жертв и ранений, а также ущерба гражданским объектам»,419 и

признала такой риск «чрезмерным».420

Готовины является на данный момент единственным делом, в котором международный суд полноценно применил стандарт пропорциональности, предусмотренный МГП, к обстоятельствам дела).

415См. I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. Judgment. IT-06-90-T. Trial Chamber. 15 April 2011. § 1910; Prosecutor v. Gotovina et al. Appeal Judgment. IT-06-90-A. Appeals Chamber. 16 November 2012. § 82.

Разногласия между судьями МТБЮ (в том числе в рамках одной и той же палаты) по проблеме пропорциональности данного конкретного нападения были лишь частью более общих противоречий в оценке правомерности всей операции «Буря» против города Книн и его окрестностей (см., например: Prosecutor v. Gotovina et al. Appeal Judgment. IT-06-90-A. Appeals Chamber. 16 November 2012. Dissenting Opinion of Judge Carmel Agius; Dissenting Opinion of Judge Fausto Pocar).

416Gotovina Trial Judgment. § 1910.

417Ibid.

418Ibid.

419Ibid.

420Ibid.

144

Подобная характеристика вреда и преимущества была, однако, уязвимой.

В апелляционной жалобе сторона защиты утверждала, что палата «вывела» неправильную формулу пропорциональности: с одной стороны, в отсутствие данных о фактическом нахождении гражданских лиц в резиденции Мартича или рядом с ней во время нападения, а также в отсутствие данных о фактических жертвах, ранениях или имущественном ущербе среди гражданских лиц наличия одного лишь «риска» причинения вреда было недостаточно для вывода о чрезмерности нападения;421 с другой стороны,

палата должна была оценить пропорциональность нападения исходя из ожидаемого «общего» военного преимущества от нападения на Мартича в контексте операции «Буря» «в целом», а не в контексте отдельного изолированного эпизода обстрела.422 Сторона защиты, таким образом, иначе по сравнению с палатой определяла понятия вреда и преимущества, что изменяло баланс ценностей при оценке пропорциональности нападения.

Однако почему баланс должен был быть сконструирован именно таким образом, а не каким-либо иным? Сторона обвинения в возражениях на апелляционную жалобу утверждала, что, во-первых, «соблюдение правила пропорциональности измеряется не результатами атаки, а разумными ожиданиями нападавшего перед началом атаки»,423 и в данном случае палата могла взять за основу ожидаемый риск причинения вреда, проистекавший из осведомлённости хорватской армии о гражданском характере обстреливаемого сектора и недостаточности оперативных данных о

421I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. Appelant’s Brief of Ante Gotovina. IT-06-90-A. 2 August 2011. § 86(i)- (iii).

422Ibid., § 86(iv). См. также: Operational Law Experts Roundtable on the Gotovina Judgment: Military Operations, Battlefield Reality and the Judgment’s Impact on Effective Implementation and Enforcement of International Humanitarian Law // Emory University School of Law. Public Law & Legal Theory Research Paper Series. 2012. Research Paper No. 12-186. P. 9 («В контексте операции «Буря» Мартич был, вероятно, наиболее значимой целью во всём городе Книне»).

423I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. Prosecuton Response to Ante Gotovina’s Appeal Brief. IT-06-90-A.

12September 2011. § 153.

145

перемещениях гражданского населения.424 Во-вторых, сторона обвинения настаивала на более узком определении понятия «военное преимущество», в

рамках которого должна была оцениваться не общая абстрактная ценность нападения на Мартича как политического и военного лидера, а ожидаемая ценность атаки в конкретных условиях времени и места, когда шансы попадания в Мартича были «крайне малы».425 Иное, по мнению стороны обвинения, подменяло бы оценку чрезмерности нападения оценкой статуса Мартича как правомерного объекта нападения и тем самым «обессмысливало бы анализ пропорциональности».426

Как видно, обвинение и защита в деле Готовины по-разному конструировали баланс военных и гуманитарных соображений, используя

неодинаковые «масштабы» на противоположных сторонах сравнения.

Сторона защиты оценивала гражданский вред в «увеличенном» масштабе

(необходимо доказать причинение вреда конкретным гражданским лицам и объектам), а военное преимущество – в «уменьшенном» масштабе (достаточно общей ценности атаки на значимую военно-политическую фигуру в контексте всей военной операции). Сторона обвинения видела всё ровно наоборот – гражданский вред рассматривался обобщённо (достаточно общего риска причинения вреда), а военное преимущество – узко (необходимо доказать разумную вероятность результативной атаки на военную цель в конкретных обстоятельствах времени и места). Конструкция принципа пропорциональности в МГП не позволяла предпочесть одну из этих различающихся ценностных картин другой, поскольку оперировала лишь абстрактными понятиями военной необходимости и гуманности – в то время как спор состоял в том, как правильно согласовать эти ценности в условиях конкретного дела. Это создавало предпосылки для дальнейшего поочерёдного

424Ibid.

425Ibid., § 152.

426Ibid., § 154.

146

использования каждой из сторон фактических и ценностных аргументов для обоснования собственной позиции и опровержения позиции оппонента.

Так, для того, чтобы опровергнуть аргумент защиты о допустимости оценки «общего» военного преимущества нападения на военную цель исходя из её значимости в контексте военной операции «в целом», сторона обвинения приводила факт отсутствия какого-либо вооружённого сопротивления со стороны защитников Книна в дни проведения операции «Буря»427 – доказывая тем самым, что действительной военной необходимости в этих обстрелах у хорватской армии не было.

Этот фактический аргумент, в свою очередь, парировался ценностным аргументом о том, что атаки против военно-политического руководства должны подчиняться особому стандарту пропорциональности, при котором военным преимуществом может считаться «беспокоящее и (или)

дезорганизующее воздействие»428 на их деятельность. Ряд экспертов, критикуя решение палаты, утверждали, что применение к атакам против руководителей более строгого стандарта пропорциональности, не учитывающего особую значимость этих фигур для ведения войны, не только нарушит баланс в ущерб военной необходимости, но и будет противоречить интересам гуманности:

вместо того, чтобы предпринимать точечные удары против руководителей и тем самым более эффективно подрывать способность и волю противника к организованному сопротивлению, воюющие стороны ориентировались бы на более традиционные массированные атаки против личного состава

427I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. IT-06-90-A. Appeals Hearing. 14 May 2012. T.91 («…Количество военных, присутствовавших в Книне, составляло всего около 150 человек»). См. также: I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. Appeal Judgment. IT-06-90-A. Appeals Chamber. 16 November 2012. Dissenting Opinion of Judge Carmel Agius. § 21 («…Не менее 900 снарядов упало на Книн всего за полтора дня, и при этом нет свидетельств какого-либо сопротивления со стороны города…»).

428Operational Law Experts Roundtable on the Gotovina Judgment (Op. cit.), p. 10. См. также: I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. Judgment. IT-06-90-T. Trial Chamber. 15 April 2011. § 1910 (по утверждению представителя хорватской армии, целью нападения на Мартича было «потревожить его и надавить на него»).

147

вооружённых сил, что увеличивало бы число жертв и затягивало бы вооружённые конфликты.429

Разумеется, подобный ценностный аргумент также не являлся самодостаточным: даже если предположить, что точечные удары в отношении военных и политических лидеров являются более прогрессивным методом ведения войны, то где должна проходить грань между допустимым и недопустимым сопутствующим вредом от таких «беспокоящих» нападений?

И не должен ли более низкий стандарт военного преимущества уравновешиваться более высоким стандартом защиты гражданского населения?430 Для ответа на эти вопросы требовался возврат от ценностей к фактам: например, аргумент о том, что в ситуации обстрела резиденции Мартича реальной угрозы гражданскому населению не создавалось,

поскольку город Книн был фактически покинут большинством жителей ещё накануне.431 И так далее.

В конце концов Апелляционная палата МТБЮ раскритиковала выводы Судебной палаты относительно пропорциональности атаки на Мартича,

признав, что анализ Судебной палаты «не был основан на конкретной оценке сравнительного военного преимущества и не содержал каких-либо выводов о причинённом ущербе или жертвах».432 В то же время Апелляционная палата не предложила своего видения того, как в данном деле должна была оцениваться пропорциональность обстрелов резиденции Мартича, отменив приговор по иным основаниям.433 Таким образом, процесс аргументации о

429Operational Law Experts Roundtable on the Gotovina Judgment (Op. cit.), p. 11. В данном аргументе эксперты умело используют феномен обратимости понятий военной необходимости и гуманности в МГП (см. выше, с. 135 этой работы).

430См. Bartels R. Op. cit., p. 291 (автор сравнивает решение хорватских командиров обстрелять резиденцию Мартича с отказом военных США от использования бомбардировщиков или ракетного удара для уничтожения Усамы бен Ладена из-за риска чрезмерного сопутствующего вреда).

431I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. Judgment. IT-06-90-T. Trial Chamber. 15 April 2011. § 1531.

432I.C.T.Y. Prosecutor v. Gotovina et al. Appeal Judgment. IT-06-90-A. Appeals Chamber. 16 November 2012. § 82.

433Ibid., p. 28 (fn. 252).

148

пропорциональности в деле Готовины остался незавершённым не только логически, но и формально-юридически.

Выводы: пропорциональность в МГП как аргументация

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что содержание принципа пропорциональности в МГП и особенности аргументации в рамках данного принципа корреспондируют общим закономерностям функционирования принципа пропорциональности, выявленным в главе 1 этой работы.434

Во-первых, факторы, подлежащие учёту при оценке военного преимущества и вреда гражданскому населению, а также ценностные понятия военной необходимости и гуманности, лежащие в основе МГП, являются несамодостаточными. Это делает неопределённость принципа пропорциональности в МГП абсолютной, а не относительной (как принято считать), что ставит под сомнение идею «автономии» пропорциональности в МГП. Тот факт, что в рассмотренных делах (Операция «Объединённая сила» и

дело Готовины) стороны спора, эксперты и судьи оценивали пропорциональность исследуемых нападений прямо противоположным образом, является не проявлением недобросовестности или некомпетентности

(некоторых из них), а обусловлено самой конструкцией принципа пропорциональности.

Во-вторых, научные дискуссии о принципе пропорциональности и практика его применения свидетельствуют о проявлении «стратегии уклонения», при которой оценки пропорциональности в конкретных ситуациях представляют собой сконструированный результат определённого баланса интересов, однако не содержат обоснования того, почему для поиска баланса была выбрана именно данная формула, а не какая-либо из альтернатив.

Правоприменители пытаются представить ситуацию таким образом, как будто

434 См. выше, с. 66-78 этой работы.

149

в действительности конфликта интерпретаций нет и конкретный результат является более или менее «очевидным». Однако подобная «очевидность» достигается за счет определённого «масштабирования» тех или иных факторов для получения нужной формулы сопоставления, так что результат балансирования оказывается заведомо предопределён. Между тем,

ценностные установки, лежащие в основе отбора факторов для сравнения,

сами нуждаются в обосновании. В результате образующегося логически замкнутого круга аргументации, основанном на стереотипном использовании фактических и ценностных аргументов, применение пропорциональности становится непрозрачным, отрицая идею «реалистичности» данного принципа.

В-третьих, указанные черты принципа пропорциональности позволяют использовать его в процессе юридической аргументации как для обоснования,

так и для дестабилизации позиций о пропорциональности либо непропорциональности конкретных нападений в ходе вооружённых конфликтов. Это обстоятельство позволяет говорить о том, что соотношение права и силы, права и политики в МГП оказывается гораздо более сложным,

чем традиционно принято считать. Неправильно было бы говорить ни о

«растворении» права в соображениях военной целесообразности, ни об авторитете права как независимого стандарта и барьера на пути произвола.

Сама эта альтернатива, равно как и идея нахождения баланса между этими двумя «крайностями», теряет всякий смысл в условиях, когда «смешанный» тип пропорциональности в МГП, основанный на постулируемом антагонизме соображений военной необходимости и гуманности, обнаруживает абсолютную неопределённость и обратимость этих ценностей, а также их зависимость от конкретных контекстов применения силы. Как отмечает Дэвид Кеннеди (David Kennedy), «ни гуманитарный идеализм, ни военная необходимость не представляют собой позиции, которые существовали бы вне приливов и отливов политических и стратегических дискуссий о том, как

150

достичь целей на поле боя».435 Принцип пропорциональности в МГП является отражением этой сложности. Он воплощает постоянное колебание между ограничением силы и легитимацией силы как двумя основополагающими идеями, вокруг которых разворачивается логически бесконечный процесс юридической аргументации.

435 Kennedy, David. Lawfare and Warfare (Op. cit.), p. 179.