7. Право и власть

Большей частью неразрывную связь права и власти усматривают в факте обеспеченности государством принудительной силы права, т.к. государство является центральным институтом политики, входя в определение ее сущности как борьбы за государственную власть. Пересечение права и государственной власти дает совпадение общих для них категорий: «законность», «преступность», «власть», «режим» и т.д. В этом смысле не случайно частое употребление характерных словосочетаний – политико-юридические взгляды, политико-правовой режим.

В рамках юридического нормативизма естественным представляется утверждение, что только государство в состоянии обеспечить через механизм власти и управления реализацию единых, общеобязательных, строго определенных норм взаимоотношений и поведения в государственно-организованном (следовательно, социально-неоднородном) обществе, нарушение которых влечет ту или иную меру воздействия. В таком обществе право не только поддерживается и обеспечивается государством, но и само поддерживает и обеспечивает его. Тем самым право в форме законодательства выражает ценностные основания государственной политики, непосредственно регулирует деятельность государственных органов и создает условия деятельности политических организаций.

По отношению к государственной власти специфика права заключается в регуляции социальных интересов через призму притязательно-обязательных отношений между людьми и социальными институтами, тогда как в политике на первый план выходят отношения властной и подвластной воль (доминирование – подчинение).

Что же такое власть? Как социо-культурный феномен она многомерна, сложна и неоднозначна. Власть, по своему предназначению, выступает мощнейшим средством управления и регулирования. Власть придает обществу целостность и организованность, целенаправленный характер развития. Мы уже упомянули самое широкое, общепсихологическое понятие власти – отношение доминирующей и подчиненной воли. Но нас интересует власть в обществе, власть как волевое общественное отношение, возникающее в результате взаимодействия социальных групп и общностей людей. То есть в самом общем виде власть возникает как следствие дифференцированности общества на социальные группы, из иерархического характера их взаимодействия, требующего определенной организации и порядка.

Чаще всего власть определяется в директивном аспекте – как господство, обеспечивающее выполнение приказа, директивы; в функциональном – через способность и умение практически реализовать функции социального управления; в коммуникативном аспекте – сотрудничество и согласование позиций субъектов и объектов власти.

Государственная власть является публично-политическим отношением господства и подчинения между социальными группами. Правовое сознание, нормы права, институты права и т.д. всегда в той или иной мере политизированы, поскольку бытие права опосредовано государством и данным политическим соотношением социальных групп. Отсюда вытекает и то, что правовые доктрины приобретают неизбежно идеологический характер, выражая интересы вполне определенных социальных и политических сил.

Необходимая для воспроизводства целостности общества и его управления политическая, государственная власть реализуется всегда через систему властных органов, аппарат принуждения, в деятельности которых выражается как существующая социально-классовая структура, так и собственные закономерности политики. Как отмечает С.С. Алексеев, природа политической власти содержит потенциал деструктивного насилия, неконтролируемого самовозрастания мощи властеуправляющего слоя, превращения государства в машину для подавления интересов большинства населения¹. Но, даже ставя себе на службу законодательство, тоталитарное государство не может свести к нулю суверенность, самостоятельность права как социального феномена.

Попробуем разобраться во взаимоотношениях права, власти, государства и политики.

Регуляция деятельности людей с необходимостью приобретает властный, принудительный характер, поскольку в социальном взаимодействии сталкиваются различные, порой противоположные интересы, вытекающие из различного и неравного положения людей в системе общественных отношений. Да, авторитетная власть опирается на добровольное подчинение большинства населения. Но при возникновении острых социальных противоречий, выбор определенных целей и средств действия опирается на волевое решение, на угрозу применения силы, при необходимости – использование самых жестких мер. Властный способ регуляции вытекает из самой природы общественных отношений, складывающихся из бесконечного многообразия и неисчерпаемой сложности индивидуальных поступков, взаимодействий – их непросто привести к единой рационально выработанной модели.

Власть, стремящаяся быть фактором упорядочения деятельности людей, соподчинения их воль, должна, исходя из объективных тенденций и обстоятельств, поддерживать и укреплять одни из них, блокировать и запрещать другие. Условием создания прочной государственности является политическая консолидация общества. Государство, раздираемое противостоянием различ­ных политических сил, неспособно решать возникающие в обществе задачи. Идея солидарности общества вытекает из осознания взаимосвязанности всех членов общества, независимо от того, к каким социальным группам они относятся. Сознание взаимосвязанности важно не только для различных социальных групп, но и для различных политических сил, для которых зачастую отсутствует определенная социальная база. Политическим партиям, движениям трудно осуществлять свои программы, не считаясь с другими политическими течениями. Из этого возни­кает неизбежность политического компромисса как средства достижения социальной солидарности. И в этом большая роль принадлежит государству.

Разумеется, при этом мы должны помнить о тех силах самоорганизации и саморегуляции, которые существуют в обществе помимо институционально организованной власти, – связанные с социальной природой самого человека и первичных форм его жизнедеятельности. Но отсутствие или паралич власти ведут к разрушению системы нормативной регуляции, возрастанию непредсказуемости будущего, доминированию воли сильного, снижению защищенности человека.

Восприятие социальной стабильности как блага не означает безусловной позитивности любой упорядоченности. Упорядоченность может достигаться двумя прямо противоположными способами – как через гармонизацию, согласование, компромисс между различными интересами и действиями, так и посредством репрессии, грубого подавления одних интересов в пользу других.

Следовательно, между правом и властью могут возникать и возникают не только отношения инструментального взаимодействия, но и конфликтные отношения, отражая реальность столкновения и противоборства социальных, национальных и прочих интересов социальных слоев и групп, народов и государств. Динамичность и подвижность политической борьбы часто приводит к стремлению тех или иных политических сил нарушить нормы права, противопоставить законности целесообразность, попытаться внести в действующее законодательство поправки, диктуемые сиюминутными или крайне эгоистическими интересами.

Не случайно сегодня к числу наиболее опасных преступлений относят государственный терроризм (насилие власти) и государственную коррупцию (продажность власти). Коррупцию, прежде всего, в исполнительной власти, относят к одному из самых опасных и всепроникающих социально-негативных явлений. Она разрушает сами основы общества, создавая огромный разрыв между декларациями равенства перед законом и реальной практикой привлечения к уголовной ответственности. Смещение уголовно-правового контроля от преступлений власти, интеллекта и богатства к преступлениям бедности, невежества, слабой адаптированности свидетельствует о возрастании национального лицемерия и произвола власть имущих, тем более, что по своему характеру коррупция обладает исключительной латентностью и снисходительностью к ней со стороны властей. Коррупционные преступления трудно раскрываемы ввиду согласительного характера их совершения, даже вымогательство взятки не всегда обжалуется из-за страха людей и отсутствия доверия к борьбе с коррупцией. По экспертным оценкам, удельный вес учтенной коррупции в общем массиве реальной коррупционной преступности не превышает 1–5%, остальные коррупционные деяния не регистрируются, не расследуются и не наказываются. Факт массовости коррупционных преступлений свидетельствует об очевидном: отсутствует реальность угрозы наказания, и это не скроют никакие кампании по разоблачению «оборотней в погонах» или сдаче отдельных зарвавшихся или «подставленных» чиновников.

«Коррупция, – отмечает В.В. Лунеев, – не сводится к примитивному взяточничеству, особенно в условиях рыночной экономики, свободной торговли и демократии. Лоббизм, фаворитизм, протекционизм, взносы на политические цели, традиции перехода политических лидеров и государственных чиновников на должности почетных президентов корпораций и частных фирм, инвестирование коммерческих структур за счет госбюджета, перевод государственного имущества в акционерные общества, использование связей преступных сообществ и т.д. являются завуалированными формами коррупции».

Сегодня в качестве основной стратегической цели перед Россией совершенно верно поставлена задача модернизации общества. Но коррумпированное государство нигде и никогда не могло решить такой задачи! Более того, коррумпированное государство не просто неотделимо от организованной преступности, оно само создает благоприятные условия для процветания наркобизнеса, проституции, контрабанды, торговли оружием и бандитизма; оно само криминализировано, продавая все «оптом и в розницу» и прибегая к насилию; оно становится беззащитным перед внутренними и внешними угрозами. Проблема коррупции, тем самым, является проблемой нежизнеспособности правовых норм, судебной системы, независимых средств массовой информации. Коррупция становится не просто фактором дестабилизации общества, но угрозой самой возможности его существования в рамках цивилизованного государства. Проникнув во все сферы общества, став типичным способом существования, коррупция начинает воспроизводить себя в расширенных масштабах через формирование ценностных ориентаций на стяжательство, алчность, корысть, беспринципность. Широкие и устойчивые коррупционные сети уже не просто извлекают прибыль из своей противоправной деятельности, но инвестируют ее в развитие самой коррупции. Затрагивая интересы отдельных граждан, социальных групп, всего общества в целом, воздействуя на внутреннюю и внешнюю политику государства, деформируя государственно-правовые механизмы, формируя определенные нравственные установки в обществе, коррупция имеет все необходимые признаки для ее выделения в самостоятельное социально-правовое явление.

В проекте резолюции для VIII Конгресса ООН государствам- участникам были рекомендованы определенные меры по борьбе с коррупцией, в том числе:

а) рассмотрение адекватности национального законодательства – от процессуальных норм, охватывающих все виды коррупции, до соответствующих и надлежащих санкций;

б) разработка административных механизмов по предупреждению коррупции и злоупотребления властью;

в) разработка правовых положений для конфискации средств и имущества, приобретенных в результате коррупции; применение экономических санкций к предприятиям, причастным к коррупции¹.

В Национальном плане противодействия коррупции, утвержденном Президентом Российской Федерации 31.07.2008 (Пр-1568), коррупция определена как одна из угроз Российской Федерации, указаны основные направления и меры противодействия, установлен Перечень первоочередных законодательных актов Российской Федерации, которые необходимы для обеспечения эффективности антикоррупционной деятельности. Эти меры служат реализации Стратегии национальной безопасности – правовой безопасности общества и государства, защите Конституции, конституционного строя, законности, правопорядка, общественно-государственной и экономической систем. Коррумпированность государственного аппарата делает его «прозрачным» не только для коммерческих структур, но и для потенциальных экономических, политических и военных конкурентов нашей страны, что выводит проблему коррупции на уровень защиты национальной безопасности России.

В общем виде коррупционные преступления – это запрещенные уголовными законами под угрозой наказания общественно опасные деяния, совершаемые посредством использования должностных полномочий или имеющегося государственного статуса в целях личного обогащения или из корыстных побуждений. Федеральный закон «О противодействии коррупции» определяет ее следующим образом: «злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, коммерческий подкуп либо иное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных прав для себя или для третьих лиц, либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами».¹ Правоведы указывают на сложность и неполноту дефиниции, которая не учитывает всех вариантов дачи и получения взятки, действий, не обязательно ведущих к формальному получению материальной выгоды, зато сулящих таковую в будущем и т.д.² Сегодня коррупция охватывает более широкий диапазон правонарушений. В него включают: воровство, или незаконное присвоение общественного имущества или капитала; патронаж в рекрутировании на государственную или муниципальную службу, в распределении бюджетных доходов, «торговлю влиянием» – обеспечение за деньги принятия выгодных решений, заключение государственных контрактов в интересах определенных лиц или компаний; дача и получение взятки, и многое другое. Порой коррупция соседствует с другими преступлениями, и их трудно отделить друг от друга; в некоторых случаях элементы коррупции присутствуют, но не являются определяющими.

Это криминогенные по своему содержанию законы; принятие и утверждение правовых актов с использованием дезинформации и обмана; фальсификация результатов выборов и референдумов; правовой произвол органов государственной власти и должностных лиц; нарушения конституционного порядка законодательной и правоприменительной деятельности.

Показательные наказания коррумпированных чиновников обычно не дают почти никакого результата, потому что на месте устраненных (разжалованных или казненных, как в Китае) появляются новые казнокрады и вымогатели взяток. Как правило, центральное правительство не имеет сил для тотального контроля над деятельностью чиновников, поэтому оно обычно довольствуется поддержанием некоторой «терпимой нормы» коррупции, пресекая лишь скандальные и опасные формы ее проявления. «Профессиональную слабость и реальную ориентированность государственного аппарата на частную выгоду в условиях конфликта интересов, – считает О. Дамаскин, – следует признать важнейшей управленческой проблемой сегодняшней России, влияющей на все сферы общественной жизни и усугубляющей действие ряда негативных факторов».¹

Не является панацеей и рекомендация «Конвенции против коррупции» (ООН, 2003 г.) по созданию специализированных государственных органов по борьбе с коррупцией, служб собственной безопасности во всех ведомствах, поскольку в последнее время участились сообщения о должностных преступлениях офицеров уже существующих служб. Как известно, создание служб собственной безопасности в службах собственной безопасности – это прогресс в «дурную бесконечность». Любой внутриведомственный контроль, особенно в условиях поражения госструктур цинизмом и погоней за материальным благополучием, неизбежно, рано или поздно, начинает буксовать, служить не закону, а ведомственному руководству. Потому пока вряд ли можно надеяться на эффективность преодоления коррупции исполнительной властью, равно как и другими, формально от нее независимыми структурами, но на деле объединенными с нею общими политическими и имущественными интересами. Так, отмечает С.А. Денисов, вряд ли можно уповать на прокуратуру, поскольку «…порядок назначения на должность прокуроров и фактическая зависимость их от президентских структур, а также от региональных элит, делают эти органы пассивными, если речь заходит о коррупции в высших эшелонах власти».²

Законодательное введение и применение понятия незаконного обогащения значительно облегчает уголовное преследование коррупции. Для того чтобы осудить казнокрада и взяточника, не обязательно доказывать, что он украл или получил взятки. В определенных обстоятельствах достаточно доказать, что данное должностное лицо обладает имуществом и активами, происхождение которых оно не в состоянии объяснить легальными источниками доходов. Не лишними будут и меры оперативно-розыскного характера по выявлению скрытого имущества в случае сомнений в честности чиновника. Практика конфискации имущества за коррупционные преступления, принятая во всех цивилизованных странах, позволила весьма существенно снизить их уровень. Исходя из мировой практики и применительно к российским условиям вполне обоснованно предложение ввести в наш Уголовный кодекс статью, предусматривающую ответственность за так называемое незаконное обогащение, как, например, в Италии, где чиновник должен уметь доказывать легальность приобретенного имущества – своего и своей семьи. Кстати, и в Китае, в соответствии со статьей 395 Уголовного кодекса при очевидном превышении собственности и расходов государственного работника над его законными поступлениями, можно требовать указания на их источник. В случае неудовлетворительного объяснения служащий может быть наказан лишением свободы на срок до 5 лет; разница в суммах рассматривается как незаконный доход; часть собственности, превышающая законную, взыскивается.

Поскольку чем далее, тем более коррупция приобретает формы изощренных многоходовых схем с влиятельным прикрытием на всех их этапах, поэтому особенно важно использование экономических способов противодействия, отработанных методик анализа финансовой деятельности и получения достоверной информации о типичных преступных операциях. Ликвидация возможностей легализации доходов от коррупционной деятельности или существенное осложнение возможности применения схем их легализации ставит под сомнение целесообразность совершения коррупционных преступлений.

Многие, причем общепризнанно, демократические государства сознательно пошли на известное ограничение презумпции невиновности для государственных служащих ввиду крайней опасности коррупции для общества. Возмущенным демагогам (относительно незыблемых прав человека) можно напомнить, что человек, поступая на государственную службу, должен быть изначально готов к известному ущемлению своих прав. Известно, что в демократических государствах все должностные лица ежегодно подают декларацию о доходах, в которых указывают суммы и источники доходов и расходов, включая движимое и недвижимое имущество. Любое несоответствие доходов и расходов дает право представителю налоговых органов задавать чиновнику соответствующие вопросы. Если чиновников просто забыл указать законный источник доходов, например, полученное наследство, он несет ответственность за неуплату налогов. При отсутствии доказательства законности доходов возбуждается уголовное дело по факту незаконного обогащения. Апелляция к презумпции невиновности или же к моральному доводу о зависти в системе ценностных координат правового государства не воспринимается.

Как весьма действенное средство борьбы с должностными правонарушениями Прокуратура РФ рассматривает так называемую дисквалификацию – т.е. лишение права занимать руководящую должность в соответствующем исполнительном органе. Судебная практика достаточно убедительно показала, что с подобным пятном в биографии рассчитывать на успешную карьеру в сфере управления уже не приходится и дисквалификация для многих чиновников оказывается гораздо более суровым наказанием, чем штраф или иное материальное лишение.

Справедливо провозглашен лозунг создания атмосферы всеобщей нетерпимости к коррупции, вообще правовому нигилизму. Но при этом отсутствуют четкие и ясные представления о том, что понимается под «атмосферой нетерпимости», какие именно меры и способы общественного воздействия наиболее эффективны и приемлемы. В отечественной литературе ссылаются на опыт США, в которых более 60% разоблаченных в стране взяточников выявлены по письмам населения («трудящихся») в специальные службы по борьбе с коррупцией, сообщавших о фактах значительного расхождения образа жизни чиновника и возможностей его служебного положения. Конечно, ментальность нашего населения пока отнюдь не ментальность налогоплательщика, но, может быть, стоит обратить внимание на создание, восстановление реальной независимости средств массовой информации, способных проводить самостоятельное расследование фактов коррупции, прежде всего в тех структурах, которые им наиболее подвержены и сами должны этим заниматься.

Правда, при этом, что, собственно, и составляет проблему, выступления СМИ, или, скажем, Общественной палаты, других организаций гражданского общества не должны повисать в воздухе, получать формальные отписки или вообще замалчиваться.

В этом контексте заслуживает внимания предложение профессора РАГС В. Соколова о том, что всякое публично высказанное сомнение в нарушении законов, норм морали в отношении государственных служащих должно рассматриваться как этическое обвинение, Значит, оно должно влечь за собой обязательное открытое объяснение – «откуда у него деньги на миллионные траты, в силу каких причин его сын владеет огромным состоянием, почему одна и та же фирма получает от него государственные заказы» и т.д. и т.п.¹ С этой идеей вполне согласуется действующая в некоторых странах норма уголовного права о конфискации in rem – конфискации, при которой бремя доказывания законности приобретения имущества переносится на его владельца (в случае, когда возникают достаточные основания полагать, что оно получено в результате коррупционных действий). Законодательное введение и применение понятия незаконного обогащения значительно облегчает уголовное преследование коррупции. Для того чтобы осудить казнокрада и взяточника, не обязательно доказывать, что он украл или получил взятки. В определенных обстоятельствах достаточно доказать, что данное должностное лицо обладает имуществом и активами, происхождение которых оно не в состоянии объяснить легальными источниками доходов.

Не вызывает сомнения идея о необходимости внедрения кодексов этического поведения государственных и муниципальных служащих, имеющих силу нормативно-правовых актов, подкрепленных деятельностью специальных комиссий по расследованию неподобающего служебного поведения, разрешению конфликта интересов не в пользу государства и общества.

Но выдержки из этического кодекса государственных гражданских служащих Алтайского края наглядно свидетельствуют о крайней степени профанации этой идеи набором детски-наивных пожеланий: «Гражданский служащий должен быть корректным и вежливым во взаимоотношениях с коллегами, обращаться к ним по имени и отчеству. Гражданский служащий не должен допускать аморальных форм поведения, быть скромным в повседневной жизни и быту».

В этом же ключе приходится трактовать и недавнее разъяснение Пленума Верховного суда нижестоящим судам по делам о должностных правонарушениях чиновников. Им рекомендовано впредь рассматривать как уголовное преступление, наказываемое по ст.285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями), протекционизм – незаконное содействие в трудоустройстве, продвижении по службе, поощрении подчиненного, а также иное покровительство по службе, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности. Благое пожелание противодействия карьеризму, семейственности, клановости приходит в явное противоречие, во-первых, с практической невозможностью доказать преступное покровительство, во-вторых, что гораздо важнее, с укоренившейся системой подбора, расстановки и оценки кадров по принципу личной преданности руководителю. Выходит, Верховный суд тоже включился в «кампанию». Между тем, выходом из ситуации могло бы служить поэтапное внедрение системы пожизненного найма госслужащего, аналогичной правовому институту пожизненного чиновничества в ФРГ. Во избежание недоразумений подчеркнем: речь идет не о механической рецепции норм, сложившихся на существенно иной культурно-цивилизационной почве, но – об извлечении положительного опыта из организации государственной службы, в которой чиновник лоялен не начальнику или ведомству, а самому демократическому государству, тем самым – обществу.

Системный характер коррупции, т.е. ее всеобъемлющее проникновение во все сферы жизнедеятельности общества, основополагающие институты государства, прежде всего – властные структуры, правоохранительные и судебные органы, обусловливает актуальность анализа ее многообразных форм, соответствующих мер преодоления, противодействия, выяснения условий, причин и факторов ее возникновения и устойчивого распространения, а также необходимость акцента на системообразующих моментах коррупции, неотделимых от феноменов политической власти, государственного управления.

Правда, стоит оговорить, во избежание соблазна, пусть даже невольного, извечное наше пристрастие во всем винить «начальство», чиновников – бюрократов и иже с ними. В коррупции традиционно выделяют два уровня: «верхушечный» и «низовой». Верхушечная коррупция охватывает высшее и среднее звенья чиновничества и политиков (эти группы в значительной степени пересекаются), сопряженные с принятием значимых властно-управленческих решений, имеющих соответствующую цену, – относительно законов и нормативных актов, госзакупок и аукционов, изменения форм собственности и т.п. Низовая же коррупция вплетена в повседневную жизнь, рутинное взаимодействие граждан, физических и юридических лиц с исполнительским звеном государственной и муниципальной службы – регистрации, справки, штрафы, таможенные сборы и т.д.

Так вот, по данным широкомасштабного анкетного опроса населения Институтом социологии РАН (2008 г.) подтвердилась одна из негативных особенностей современного российского общества. Резкое, непримиримое осуждение казнокрадства, мздоимства и вымогательства «верхов» вполне уживается со снисходительным, оправдывающим отношением к низовой коррупции, которую «не замечают», считают естественным фоном обычной жизни.

Поэтому можно смело утверждать, что коррупцию невозможно преодолеть без реальной политической конкуренции, неизбежно сопровождающейся как публичными разоблачениями должностных злоупотреблений, протекционизма, казнокрадства и т.п. в стане политических противников, так и собственного очищения от лиц, дискредитирующих партию или государство. Это означает, в частности, требование покончить с беззастенчивым использованием административного ресурса при формировании представительных органов власти, равно как и требование действительного разделения властей и формирования системы взаимных сдержек и противовесов.

До тех пор пока будет сохраняться и оправдываться система авторитарной политической власти, сводящая роль политической оппозиции к клоунаде, будет сохраняться и имитационный характер «борьбы с коррупцией», с заранее предсказуемым и печальным финалом.

Особенно ярко противоречия права и политики выражаются в периоды революционных потрясений общества, смены одного общественного строя другим. На примере так называемого мнимого конституционализма, представляющего собой гибрид новых (конституционно-правовых) политических форм и старого (авторитарного) политического содержания, можно наблюдать превращение конституции не в средство социального контроля, а в средство легитимации традиционных носителей власти по образцам уже существующих демократических режимов. Для нас сегодня весьма интересен вывод о том, что этот политический мутант выступает скорее как реакция на радикальный переход от авторитарного режима к демократии, средство стабилизации общества в интересах традиционно правящего класса (социальной группы), чем как переходная форма к правовому государству. По мнению исследователя этой проблемы, данный феномен представлен в истории разных стран рядом форм – от конституционной монархии до президентской республики и различных форм диктаторских режимов¹.

Между тем, подлинное право, право как таковое невозможно без законодательных ограничений, которые общество налагает на возможные корыстные или репрессивные действия самого государственного механизма, чиновников. Эти ограничения фиксируются в Конституции, имеющей смысл наиболее непосредственного выражения воли народа как суверена. Именно Конституция в чистом виде воплощает законность в отличие от административно-бюрократических предписаний, выступая фундаментом правовой системы. К сожалению, в современной России развитие конституционализма определяется, как уже отмечалось, не столько его внутренней логикой, сколько соотношением различных политических сил, социокультурной природой власти.

Одним из социокультурных измерений власти является ее легитимность, т.е. признание и принятие власти большинством населения, его согласие на подчинение. Важным аспектом легитимности власти выступает ее легальность – законный порядок формирования, способность создавать законы, нормы и ими руководствоваться, т.е. поддерживать режим законности. Разумеется, и в прошлом, и в настоящем человечества нередки ситуации несовпадения легитимности и легальности – в зависимости от типа легитимности. Напомним, что в историческом контексте выделяют несколько типов легитимности власти:

- традиционный, основанный на традиционных ценностях общества;

- харизматический, созданный верой народных масс в исключительные, сверхъестественные качества политического вождя, обладающего личным авторитетом;

- идеологический, обусловленный опорой власти на определенные идеологические ценности:

- силовой, обусловленный победой одной из противоборствующих сторон (в гражданской войне);

- международно санкционированный, то есть официально признанный международным сообществом и др.

Степень легитимности государственной власти определяется уровнем принуждения, используемого для удержания власти и реализации политики, идеологического манипулирования массовым сознанием, социальной напряженности и гражданского неповиновения и т.п. Поэтому есть смысл говорить о формальной легальности власти, обеспеченной подтасовкой результатов выборов, использованием административного ресурса, и правовой легальности. Утрата избирателями доверия к институту выборов, стойкое чувство, что от них ничего не зависит, как следствие – массовый абсентеизм, свидетельствуют о фактической делегитимизации власти.

Правовая легальность власти в современном цивилизованном обществе обеспечивается демократическими избирательными процедурами: всеобщими, равными, тайными, прямыми, честными и конкурентными. Поэтому легитимность демократической власти определяют в качестве рационально-правовой.

Будучи сформированной, легальная власть действует на основе открытых, обоснованных, доступных для сведения всего общества правовых норм. Для нее свойственна иерархизация ответственности должностных лиц, определение прав и обязанностей всех участников правоотношений; относительная стабильность правовых норм и их независимость от личных особенностей носителей власти; одномерность закона – его единство для всех. По всем этим основаниям легальная власть противостоит нелегальной, следовательно, – преступной, опирающейся на силу и произвол. Конституция легализует государственную власть, обретает действительность и действенность в той мере, в какой большинство населения разделяет ее ценности и следует в повседневном поведении ее нормам. Кроме того, подлинный конституционализм неотделим от лишения бюрократии властной исключительности по персонификации государственной воли.

Право с момента своего зарождения было призвано не усилить власть сильного, но, наоборот, ограничить ее. Не случайно Аристотель рассматривал право как политическую справедливость.

Источник прав человека – сам человек, его потребности и интересы, его образ жизни, его потребность в свободе самореализации и утверждении в мире людей своего человеческого достоинства и чести. Сам же человек и выступает носителем этих прав, подтверждая тем самым человеческое, социальное, а не государственное происхождение права.

Социальное происхождение права означает его первичность по отношению к государству, публичной власти. Государство же (в социально-неоднородном обществе) выступает инструментом, способом достижения и реализации права, созданного обществом. В связи с этим в современном цивилизованном обществе на ведущее место среди всех отраслей права выдвигается частное (в том числе, и гражданское) право, другие же отрасли права выполняют по отношению к нему вспомогательную, обеспечительную роль.

С этой точки зрения конституционное законодательство меньше всего может рассматриваться как дарование прав человека – они принадлежат ему от рождения, вытекают из его статуса как человека. Главное в содержании конституционного права и его регулирующем воздействии – это создание надлежащих основ деятельности государственных властей, обеспечивающих реализацию прав и свобод человека, установление правовых рамок для государственной власти, формирование механизма защиты физических и юридических лиц от нарушения их прав и свобод.

Одна из ключевых функций конституционного права – обеспечение принципа разделения властей, как по горизонтали, так и по вертикали, преследующего сознательную цель децентрализации и деконцентрации государственной и политической власти во имя защиты граждан от ее посягательства и произвола, раздробление потенциала самовозрастающей мощи. Аналогично основная задача административного законодательства состоит в гарантированности прав человека в сфере управления и реализации законов государства: все, что лежит за пределами так понятой организации и функционирования исполнительной власти в гражданском обществе, как правило, приобретает неправомерный характер. Средством обеспечения прав и свобод граждан служит процессуальное законодательство, регулируя организацию, статус и отправление функций судебной власти.

Поскольку реально в нашей стране гражданское общество отсутствует, не государство зависит от граждан-налого­плательщиков, содержащих его, а наоборот, имеет практический смысл разговор о конкретных организационно-правовых формах, обеспечивающих желаемое соотношение граждан и государства. В самом общем виде решение проблемы видится в конкретизации общей обязанности государства по содействию праву и в развитии административно-правовых и процессуальных процедур. Например, желательно установить максимально сжатые сроки для выдачи различных документов и совершения административно-правовых действий, связанных с реализацией прав человека. Государство должно обеспечивать доступ граждан к правосудию и скорейшую компенсацию за причиненный ущерб. Возможны ситуации, когда без должного организационного содействия со стороны государственных органов вообще невозможно реализовать права человека. Так, очень часто при закрепленном в законодательстве разрешительном порядке занятий некоторыми видами предпринимательской деятельности из текста актов невозможно установить обоснованность разрешения или отказа в выдаче лицензии. Восполнение такого рода пробелов требует исключительной четкости и ясности в перечне оснований, по которым допускается отказ в выдаче лицензий и разрешений; все иные основания должны считаться необоснованными и неправомерными.

Наконец, речь должна идти о расширении возможностей самозащиты субъективных прав. Во-первых, в соответствии со ст. 30 «Декларации прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации» от 22 ноября 1991 г. каждый вправе защищать свои права и свободы и законные интересы всеми способами, не противоречащими закону. Эта формулировка шире, чем понятие крайней необходимости и необходимой обороны.

Во-вторых, кто, как не сам управомоченный субъект первым узнает о нарушении своих прав и кто более его заинтересован в сохранении, развитии и охране этих прав. Обращение в компетентные государственные органы часто приводит к потере времени и снижению эффективности последующей защиты; государственная машина инертна и малоподвижна.

Отсюда следует вывод о необходимости предоставления управомоченному лицу достаточных возможностей для самозащиты примерным перечислением способов самозащиты субъективных прав (отказ от недобросовестного исполнения заказа, безакцептное списание денежных средств в точно установленных случаях и т.п.)¹.

На этот счет есть и другая, прямо противоположная точка зрения, согласно которой «бесперспективными представляются стремления ряда правоведов рассматривать право как явление, не связанное с государством», нивелирующие тем самым социальную ценность государства, его роль в механизме действия права, ведущие к правовому нигилизму².

Разумеется, мы и учитываем, и разделяем тревогу относительно того, что в нашем обществе, выходящем из репрессивно-карательной системы юридической регламентации, идея свободы сплошь и рядом оборачивается анархией, беспорядком, произволом, отказом воспроизводить саму государственность. Но власть в современном демократическом обществе должна быть соотнесена с таким ценностным регулятором, как человеческая свобода, – для ограничения самой власти. Ценностный и управленческий аспекты власти – неразделимы. Система соционормативной регуляции обладает единством и переплетением различных способов – правового, морального, политического, религиозного и т.д. Категории долга, справедливости, чести и достоинства используются во всех типах властных систем. Поэтому разрушение хотя бы одного из типов властной регуляции ведет к неизбежному разрушению всех остальных.

Конечный регулятивный эффект права зависит от его способности обеспечить в единстве с другими способами соционормативной регуляции функционирование общества и культуры как единого целого в условиях социального неравенства, столкновения противоположных или несовпадающих интересов и ценностей социальных групп, принимающего порой весьма острые формы. Право, таким образом, выступает, прежде всего, как система воспроизводства общих условий существования общества, его устойчивости и упорядоченности, тогда как действующее законодательство может служить инструментом выражения позиций экономически господствующих групп.

Тем не менее, постановка вопроса об узурпации, нарушении свободной воли создают аксиологическую ловушку, доступную, и порой охотно воспроизводимую здравым смыслом – «а судьи кто?». Она с необходимостью требует нравственного определения свободной воли в качестве доброй или злой, выяснения взаимоотношения права и морали.

Контрольные вопросы к теме 7

1. Как связаны между собой право и власть?

2. Когда совпадают легитимность и легальность власти?

3. Что означает понятие «верховенство права»?

4. Какие типы легитимности власти и политического лидерства выделял М. Вебер?

5. Почему преступления государства обладают повышенной опасностью?