7. Предварительный коллизионный вопрос. Адаптация. Хромающие отношения.

Предварительный коллизионный вопрос

• Суть: зачастую, от решения по одному коллизионному вопросу, решается другой вопрос.

Напр., определили, какое право применимо к наследованию (напр. – наследование недвиги – по праву страны ее нахождения); уяснили, что по этому праву наследует усыновленный; а усыновлен в другом государстве; какое право применить к тому, было ли лицо усыновлено? Или был ли заключен брак? А может ли наследовать? И т.д.

Подходы:

1. Разрешается по праву страны, которое регулирует основной вопрос. Одна и та же привязке для основного и второго вопроса

Мельхиор: для избежания множественности

2. У предварительного коллизионного вопроса должна быть своя привязка;

Лунц: как правило, такие вопросы касаются правосубъектности и гражданского состояния, поэтому первое правило не стоит применять – иначе получится, что в зависимости от ситуации возможно, например, как состояние в браке, так и его отсутствие, и т.д. Данное правило предлагается распространить и на иные случаи.

ГК не дает ответа; практика идет по второму пути

Адаптация норм

Урегулирование одних и тех же отношений разными правопорядками по разному?

Напр., условия вступления в брак определяется личным законом. Вопрос – а что есть сам ЛИЧНЫЙ ЗАКОН? Применить свое право, или право каждого из лиц?

Подходы

1. Адаптировать коллизионные нормы

2. Не адаптировать; каждую норму применять такой, какая она есть (Лунц)

практика: второй подход. Если судья начинает учитывать применение в других правопорядках, по сути, судья начинает создавать правопорядок ad hoc, что кажется неверным.

Напр., та же статья 1209. В старой редакции форма регулировался правом места совершения сделки. Сейчас страны пытаются двигаться по другому пути, не состыковывать разные правопорядки, применять один?

Адаптация. Судья в силу своего коллизионного права должен применить законы нескольких государств. При таком совместном применении нескольких правопорядком может создаться противоречие, затрудняющее регулирование данного отношения. Из установленных различными государствами норм суд должен создать правоприемлемое целое так, как если бы данные нормы были творением одного законодателя. После того, как установлено право, подлежащее применению, в него вносятся изменения и в результате суд создает норму материального права ad hoc, непосредственно применяемую.

«Хромающие» отношения

• Суть: те или иные отношения регулируют несколько прав либо вообще ни одно.

Напр., гражданин страны с принципом личного закона по месту проживания живет в стране с личным законом по принципу гражданства. Получается гражданин без личного закона, все страны говорят, что это не их, у них другой личный закон.

Напр., то же самое возможно и с ЮЛ, когда они регистрируются в одной стране, управление или нахождение в другой, деятельность в третьей и пр. Это ЮЛ какого права?

Выход из такой ситуации – кодификация коллизионных норм. В отсутствии же кодификации особое значение начинает принимать lex fori (право суда). То есть суд использует право своё по месту разбирательства. Проблема форм шоппинга возникает – предугадываем, в каком суде какой результат нам дадут.

Хромающие отношения. Отсутствие единообразия в коллизионном праве различных стран порождает многочисленные «хромающие» отношения, т.е. отношения, которые получают правовую защиту в одной стране и лишены ее в другой. Разрешение дела зависит от того, в какой стране предъявлен иск. Поэтому нужна унификация коллизионного права при сохранении особенностей в сфере материального права, которая сведет на нет «хромающие» отношения. Есть ситуации, когда лицо не под никаким правопорядком. Например, одно государство говорит, что ты не гражданин, потому что не проживаешь на его территории, а второе государство.

Договор тоже может быть в одном государстве признаваться заключённым, а в другом – не заключённым.

Единственное решение – унификация коллизионных норм. Нужны не национальные законы о гражданстве, а унификация.

Унифицированных источников коллизионного права очень мало. Есть межамериканская конвенция 1994 г., но участников мало. Участников Римской тоже мало. Все правопорядке с разным объёмом исключений признали автономию воль – это первый шаг. Теперь нужно сделать второй шаг – унифицировать коллизионные нормы.

Короче, решения вопроса хромающих правоотношений пока нет.

В связи с проблемой есть миграция юр. лиц – регистрируются в одной стране (режим проще), а действуют в другой.