vaipan_g_v_disser

181

между безопасностью и свободой»556 и «сопоставление преимуществ административного акта с тем вредом, который он причиняет».557 Как будет видно далее, подобная двойственность пропорциональности отразилась в особенностях использования Судом трёхступенчатого теста – последовательного исследования вопросов пригодности правительственных мер («подходящее средство» достижения цели),558 их необходимости

(«наименее обременительное средство» достижения цели)559 и

пропорциональности stricto sensu («взвешивание издержек и выгод»).560

Используя этот тест, Суд признал неправомерными и отменил все постановления военного командира о строительстве стены и изъятии земель,

за исключением одного постановления, которое уже было изменено к моменту вынесения решения. Обоснование выводов Суда в отношении всех постановлений было типичным, поэтому рассмотрим его на примере фрагмента решения о сегменте барьера, проходящем через гору Джебел Муктам (Jebel Muktam).561

От категоризации… Суд начал анализ пропорциональности с критериев пригодности и

необходимости. Военный командир намеревался построить барьер по пути,

который огибал горный массив Джебел Муктам и из-за этого отрезал деревни,

расположенные у подножия горы, от сельскохозяйственных земель,

расположенных на её склонах. По мнению командира, такой путь был необходим для обеспечения топографического контроля окрестностей и уменьшения вероятности террористических атак, включая обстрелы военных

556Ibid., § 36.

557Ibid., § 41.

558Ibid.

559Ibid.

560Ibid., § 59.

561Ibid., §§ 51-62.

182

патрулей и близлежащей автомобильной дороги с горных склонов.562 Суд согласился с мнением командира в той мере, в какой, во-первых, путь

«удовлетворял тесту военной рациональности [и] достигал военной цели разделительного барьера»563 (критерий пригодности) и, во-вторых, «отсутствовал альтернативный путь, который бы реализовывал в схожей степени потребности безопасности, причиняя в то же время меньше вреда местному населению»564 (критерий необходимости). В обоих случаях речь шла, таким образом, о применении категориальных критериев: Суд должен был лишь дать положительные либо отрицательные ответы на поставленные вопросы, балансирования не предполагалось.

Подобный анализ пропорциональности, основанный на методе категоризации, был, однако, одновременно «нереалистичным» и «неавтономным». С одной стороны, он был сугубо механистическим,

поскольку очевидным образом «недозащищал» права. Если всё, что требовалось доказать военному командиру, заключалось в установлении рационального и наименее обременительного способа действия с точки зрения конкретной правомерной цели, то такая оценка пропорциональности не оставляла места для учёта масштабов вреда, причинённого такими действиями. Иначе говоря, если контроль над горой Джебел Муктам был единственным способом обеспечить безопасность, то в рамках метода категоризации путь стены был бы признан пропорциональным, даже если бы причинённый ею ущерб для местных жителей был катастрофическим.

С другой стороны, такой подход был субъективен, поскольку он не позволял объяснить, почему мнение командира относительно военной рациональности и необходимости предполагаемого пути должно было возобладать над мнением местных жителей по тому же вопросу. Мнение

562Ibid., §§ 51, 55.

563Ibid., § 57.

564Ibid., § 58.

183

последних было представлено в материалах дела заключением Совета по вопросам мира и безопасности (Council for Peace and Security) – независимой организации, которая утверждала, поддерживая заявителей, что топографический контроль над горой Джебел Муктам был не только не нужен с военной точки зрения,565 но и, более того, представлял угрозу безопасности,

поскольку столь далеко заходящая стена «создавала бы излишние и опасные трения в отношениях с местными жителями, озлобленными причинённым им ущербом».566 Суд указал, что из двух противоречащих друг другу мнений он должен был выбрать мнение должностного лица, ответственного за безопасность.567 Однако такой критерий выбора был сам по себе механистическим и субъективным. Почему официальный статус лица являлся достаточным поводом для того, чтобы прислушиваться к его мнению относительно пригодности и необходимости принятой им меры? И не было бы более разумным придать больший вес мнению независимого эксперта, а не заинтересованного лица? Все эти вопросы иллюстрируют более общую идею о том, что, оценивая в рамках метода категоризации конкретную правомерную цель ограничения прав и способы её реализации, суд, во-первых, не имеет возможности сопоставить положительный эффект от реализации цели с её негативными последствиями для затронутых интересов и, во-вторых, не имеет в своем распоряжении правового критерия, который бы позволил сделать выбор между конкурирующими взглядами на конкретную правомерную цель и способы её реализации.

565Ibid., § 54. См. также краткое описание позиции Совета: Ibid., § 18 («Перенесение запланированного пути дальше от израильских городов для того, чтобы добиться топографического контроля над отдалёнными горными вершинами, не является необходимым и будет иметь серьёзные последствия для протяженности разделительного барьера, его функциональности и для атак на него»).

566Ibid., § 54. См. также: Ibid., § 18 («По общему правилу, стена должна находится далеко от домов палестинских деревень, а не рядом с ними. Если стена будет расположена вблизи деревень, это облегчит атаки на силы, патрулирующие её»).

567Ibid., § 47.

184

…К балансированию… По этой причине требовался переход к методу балансирования.

Обратившись к следующему критерию, пропорциональности stricto sensu, Суд получил возможность оценить интересы противоположной стороны и рассмотреть, «перевешивала» ли тяжесть вреда, причинённого местным жителям, преимущества в сфере безопасности. По мнению Суда, критерий пропорциональности stricto sensu соблюдён не был:

Путь нарушает хрупкий баланс между обязанностью военного командира обеспечивать безопасность и его обязанностью создавать условия для реализации потребностей местного населения. … Путь, избранный военным командиром для размещения защитного барьера … ущемляет интересы местных жителей суровым и ощутимым образом. … Более 13 000 фермеров … отрезаны от тысяч дунамов своих земель и от десятков тысяч деревьев, являющихся для них источником средств к существованию и расположенных по другую сторону разделительного барьера. … Жизнь фермера изменится полностью в сравнении с его прежней жизнью. … Такой ущерб непропорционален.568

Подобное обоснование, хотя интуитивно и убедительное, являлось,

однако, весьма проблематичным с точки зрения основных посылок принципа пропорциональности. Дело в том, что Суд, по существу, избегал прямого сопоставления потенциального вреда палестинским фермерам с уже состоявшимся ущербом, причинённым израильским гражданам от террористических атак. Такое умолчание было тем более удивительным, что Суд начал с весьма наглядного описания «кампании террора против Израиля и израильтян»,569 упоминания о значительном числе погибших и о «чувствах утраты и горя, охвативших [израильтян]».570 Однако, дойдя до стадии балансирования, Суд представил дело так, как будто тяжкого вреда на одной

568Ibid., §§ 60-61. См. также: International Court of Justice. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory. Advisory Opinion of 9 July 2004 // I.C.J. Reports 2004. P. 229. Separate Opinion of Judge Kooijmans. § 34.

569Beit Sourik Village Council v. The Government of Israel, § 1.

570Ibid.

185

стороне сравнения было самого по себе достаточно для вывода о непропорциональности, независимо от ущерба на другой стороне.

Во всяком случае, оставался открытым вопрос о том, мог ли вообще Суд в такого рода деле «взвесить» ущерб с обеих сторон. Каким образом должен был он «балансировать» сломанные судьбы израильских граждан против сломанных судеб палестинских фермеров или «взвешивать» разрушенные израильские дома против срубленных оливковых деревьев на палестинских землях? С одной стороны, не являлось бы любое такое сопоставление совершенно неадекватным, неспособным передать глубину и сложность того политического кризиса, частью которого было строительство стены? С другой стороны, не являлись бы результаты такого сопоставления в любом случае политически обусловленными и, следовательно, произвольными с точки зрения права? Как видно, любое балансирование выглядело бы в деле Бейт Сурик одновременно «нереалистичным» и «неавтономным».

…И обратно к категоризации… Метод балансирования оказался юридически пустым: он не в состоянии

был предложить правовое – а не глубоко спорное политическое – определение элементов, подлежавших соизмерению. В результате исход процесса балансирования выглядел как простое предпочтение взглядов заявителей на причинённый ущерб взглядам правительства Израиля. По этой причине Суд чувствовал потребность вернуться к методу категоризации для того, чтобы обосновать результаты балансирования. Это было сделано путём обращения к понятию прав. Баланс, по мнению Суда, склонялся в пользу палестинских жителей, поскольку предложенный путь стены «нарушал их права по международному гуманитарному праву»,571 включая право собственности и свободу передвижения. Кроме того, «семейная честь и права» местных

571 Ibid., § 60. Суд сослался на следующие нормативные положения: Гаагское положение о законах и обычаях сухопутной войны от 18 октября 1907 года, ст. 46 // Действующее международное право. Т. 2. М., 1997. С. 575-587; Женевская конвенция о защите гражданского населения во время войны от 12 августа 1949 года, ст. 27 // Действующее международное право. Т. 2. М., 1997. С. 681-731.

186

жителей являлись, как указал Суд, краеугольным камнем международно-

правового режима оккупации.572

Проблема с правами, однако, заключалась в том, что они равным образом фигурировали и на другой стороне. Военный командир утверждал в ходе рассмотрения дела: «На кону жизни граждан и жителей Израиля, которые ставятся под угрозу террористами, проникающими на территорию Израиля».573 Там, где право на жизнь и право собственности израильтян противопоставлялись праву собственности и свободе профессиональной деятельности палестинцев, ничто в самом понятии права или свободы не указывало на способ разрешения таких коллизий. Напротив, вопрос надлежащих пределов затронутых прав в данном деле был предметом глубоких политических разногласий, причем не только между израильтянами и палестинцами, но и среди самих израильтян. К примеру, две различные группы жителей израильского города, прилегавшего к планируемому барьеру,

представили в ходе рассмотрения дела прямо противоположные позиции: в то время как одна группа настаивала на переносе пути барьера дальше от города и ближе к палестинским деревням с целью уменьшения рисков для жителей израильского города, другая группа полагала, что такой путь лишь агрессивно настроит палестинских жителей и что именно это, а не близость стены к израильскому городу, создаст угрозу миру.574

…И вновь к балансированию… И вновь метод категоризации заводил в правовой тупик – приводил к

коллизии прав, осложнённой проблемой обратимости (одно право против другого права; одно видение безопасности против другого видения безопасности). Суд мог выйти из этой ситуации, лишь вернувшись назад к балансированию. Он должен был представить права и общественные интересы

572Ibid., § 59.

573Ibid., § 12.

574Ibid., § 69.

187

как относительные понятия, одинаково действительные и применимые абстрактно, но в конкретных ситуациях реализуемые в различной степени,

исходя из фактических обстоятельств, а потому принципиально согласуемые друг с другом. Суд попытался осуществить такое согласование посредством ключевого хода в своей аргументации – обращения к понятию

пропорциональной альтернативы:

Оспариваемый административный акт является непропорциональным в узком смысле, если некоторое уменьшение преимущества, достигаемого оспариваемым актом, например, за счёт использования альтернативных средств,

обеспечивает существенное уменьшение вреда, причиняемого административным актом. … Разделительный барьер будет сочтён непропорциональным, если будет предложен его альтернативный путь, который принесёт меньше преимуществ для безопасности, чем путь, предложенный ответчиком, но который причинит гораздо меньше вреда, чем изначальный путь (выделено мной. – Г.В.).575

Суд, таким образом, свёл предмет исследования к сравнению пути,

предложенного военным командиром, и альтернативного пути,

предложенного заявителями совместно с Советом по вопросам мира и безопасности. Используя этот подход, Суд заключил, что применительно к сегменту стены в районе горы Джебел Муктам перенос стены на израильскую сторону горы (предложение Совета) действительно являлся бы пропорциональной альтернативой. По мнению Суда, значительное уменьшение ущерба для фермеров «перевешивало» небольшое снижение уровня реализации целей, преследуемых военным командиром:

Разница между безопасностью, обеспечиваемой в рамках подхода военного командира, и безопасностью, обеспечиваемой альтернативным путём,

минимальна, в отличие от огромной разницы между барьером, который отделяет

575 Ibid., §§ 41, 44.

188

местных жителей от их земель, и барьером, который не приводит к такому отделению (выделено мной. – Г.В.).576

Этот подход Суда примечателен по ряду причин, причем все они являются свидетельствами логической взаимозависимости двух рассматриваемых подходов к анализу пропорциональности.

Во-первых, сопоставление степени уменьшения преимущества

(«минимальная») и степени уменьшения вреда («огромная»), положенное в основу балансирования между изначальным и альтернативным путями,

страдало от очевидной проблемы несоизмеримости, поскольку приведённые оценочные характеристики относились к разнородным интересам. С другой стороны, оно строилось на предположениях относительно ценности противоположных интересов, которые в действительности являлись предметом спора между сторонами. То, что заявители считали

«минимальным» изменением, для военного командира было серьёзным ударом по возможностям реализации его проекта, и наоборот.577 Эта разница наглядно прослеживается, к примеру, в отношении сторон к строительству сельскохозяйственных пунктов пропуска по пути расположения барьера. По мнению военного командира, такие пункты существенно уменьшили бы вред,

поскольку они позволили бы фермерам использовать их земли, и тем самым обеспечили бы надлежащий баланс между свободой и безопасностью.578 Для заявителей (с которыми в конечном счете согласился Суд), однако,

обременительный пропускной режим на таких пунктах, длинные очереди и трудности с проездом транспортных средств не привели бы к уменьшению вреда до того уровня, на котором баланс можно было бы считать

576Ibid., § 61.

577Ibid., § 55 («Ответчик … утверждает, что контроль вооружёнными силами [горы] Джебел Муктам является вопросом принципиальной военной важности. … Путь, предложенный заявителями, существенно хуже с топографической точки зрения и будет создавать угрозу для вооружённых сил, патрулирующих барьер»).

578Ibid., §§ 13, 55.

189

достигнутым.579 Более того, само по себе требование об использовании пунктов пропуска было, по мнению заявителей, несовместимо с человеческим достоинством местных жителей.580 Заявители и ответчик руководствовались различными исходными посылками относительно того, какую ценность в данном деле представляли для них соответствующие интересы (интерес в реализации оборонной политики, интерес в беспрепятственном выборе рода занятий и т.п.). А возвращаясь к терминологии Р. Алекси, в тех случаях, когда отсутствует консенсус относительно абстрактной ценности («веса»)

сталкивающихся интересов, определить их конкретный «вес» (например, «минимальный» или «огромный») в конкретной ситуации в принципе невозможно, так как отсутствуют единые точки отсчёта для измерения.581

Таковые могут появиться только в случае перехода от метода балансирования к методу категоризации и понятию прав.

Во-вторых, обратившись к рассмотрению пропорциональной альтернативы, Суд опроверг свои же собственные выводы, сделанные им на стадии оценки критериев пригодности и необходимости. Ведь теперь он подверг собственной оценке выводы командира об уровне безопасности,

достигаемом тем или иным путём прохождения стены (например, Суд прямо указал, вопреки мнению военного командира, что «было возможным решить ключевые проблемы безопасности, построив стену по пути, который в меньшей степени ущемлял бы интересы местных жителей»).582 Более того,

вопреки своему прежнему подходу,583 Суд на этот раз счёл возможным взять за основу экспертное мнение Совета по вопросам мира и безопасности в части альтернативного пути.584

579Ibid., §§ 60, 82.

580Ibid., § 22.

581См. выше, с. 159-160 этой работы.

582Ibid., § 49.

583Ibid., §§ 57, 58.

584Ibid., § 61.

190

Вместе с тем это противоречие в логике Суда закономерно, поскольку оценка пригодности и необходимости ограничения прав немедленно переводит вопрос в плоскость балансирования. Например, делая вывод о наличии менее обременительного для граждан-заявителей способа строительства барьера (то есть признавая невыполнение критерия необходимости), Суд немедленно сталкивается с контраргументом правительства о «нереалистичности»: поскольку уменьшение бремени на заявителей осуществляется ценой уменьшения эффективности военных мер,

постольку вывод Суда не учитывает военно-политических реалий. В свою очередь, обращаясь с целью опровержения данного контраргумента к балансированию степени повышения защищённости заявителей-

правообладателей и степени уменьшения эффективности государственной деятельности, Суд неизбежно движется по логическому кругу, на котором ему уже следующим шагом придётся вернуться к оценке необходимости (то есть минимально обременительного характера) альтернативной меры по ограничению прав.585

В-третьих (и в развитие первого и второго замечаний), само понятие

«пропорциональной альтернативы» являлось логически порочным, так как решение вопроса о пропорциональности оспариваемого акта правительства ставилось в зависимость, в свою очередь, от пропорциональности какой-либо иной меры.586 Это означало, что аргументы сторон в деле Бейт Сурик могли бы, в принципе, быть продолжены, теперь уже концентрируясь на вопросе

585См. Möller K. The Global Model of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 193-199; Urbina F. Op. cit., p. 142-143

(если менее обременительный способ реализации цели является менее эффективным, более дорогостоящим или посягает на права третьих лиц, это означает, что критерии «пригодности» и «необходимости» недостаточны для решения спора, поскольку «требуется нормативная оценка такого рода, которая осуществляется на этапе балансирования»).

586О понятии «пропорциональной альтернативы» см.: Barak A. Op. cit., p. 352-356. Вопреки мнению А. Барака, оценка пропорциональности на основе критерия «пропорциональной альтернативы» не сужает предмет исследования, а совсем наоборот – умножает его ad infinitum. См. также: Möller K. The Global Model of Constitutional Rights (Op. cit.), p. 196 («То, является ли конкретная политика разумной, может быть оценено только посредством сопоставления её со всеми другими возможными вариантами. В частности, такая оценка не может быть осуществлена только путём сопоставления её с альтернативным вариантом бездействия» (выделено в оригинале. – Г.В.)).