1. Понятие и основные принципы франчайзинга

В условиях растущей рыночной конкуренции и глобализации экономики, на помощь бизнесменам приходит франчайзинг. Как способ развития малого бизнеса, он дает возможность повысить эффективность малого предпринимательства и помочь малому бизнесу, объединенному во франчайзинговые сети, на равных соперничать с мировыми корпорациями. Небольшое количество крупных сильных игроков на рынке имеют шанс выстоять в предстоящей конкурентной борьбе с иностранными компаниями. В то же время франчайзинг дает шанс вывести значительное количество российских торговых марок и технологий на федеральный и международный уровень.

Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособных и неохраноспособных имущественных прав и других объектов имущественных прав для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, договор франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:

• Представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть лишь коммерсанты ;

• Является взаимообязывающим договором, т.е. права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;

• Рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);

• Вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;

• Характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является «деловой комплекс» - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность - фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям;

• Не является в чистом виде меновой сделкой, т.е. хотя интересы его сторон и противоположны, однако присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора³³.

С принятием части второй ГК РФ³⁴ договор коммерческой концессии был выделен в самостоятельный вид, поскольку ему присущи черты, отличные от других гражданско-правовых договоров. Его регулированию посвящена глава 54 ГК РФ.

Предметом договора коммерческой концессии является передача правообладателем для использования в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Однако по данному договору могут быть переданы только те права на использование объектов промышленной собственности, на которые получены охранные документы, подтверждающие право правообладателя на данные объекты.

Договор франчайзинга как разновидность договора коммерческой концессии, по мнению М.И. Кулагина, используется в основном с целью создания системы распределения товаров³⁵.

В рамках франчайзинговой сети происходит постоянное усовершенствование технологий и способов ведения предпринимательской деятельности. В.Д. Рудашевский и М.А. Фурщик выделили этапы развития, которые проходят большинство франчайзинговых систем³⁶.

Как правило, сначала франчайзер обладает технологической уникальностью, которая уменьшается с развитием конкуренции. Затем создается система организации бизнеса, маркетинговая и административная системы, играющие в дальнейшем ключевую роль в преуспевании данной франшизной сети. Происходит постепенное признание деятельности системы по мере возрастания узнаваемости торгового знака. Вместе с тем случайные скачки технологии дают лишь временный эффект и в долгосрочном плане имеют намного меньшее значение, чем организационные достижения.

Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ), а в случаях когда по договору передаются объекты промышленной собственности, он, как и лицензионный договор, регистрируется в Патентном ведомстве РФ.

Договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав на объекты исключительной собственности пользователю на определенный срок (т.е. в пользование или в аренду), и в этом договоре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту не производится. Речь идет лишь о предоставлении права на использование этих прав. Кроме того, в силу специфики результатов интеллектуальной собственности возможность фактического использования этих объектов не обусловлена их передачей другому лицу. Такая возможность, по мнению В.В. Витрянского, имеется для каждого³⁷.

Некоторые авторы рассматривают договор коммерческой концессии как договор простого товарищества (или совместной деятельности) (гл. 55 ГК РФ), указывая на особый характер взаимоотношений, согласованное управление, особый порядок расчетов³⁸.

Общими для этих договоров является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передача (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

Каждый участник договора простого товарищества в качестве вклада в общее дело может внести имущество, в том числе деньги, а также профессиональные и иные знания, навыки и умения, деловую репутацию и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ). Наряду с этим вкладом признается выполнение определенных работ или услуг.

По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав, а также профессиональные знания, ноу-хау. Деловая репутация правообладателя по договору не передается, она лишь влияет на стоимость передаваемых по договору прав.

Оба эти договора могут заключаться на определенный срок или без указания срока (на неопределенный срок). Причем по договору коммерческой концессии пользователь, добросовестно исполнявший свои обязанности по договору, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ). Поскольку договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, его исполнение носит длящийся, часто не определенный по времени, характер. Договоры коммерческой концессии также носят долговременный характер и рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон.

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями общую цель. Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем совместная деятельность - не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата, общей для всех участников цели.

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии (франчайзинга), представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны.

Для этих договоров характерен высокий уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами этих договоров являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации. Так, товарищи по договору о совместной деятельности отвечают перед кредиторами солидарно (ч. 2 ст. 1050 ГК РФ). Ответственность сторон по договору коммерческой концессии наступает независимо от вины, а именно по правилам ответственности по обязательствам при осуществлении предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 401 ГК РФ). Правообладатель по данному договору несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям относительно качества товаров (работ, услуг), а по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю, отвечает солидарно с пользователем (абз. 2 ст. 1034 ГК РФ).

Если сравнивать понятия «франчайзинг» и «товарищество», то и между ними можно отметить некое сходство. В частности, в настоящее время все больше термином «товарищество» обозначается не только и не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа франчайзи, связанных с «головной» компанией, т.е. с франчайзером, на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода «сеть», форма стратегического альянса, функционирующая по единым принципам, под общей торговой маркой и использующая единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Таким образом, совместная предпринимательская деятельность может строиться на двух правовых конструкциях, содержащихся в части второй ГК РФ, а именно на основе договора коммерческой концессии или договора о совместной деятельности (простого товарищества)³⁹.

Вместе с тем получение выгод от совместной деятельности в рамках простого товарищества возможно лишь в случае заключения товарищами договоров с третьими лицами, т.е. когда эта совместная деятельность каким-либо образом реализуется вовне. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич отмечал, что договор товарищества «не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своею задачею заключение других договоров».⁴⁰

Стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии и многими другими договорами В.В. Витрянский объясняет тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно, и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров.

Так, в договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору; договору простого товарищества; договору комиссии и агентскому договору и иным гражданско-правовым договорам.

Однако, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК РФ, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм⁴¹.

Сама по себе идея франчайзинга относительно проста и заключается в передаче одной компанией прав на использование своего товарного знака, имени, другой компании на определенных условиях. При этом на практике речь, как правило, идет не просто о передаче прав на использование торговой марки или продукта. Очень часто франчайзер предоставляет возможность воспользоваться целой бизнес-системой, которая включает в себя рекламную политику, процесс производства товара и его продвижения на рынок, различные технологии ведения бизнеса. Таким образом, франчайзи получает в свое распоряжение уже утвердившуюся и проверенную концепцию ведения бизнеса в совокупности с методологической, консультационной и рекламной поддержкой. Вполне естественно, что при этом ему придется поделиться с франчайзером частью своей прибыли и независимости, поскольку работа под именем уже известной торговой марки предполагает соблюдение определенных сложившихся корпоративных правил ведения бизнеса.

Привлекательность франчайзинга заключается в наличии неоспоримых преимуществ для обоих участников франчайзинговых отношений. Для предпринимателей он предоставляет в распоряжение стабильный доходный бизнес, для известных фирм и компаний возможность расширить и упрочить свои позиции на рынке. На сегодняшний день только в США и Канаде оперируют более 3700 франчайзинговых компаний (около 2500 из них в США). Лидером по количеству представленных в стране франшиз стал Китай, там функционирует около 4500 предприятий.⁴²(см. приложение 2)

В международной практике существуют три основные сферы сотрудничества на условиях франшизы:

1. Сотрудничество в промышленной области. Оно осуществляется между производственными структурами. Франчайзер, являясь собственником патентов, технологий, представляет франчайзи право на их использование и реализацию на определенной территории.

2. Сотрудничество в сфере товарного обращения. В этом случае предприятие или фирма поставляют другой фирме товары для реализации в пределах определенной территории. Как правило, этим занимаются коммерческие структуры, стремящиеся оперативно расширить свои рынки сбыта. Обязательным условием такого сотрудничества является осуществление коммерческой деятельности от имени франшизодателя, предоставившего право реализации товаров с использованием его торговой марки.

3. Сотрудничество в сфере услуг. Механизм сотрудничества в этой сфере в основном аналогичен тому, что применяется при сотрудничестве в сфере товарного обращения. Различие состоит в объекте сотрудничества.

На сегодняшний день в российской практике наиболее интенсивно происходит развитие франчайзинговых отношений в сфере товарного обращения и в сфере услуг. Причем если раньше на российском рынке по системе франчайзинга работали в основном зарубежные фирмы, то сейчас все более активно начинают работать в этом направлении и российские компании. Интенсивно развиваются франчайзинговые отношения в системе питания ("Русское бистро", "Пицца-Хат"), компьютерной индустрии ("Лампорт", "1С"). Зарождаются франчайзинговые отношения и в сфере производства ("Довгань").⁴³(см. приложение 3)

Однако сфера применения франчайзинга для российской практики отнюдь не ограничивается указанными видами деятельности. На сегодняшний день можно сказать, что с определенными допущениями практически любой бизнес может развиваться по системе франчайзинга. К популярным сферам можно также отнести: общественные услуги (обслуживание бизнес-центров, доставка товаров, печать, службы по трудоустройству и т.д.), различные магазины, автосервис, оздоровительные центры и торговые предприятия, бухучет и услуги по налогообложению, строительство и ряд других. Столь обширная "география" франчайзинга объясняется прежде всего наличием обоюдовыгодных преимуществ подобной формы сотрудничества.

Преимущество для продавцов выражается в том, что увеличиваются его материальные ресурсы; для покупателей же в том, что он берет уже готовую модель для реализации, и чем известней франчайзер, тем грамотней модель бизнеса, выше доверие к бренду и больше вероятность на успех.

Преимущества для франчайзера заключается в том, что он получает гарантированно- стабильный объем продаж производимой продукции, так как франчайзи должны при обретать у него установленные договором партии продукции, номенклатурно-расходных материалов или других товаров или услуг. Тем самым франчайзеру не требуется вкладывать дополнительные ресурсы как финансовые так и кадровые в то, чтобы рас ширить свою долю участия на рынке. Следующим положительным моментом для франчайзера является отсутствие необходимости полного контроля деятельности франчайзи. Условия сделки обычно дают полную картину деятельности покупателя модели: ограничения и предписания, со блюдение которых является обязательным. Более того, эффективное развитие фран чайзинговой сети выступает как функциональная реклама бренда, не требующая до полнительных финансовых затрат.

Преимущества для франчайзи заключается в том, что франчайзи приобретает уже проверенную и обработаннуюбизнес-модель, доказавшую свою эффективность. Тем самым франчайзи может под известным именем, которое в свою очередь уже имеет клиентуру, функционировать на рынке. А также он становится частью рекламной и маркетинговой стратегии фе дерального уровня.

Несмотря на то, что франчайзер владеет определенной степенью контроля над фран чайзи, он сохраняет экономическую и юри дическую эффективность.

Наряду с плюсами, франчайзинг имеет и ряд недостатков. Поскольку франчайзи являются независимыми владельцами предпринимательской структуры, то даже на основе заключенного франчайзингового договора могут возникать разногласия при контроле над сделками, осуществляемые франчайзи в своей предпринимательской структуре. Негативное влияние могут оказать и неэффективно работающие франчайзинговые предприятия. Потенциальные потребители рассматривают каждое франчайзинговое предприятие как часть одной холдинговой структуры, использующей единый товарный знак. И если у какого-нибудь фран чайзи неэффективно функционирует его предпринимательская структура, то это будет оказывать негативное влияние на всю франчайзинговую систему.

Еще одной трудностью является сохранение конфиденциальности коммерческой тайны, при которой франчайзи имеет доступ к коммерческим тайнам, при прохождении обучения по программе франчайзера и в ходе осуществления своих прав, в рамках заключенного договора. При этом договор франчайзинга запрещает франчайзи разглашать коммерческую тайну, но все равно в ряде случаев это случается. Также может возникнуть ситуация, когда франчайзи расторгает контракт с франчайзером и открывает свое собственное бизнес направление, которое представляет прямую конкуренцию франчайзеру на основе информации, полученной от франчайзера при прохождении обучении и непосредственно выполнения условий договора. Недостатки для франчайзи сведены к тому, что они должны строго соблюдать правила и ограничения, установленные франчайзером, даже если они не приносят запланированной экономической выгоды. Многие Франчайзи на условиях договора вынуждены производить закупку сырья и продукции у поставщиков, отобранных франчайзером, что может привести к ограничению их доступа на рынок свободной конкуренции и покупки сырья и продукции по завышенным ценам.

Для франчайзи в рамках договора могут устанавливаться жесткие ограничения при выходе из бизнес цепочки, включая запрет на открытие конкурирующих предпринимательских структур в течение установленного срока или на определённом рынке сбыта. Франчайзи не могут оказывать влияние на деятельность по вопросам предпринимательского маркетинга и размещения рекламы, но при этом могут быть вынуждены производить оплату централизованных маркетинговых и рекламных кампаний. Следовательно, у них могут появиться дополнительные статьи затрат.

По мнению Члена Совета директоров Российской Ассоциации Франчайзинга (РАФ), председателя Комитета по работе с франчайзи, президента Российской Ассоциации Развития Франчайзинга (РАРФ) Александра Майлера « Франчайзинг – весьма выгодный метод для всех сторон. Продавцам франшиз он выгоден, поскольку развитие идет на привлеченные извне средства, повседневные проблемы точек решают франчайзи, которые кровно заинтересованы в успехе и развитии своего, а значит и общего с франчайзером бизнеса. Покупателям франшиз франчайзинг выгоден, прежде всего, благодаря высочайшей надежности инвестиций, а в некоторых случаях, когда покупатель франшизы не опытный предприниматель, франчайзинг – это единственный способ открыть свое дело, и не потерять деньги. Выгодно и государству, поскольку франчайзинг это, по существу, мультипликатор рабочих мест, так как системное тиражирование успешных малых предприятий также системно создает новые рабочие места» Из этих слов мы можем сделать вывод, что франчайзинг нужно продолжать внедрять, тем самым увеличивать количество франшиз на территории Российской Федерации.

Финансовый кризис 2008 года показал, что франчайзинг может быть ключом к установлению эффективного партнерства и защиты капитала в условиях инфляции и нестабильной экономики. Компании, развивающиеся по системе франчайзинга, оказались более жизнеспособными. Согласно данным Международной Ассоциации Франчайзинга во время кризиса потерпели неудачу только 6 % предприятий развивающихся по франчайзингу. В то время как, более 30 % компаний малого и среднего бизнеса, работавших самостоятельно разорились.

В настоящее время в России около 500 компаний франчайзеров и почти 20000 франчайзи. Большинство франчайзинговых компаний представляют сферы продуктов питания и ресторанного бизнеса; розничной торговли одеждой и обувью; достаточно широко представлена сфера услуг. При этом доля иностранных франшиз на отечественном рынке порядка 40 %. Можно назвать такие известные бренды как: KFC, Subway, Baskin Robbins, Burger King, Син- набон, Pizza Hut; Terranova, Call, Mango и другие.

Франчайзинг исторически и прочно утвердился в развитых странах под воздействием объективных потребностей экономического развития. Более того, в некоторых странах эту форму предпринимательской деятельности считают не только эффективной, но и действенной, несмотря на недостатки как для франчайзера, так и для франчайзи. Франчайзинг довольно молодое направление в экономике России, но при этом развивающееся и распространяющееся на территории Российской Федерации.

По данным американских экспертов, в течение первых 5 лет деятельности разоряются 83 % малых предприятий, а среди франчайзи в среднем 15 %. Это очень хороший курс для российских предпринимательских структур.

Очевидно, что организация предприятия на условиях франшизы значительно снижает предпринимательские риски, так как в этом случае происходит использование уже отработанного и доказавшего свою эффективность бизнеса. Таким образом, развитие франчайзинга в России может оказаться одной из наиболее эффективных форм поддержки малого предпринимательства, это одно из возможных решений столь важной государственной задачи.

Однако, к сожалению, развитие франчайзинга в России не находит должной поддержки на государственном уровне. Имеется большое количество проблем как на государственном, так и на экономическом уровне. Рассмотрим данный вопрос более подробно в следующем пункте главы.