2. Понятие и виды «иностранного элемента» в правоотношении. Понятие коллизии.

Определения нет. Обычно иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся.

1. Первая группа относится к субъектам правоотношения: оно становится международным, если его участниками выступают физические и юридические лица разных государств.

2. Вторая группа иностранных элементов относится к объектам правоотношения: оно становится международным, если возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом, или по поводу имущества, находящегося в России, но принадлежащего иностранцам. Сюда же относится и находящаяся на территории иностранного государства интеллектуальная собственность.

3. Третья группа иностранных элементов относится к юридическим фактам, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются частные правоотношения (например, русские поженились в Египте).

Таким образом, «иностранный элемент» можно определить как субъект/объект, который имеет иностранную принадлежность или юридический факт, который имел или имеет место за границей.

Коллизия права — это основополагающая категория международного частного права. Коллизия права в МЧП – это, прежде всего коллизия между материальными нормами национального частного права (гражданского, семейного, трудового и др.) разных государств. Коллизия права обусловлена двумя причинами:

• Первая и главная причина кроется в сущностном качестве самого предмета международного частного права. Являющиеся его предметом частноправовые отношения лежат в сфере действия частного права, имеющего национальный характер.

• Вторая причина сугубо юридическая – частное право разных государств отличается по содержанию, решая по-разному одни и те же вопросы. В результате, одни и те же фактические обстоятельства м/б по-разному оценены в различных правопорядках и получены различные ответы на один и тот же вопрос.

Таким образом, коллизия права — это объективно возникающее явление. Оно порождается двумя причинами: наличием иностранного элемента в частноправовом отношении и различным содержанием частного права разных государств, с которыми это отношение связано.

3. Предпосылки мчп. История развития мчп. Доктрины мчп.

Три предпосылки зарождения МЧП:

• Развитая торговля между странами (пока ее не было, не было повода для коллизии)

• Развитое гражданское право (если оно не развито, то разница в регулировании не особо сильно чувствуется)

• Признание прав за иностранцами (пока мы их не признаем субъектами права, МЧП нет, поэтому его не было в РЧП, так как иностранцы были врагами народа).

История развития. Древнеримское право признавало субъектом права только римского гражданина (civis romanus), иностранец считался врагом, стоящим вне закона. Исключение составляли латиняне, за которыми признавалась имущественная правоспособность. Развитие торговых отношений поменяли римские воззрения на чужестранцев. В республиканском Риме они стали называться перегринами и регулировались особой областью материального гражданского права (jus gentium), которое было более приспособлено для нужд развивающегося товарного оборота.

В 212 г. н.э. всех свободных людей Римской империи римскими гражданами, соответственно jus civile было уже в значительной мере реформировано в духе более прогрессивного jus gentium. Правда, законы предоставляли полную гражданскую правоспособность только подданным РИ. Однако единое jus gentium распространялось на всех, таким образом, старая доктрина, по кторой полная правоспособность римского гражданина не могла быть предоставлена чужестранцам, утратила практическое назначение. При едином jus gentium не было условий для развития коллизионных норм, способных обеспечивать правовое регулирование товарооборота. Во многих местах РИ сохранились местные обычаи.

После падения РИ ее территория была занята варварскими племенами, они принесли с собой свои обычаи и нравы, что привело не к уничтожению, а к ограничению РП. При этом каждый член того или иного племени подчинялся своему праву. Господствовал персональное начало в применении права.

С того времени, как в Западной Европе оформились феодальные отношения, на смену персональному началу пришел территориальный принцип. Чужеземец считался бесправным. Лицо, переходящее под власть нового сеньора, теряло прежние права и получало новые как пожалование от нового сеньора.

Что касается развития МЧП на Руси, то еще в договоре князя Олега с греками 911 года содержалась норма, которая имела цель воспрепятствовать захвату имущества русских, находящихся на службе в Греции, после их смерти. В РП тоже содержался ряд норм о сделках с «гостями» - чужеземными купцами. В договорах Новгорода с Готским Берегом и немецкими городками 1189 – 1199 годов было сказано о беспрепятственном проезде, об иммунитете иностранцев и т.д.

Доктрины. 1) Итальянская теория статутов (XIII – XV вв.) была основана Бартолом. Он считал, что статуты должны получить классификацию по видам и для каждого вида нужно установить коллизионным принцип. Потом Бальд, его ученик, в своих решениях применил принцип о личном статуте применительно к наследованию по закону, в отношении прав на недвижимое имущество он сформулировал принцип местонахождения вещи, в отношении договора – принцип действия законов места совершения.

2) Французская доктрина XVI в. основывается на теории «автономии воли», которую ввел Шаль Дюмулен. Для решения вопросов, не зависящих от воли сторон, он применял деление кутюмов на реальные (обязательные для всех лиц на данной территории) и персональные (кутюмы, «следующие за лицом»). Еще один юрист д’Аржантрэ определил, что все кутюмы в принципе территориальные, закон местонахождения определял права на вещи, а закон местожительства – право и дееспособность лица.

3) Голландская теория статутов XVII в. продолжает теорию д’Аржантрэ. Губер и Вут считали, что все законы территориальные, а признание иностранных законов осуществляется в силу международной вежливости.

4) Французская доктрина XVIII в. закрепляет верховенство персонального закона, однако, он понимается уже не как закон местожительства, а как закон гражданства.

Теория статутов развила 5 основные идеи.

1. Личный статут для тех правоотношений, где это необходимо

2. Есть отношения, где личный статут не должен играть роли, должен работать территориальный (реальный) статут.

3. В отношении недвижимости применяем территориальный статут, а в отношении движимости применяем личный статут.

4. Теория автономия воли. В ряде правоотношений нужно позволить субъектам самим выбирать право.

5. Форма сделки подчиняется месту совершения этой сделки.

Теорий появляется множество. Центр развития мысли передвинулся в Германию. 2 основных течений: универсанализм и покуляризма.

Течение универсианалисты пытались найти единую основу для всех государств. Ведь правоотношения одинаковы для любого правопорядка, поэтому давайте примем унифицированный акт.

Течение покуляризма: МЧП – это сугубо национальное право. Государство само разрабатывает для себя правила. Да, унифицированный акт может быть, но не надо ставить перед собой цель такой акт принять. Вектор развил теорию международной вежливости: государство само решает, какое право применять, если мы молчим, то предполагает, что мы применяем наше право.

5) Германская школа XIX в. отражает принципы, выдвинутые Савиньи и его последователями. Он считал, что всякое правоотношение тяготеет к определенному месту, для каждого правоотношения нужно отыскать его связь с определенным правопорядком, однако, тут определяющую роль играет автономия воли сторон, которая является первичной основой для разрешения конфликта.

6) Итальянская «национальная» теория XIX в. была разработана Мачини. Он считал, что внутри собственного государства индивид имеет неотъемлемые права личной свободы. Вне собственного государства человек сохраняет личные права и может противопоставить их другой государственной власти по месту своего пребывания. Т.е. закон гражданства стал рассматриваться в качестве основной коллизионной привязки.

7) Англо-американская территориальная доктрина сложилась в XIX в. сначала в США, затем распространилась в Англии. В основе доктрины лежит учение Стори. Государство вообще применяет лишь собственное право, но может признавать субъективные права, основанные на иностранном законе. Эта доктрина защищает теорию приобретенных прав.

8) Империческая теория XX в. Каждый коллизионный вопрос надо решать так: разберём дело, по ходу поймём, какое право нужно применять. Во Франции Арминижо.

9) Ещё одно направление – крайнего прагматизма (тоже результат усталости от поиска правильного подхода). В каждом конкретном случае мы будем искать выход (как же она быстро читает!). Рассмотрим варианты, выберем то, что больше подходит.

В середине 20 в. тенденция возврата к теории общих начал. Давайте, мол, попытаемся найти общий подход. Созданы межд. организации для выработке.

В Генте что-то образовано 1873 г. В Гааге Академия МЧП. Межд. ассоциация права.