NPK_do_KK_Ukrayini_T_2_Tatsiy

Стаття 367

вчинення(якспосіб вчинення) іншогозакінченого злочину(наприклад, длявчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК) або для приховування злочину, який раніше буввчиненийнеюсамою(наприклад, дляприховуваннязлочину, передбаченогост. 367 КК). Проте, якщо службове підроблення є необхідною ознакою об’єктивної сторони іншого складу злочину (наприклад, передбаченого ч. 2 ст. 372 КК) або утворює спеціальний склад злочину (наприклад, за ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 160 КК), вчинене кваліфікується лише за спеціальною нормою й додаткової кваліфікації за ст. 366 КК не потребує. Якщо службове підроблення було вчинене для сприяння іншим особам у вчиненні злочину або складання чи видача підробленого документа були заздалегідь обіцянідляприховуванняцьогозлочину, діїслужбовоїособикваліфікуютьсязаст. 366

ККі як співучасть (ч. 5 ст. 27 КК) у вчиненому злочині.

7.Суб’єктом службового підроблення може бути будь-яка службова особа (частини 3 і 4 ст. 18 КК) незалежно від того, у публічній чи в приватній сфері службової діяльності вчинюється цей злочин. Якщо дії, зазначені у ст. 366 КК, вчиняє приватна особа, відповідальність настаєзаст. 358 КК(див. коментардост. 358 КК). Приватна особа, яка умисно сприяє службовій особі у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 КК, підлягає відповідальності за співучасть (ст. 27 КК) у службовому підробленні

(РВСУ. – 1999. – С. 101–102).

Стаття 367. Службова недбалість

1.Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовоюособоюсвоїхслужбовихобов’язківчерезнесумліннеставленнядоних, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремихгромадян, державнимчигромадськимінтересамабоінтересамокремих юридичних осіб, –

карається штрафом від двохсот п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2.Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, –

караєтьсяпозбавленнямволінастроквіддвохдоп’ятироківзпозбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох роківтазіштрафомвіддвохсотп’ятдесятидосемисотп’ятдесятинеоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

(Стаття 367 у редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 р.)

1. Об’єктивна сторона службової недбалості характеризується: 1) діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов’язків через несумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч. 1) чи тяжких наслідків (ч. 2); 3) причинним зв’язком між вчиненим діянням та наслідками.

811

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

2.Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб’єкт повністю невиконуєпокладені наньогослужбові обов’язки, абоб) дії, колипокладені на нього службові обов’язки хоча і виконуються, але неналежним чином – не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, абовідповідно доних, аленеякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово,

упротиріччі з встановленим порядком тощо (КС. – 2007. – Вип. 1(3). – С. 40–41;

ВВСУ. – 2008. – № 2. – С. 19).

3.Указівка законунаневиконання чиненалежне виконання службових обов’язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об’єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов’язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагають інтереси служби. Тому для наявності об’єктивноїсторонислужбовоїнедбалостінеобхідновстановити: а) нормативнийакт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов’язків, покладених на неї цим актом; б) які саме обов’язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; в) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов’язки в умовах, що склалися; г) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов’язків і які наслідки вони спричинили (СПВСУ 2010. – С. 412–413); ґ) чи перебували службові порушення у причинному зв’язку з тими наслідками, що настали (СПВСУ 2010. – С. 409–411).

4.Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК діяння службової особи обов’язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона не виконала чи виконала неналежним чином, входили в коло її службових обов’язків. Тому невиконання або неналежне виконання не службових, а інших (наприклад, суто професійних) обов’язків не може розглядатися як службова недбалість і кваліфікується за наявності до того підстав за іншими нормами (наприклад, за статтями 131, 135, 139, 140 КК). Не може бути застосована ст. 367 КК і тоді, коли несумлінне ставлення службової особи до виконання своїх службових обов’язків передбачено як самостійний склад злочину в спеціальних нормах КК (наприклад, статті 271, 287 КК).

5.Указівка закону на несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов’язків виключає можливість кваліфікації діяння як службова недбалість у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов’язків. Виключається відповідальність за службову недбалість і тоді, коли службова особа не виконує чи виконує неналежним чином свої службові обов’язки за наявності обставин, передбачених статтями 39 чи 40 КК.

6.Службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч. 1 ст. 367 КК визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди, а за ч. 2 ст. 367 КК – спричинення тяжких наслідків (РВСУ. – 2009. – Вип. 2(19). – С. 110–116). Відсутність таких наслідків може свідчити про вчинення службовою особою лише дисциплінарного чи адміністративного проступку (див. загальні положення до цього розділу).

812

Стаття 368

7.Суб’єктивна сторона службової недбалості найчастіше виявляється в необережній формі вини як щодо діяння, так і щодо його наслідків. Можлива й змішана форма вини – умисел до діяння і необережна вина до наслідків. Не виключається службованедбалістьітоді, колиумиснепорушенняслужбовихобов’язківпризводить до наслідків, спричинення яких службова особа хоча й не бажала, але свідомо припускалаїхнастання(наприклад, колиціннийвантаж, щоприбувназалізничнустанцію, булорозкраденочерезте, щоначальникцієїстанціїневиконавсвоїслужбовіобов’язки

іне виставив охорону, вважаючи без жодних на це підстав, що про збереження вантажу подбає сам вантажоодержувач). У наведеному прикладі винний усвідомлює факт порушення ним своїх службових обов’язків, передбачає і свідомо припускає можливість настання такихнаслідків, якрозкрадання вантажу, алевйогоповедінці відсутні як корисливі, так й інші особисті мотиви, що виключає наявність службового зловживання (ст. 364 КК) і дає можливість кваліфікувати його діяння лише як службову недбалість (ст. 367 КК), вчинену за наявності непрямого умислу.

8.Суб’єктом злочину за ст. 367 КК може бути будь-яка службова особа (частини 3 і 4 ст. 18 КК), тобто така, яка здійснює службову діяльність як у публічній, так і в приватній сфері.

Стаття 368. Одержання хабара

1.Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища –

карається штрафом від п’ятисот до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2.Одержання хабара у значному розмірі –

карається штрафом від семисот п’ятдесяти до однієї тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3.Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальнестановище, абозапопередньоюзмовоюгрупоюосіб, абоповторно, або поєднане з вимаганням хабара, –

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

4.Одержанняхабаравособливовеликомурозміріабослужбовоюособою, яка займає особливо відповідальне становище, –

карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

813

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

Примітка. 1. Хабарем у значному розмірі вважається такий, що у п’ять і більшеразівперевищуєнеоподатковуваниймінімумдоходівгромадян, увеликому розмірі – такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі – такий, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

2.Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п’ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій.

3.Повторнимустатті368 цьогоКодексувизнаєтьсязлочин, вчиненийособою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цією статтею, або злочинів, передбачених статтями 3683, 3684, 369 цього Кодексу.

4.Вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становищадій, якіможутьзавдатишкодиправамчизаконнимінтересамтого, хтодає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

(Стаття 368 в редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 р.)

1.Предметом цього злочину є хабар, який є різновидом неправомірної вигоди

іяким визнається незаконна винагорода майнового характеру, що являє собою: а) майно, у тому числі вилучене з вільного обігу (гроші, іноземна валюта, цінні папери, інші матеріальні цінності); б) право на майно (документи, що дають право на отримання, володіння, користування та розпорядження майном чи право вимагати виконаннямайновихзобов’язань); в) будь-якідіїмайновогохарактеру, зокрема, передача майнових вигод, відмова від них або від прав на майно, безоплатне надання послуг матеріального характеру, санаторних чи туристичних путівок, здійснення буді-

вельних чи ремонтних робіт тощо (п. 4 ППВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. № 5 // ВВСУ. – 2002. – № 3. – Вкладка. – С. 9–15;

РВСУ. – 2001. – С. 116–117).

2.Послуги, пільги та переваги, які не мають майнового характеру (похвальна характеристика, позитивна рецензія у засобах масової інформації, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Тому одержання службовою особою таких послуг, пільг чи переваг може розглядатися як прагнення задовольнити інші особисті (некорисливі) інтереси при службовому зловживанні та за наявності до того підстав підлягає кваліфікації за відповідною частиною ст. 364 КК

(п. 4 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

814

Стаття 368

3.Якщо як хабар службова особа одержує предмети, збут і придбання яких утворює самостійний склад злочину (наприклад, зброя, боєприпаси, наркотичні засоби тощо), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів (п. 7 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

4.Оскільки предмет хабара має майновий характер і від його розміру залежить кваліфікація злочину, він повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Цеєнеобхідним іувипадках, колиякхабарбулоодерждане майно, якезтих чи інших причин не купувалося (викрадене, подароване, знайдене тощо). При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (п. 13 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

5.Виходячи з того, що мінімального розміру хабара закон не встановлює, при кваліфікації дій за ч. 1 ст. 368 КК слід виходити з конкретних обставин справи із урахуванням при цьому положень ч. 2 ст. 11 КК.

6.Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, полягає в активній поведінці – діях, які являють собою: а) одержання (прийняття); б) у будь-якому вигляді незаконної винагороди майнового характеру; в) за виконання чи невиконання; г) в інтересах хабародавця або третьої особи; ґ) будь-яких дій; д) з використанням влади чи службового становища.

7.Указівка закону на те, що одержання хабара може здійснюватися в будь-якому вигляді, означає, що для кваліфікацій вчиненого за ст. 368 КК не має значення, чи був одержаний хабар винним особисто (безпосередньо) або через посередників, чи отримувала його службова особа для себе особисто або для інших осіб. Не мають також значенняіспособиодержанняхабара, якіможутьбутидоситьрізноманітними. Проте всі вони можуть бути зведені до двох основних форм: а) проста (відкрита) та б) завуальована (прихована). Проста полягає в одержанні хабара без усякого прикриття

іпередбачає безпосереднє вручення (надання) службовій особі предмета хабара або передачуйогочерезпосередниківчиприйняття(передачу) хабарародичамитаблизькимивинного. Хабарможебутиспрямованийнаадресуслужбовоїособиіодержаний неютакожшляхомвикористання дляцьогодіяльності юридичнихосіб(бандерольчи посилка поштою, переказ коштів через установи банку тощо) або через фізичних (третіх) осіб (родичів, знайомих, товаришів за службою), не обізнаних про те, що матеріальні цінності, які їм вручають і які вони передають, є предметом хабара. Сутність завуальованої форми одержання-давання хабара полягає у тому, що факт даван- ня-одержання хабара маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірноїоперації: різнівиплати, премії, отриманнязарплати, кредиту, погашенняборгу, договірпозики, купівлі-продажу, нееквівалентніобмінчиоплатапослуг, консультацій,

експертиз тощо (п. 8 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

8.Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, як саме фактично було використаю предмет хабара (майно продане, загублене, гроші передані у погашення боргових зобов’язань, розтрачені, путівка не використана тощо). Тому склад цього злочину наявний не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, айтоді, коливоназробилацевінтересахблизькихїйосіб, наприклад, родичів,

815

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

знайомих тощо (п. 5 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.). Якщо винний одержує хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передає їй цей хабар або його частину, то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів – як одержання та давання хабара.

9.Відповідальність за ст. 368 КК настає, якщо одержання хабара було зумовлене

виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах хабародавця або третьої осо-

би. З цих положень закону випливає, по-перше, що за хабар службова особа може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення – бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені хабаром, виконуються (не викону-

ються) в інтересах або самого хабародавця, або третіх осіб. Під третіми особами

втаких випадках розуміють будь-яких інших (крім хабародавця) фізичних чи юридичних осіб. Причому злочин, передбачений ст. 368 КК, має місце й тоді, коли умови незаконного одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально й не обговорювалися, але службова особа усвідомлювала, що одержує хабар із метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб. Зокрема, одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи, також слід кваліфікувати за ст. 368 КК (п. 2 ППВСУ від

26 квітня 2002 р.).

10.Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матеріальний (одержання майна, пільг з оподаткування), так і нематеріальний (підвищення за службою, одержання квартири) характер. Ці інтереси можуть бути також законними (правомірними) і протиправними. Тому, якщо службова особа за хабар сприяє хабародавцю у вчиненні будь-якого злочину, її дії слід кваліфікувати як одержання хабара та співучасть у відповідному злочині (наприклад, в ухиленні від сплати податків, у протиправному заволодінні майном). Якщо дії службової особи, обумовлені хабаром, містять ознаки приховування тяжкого абоособливотяжкого злочину, їхслід кваліфікувати додатково і за ст. 396 КК.

11.Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особаодержалайогозавиконання(невиконання) будь-якоїдіїзвикористаннямнада-

ної їй влади чи службового становища (СПВСУ (2008–2009). – С. 195–197). Звідси випливає, що діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адмі- ністративно-господарських функцій (пп. 2 і 6 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.). Інакше кажучи, діяння, вчиненевиннимзахабар, маєбутизумовленейогослужбовимстановищеміпов’язанезйоговладнимичислужбовимиповноваженнями(РВСУ. – 2008. – Вип. 2(17). – С. 109–112; СПВСУ (2008–2009). – С. 191–195). При цьому слід ураховувати,

щосудовапрактикавідноситьдотакихнелишетідіяння, якібезпосередньовходятьдо кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п. 2 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

12.Якщо ж незаконна винагорода одержана у зв’язку з виконанням особою не службових, аінших(професійних, виробничих, технічних) обов’язків, їїдіїнеможуть

816

Стаття 368

бути кваліфіковані за ст. 368 КК (ПС. – С. 163; СПВСУ. Кн. 1. – С. 49–51, 128–132).

За певних умов такі діяння можуть містити ознаки складу злочину, передбаченого ст. 354 КК (КС. – 2007. – Вип. 3(5). – С. 112–113). Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а, наприклад, дружні, родинні, особистівідносинитазв’язкизіншими, утомучислійслужбовимиособами.

13.Оскільки вчинення злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактомодержанняхабара, діїслужбовоїособи, обумовленіхабаром, перебуваютьпоза межами об’єктивної сторони даного складу злочину і відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: а) чи був одержаний хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій (РВСУ. – 2002. – С. 112–113); б) чи було заздалегідь обумовлено одержання хабара; в) чивиконала абоневиконала службова особа дії, зумовлені хабаром; г) чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру.

14.Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має також значення, одержала службова особа хабар за виконання (невиконання) правомірних чи протиправних дій. Проте, якщо діяння, які службова особа виконала у зв’язку з одержанням хабара, містять ознаки складу іншого злочину (наприклад, службового зловживання, перевищення влади, службового підроблення), вчинене належить кваліфікувати за су-

купністю злочинів (п. 3 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.; РВСУ. – 2012. – Вип. 2 (25). – С. 75–78).

15.Оскільки діяння, вчинені службовою особою за хабар, перебувають поза межами об’єктивної сторони одержання хабара, останнє належить до злочинів із формальним складом і визнається закінченим із моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара (РВСУ. – 2000. – С. 98–100; ВВСУ. – 2007. – № 11. – С. 18).

Ознаки закінченого складу злочину є у діях службової особи і тоді, коли хабар одержується нею від особи, яка передає його з метою викриття хабароодержувача й у зв’язку з цим звільняється від кримінальної відповідальності на підставах, передба-

чених законом (п. 10 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

16.Якщо службова особа лише створювала умови для одержання хабара (наприклад, підшукувала співучасників, обговорювала суму хабара, місце та час його одержання) або виконала певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержала хабар із причин, які не залежали від її волі (наприклад, унаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»), вчинене в першому випадку є готуванням до одержання хабара, а у другому – замахом на цей злочин. При цьому слід ураховувати, що готування до одержання хабара, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, не тягне за собою кримінальної відповідальності, бо передбачене в цій нормі діяння належить до злочинів невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 12 КК) і тому в силу ч. 2 ст. 14 КК не є кримінально караним. Якщо ж службова особа вчинила лише підготовчі до одержання хабара дії, передбачені частинами 2–4 ст. 368 КК (наприклад, домовилася про суму й час його одержання), але потім добровільно відмовилася від його прийняття, вона звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 17 КК (див. коментар до ст. 17 КК).

17.Суб’єктивнасторонаодержанняхабарахарактеризуєтьсялишепрямимумислом та наявністю корисливого мотиву. Причому особливість суб’єктивної сторони

817

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

цього злочину полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв’язок, бо і той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, усвідомлює, що має місце саме давання-одержання хабара (СПВСУ 2010. – С. 425–431). Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватися, крім іншого, і та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і тим самим усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме як хабар (СПВСУ 2010. – С. 431–433). Тому, якщо особа, передаючи службовій особі фактично незаконну винагороду, із тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою особа помилкововважає, щосплачуєштраф), вонанеможенестивідповідальністьзадавання хабара, а службова особа – за його одержання. Дії останньої за наявності до того підставможутькваліфікуватисявцихвипадкахякслужбовезловживання, шахрайство тощо (п. 9 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

18.Дії службової особи, яка одержала матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, а насправді мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 та 364 КК як шахрайство та службове зловживання, а за наявності до того підстав – і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху або пособництво у замаху на давання хабара.

19.Суб’єкт одержання хабара – лише службова особа публічного права. Службова особа приватного права за одержання неправомірної вигоди майнового характеру несе відповідальність за ст. 3683 КК. Проте співучасником одержання хабара (організатором, підбурювачем, посібником) може бути й будь-яка інша особа. При цьому питання про кваліфікацію дій такої особи як співучасника чи в одержанні (ст. 368 КК), чи в даванні (ст. 369 КК) хабара має вирішуватися з урахуванням спрямованості її умислу та виходячи з того, у чиїх саме інтересах, на чиєму боці та з чиєї ініціативи – хабароодержувача або хабародавця – вона діяла (п. 11 ППВСУ від

26 квітня 2002 р.).

20.До кваліфікованих (особливо кваліфікованих) видів злочину, передбаченого ст. 368 КК, закон відносить одержання хабара: 1) у значному розмірі (ч. 2 ст. 368 КК);

2)у великому розмірі; 3) службовою особою, яка займає відповідальне становище;

4)за попередньою змовою групою осіб; 5) повторно; 6) поєднане з вимоганням хабара(ч. 3 ст. 368 КК); 7) вособливовеликомурозмірі; 8) службовоюособою, яказаймає особливо відповідальне становище (ч. 4 ст. 368 КК).

21.При визначенні розміру хабара слід керуватися п. 1 примітки до ст. 368 КК, згідно з якою хабарем у значному розмірі є такий, який у п’ять, у великому – у двісті, а в особливо великому – у п’ятьсот разів перевищує н. м. д. г. Але якщо службова особа одержала декілька хабарів, кожен із яких не перевищує у 5, 200 чи 500

разів н. м. д. г., а вчинені нею дії не об’єднані (не охоплювалися) єдиним умислом

винного, то вчинене не може бути кваліфіковане як одержання хабара у значному, великому або особливо великому розмірі, навіть якщо загальна сума таких хабарів перевищує зазначені розміри (ВВСУ. – 1998. – № 1. – С. 29; 2002. – № 3. – С. 12).

У таких випадках одержання кожного окремого хабара містить ознаки самостійно-

818

Стаття 368

го складу злочину, а вчинені службовою особою дії повинні розглядатися (за інших необхідних умов) як одержання хабара повторно (ПС (1993–1995). – С. 173–179;

ВВСУ. – 1998. – № 1. – С. 29).

22.Якщо при одержанні декількох хабарів умисел службової особи було спрямовано на його отримання у значному, великому або особливо великому розмірі (наприклад, у разі систематичного одержання хабарів дрібними сумами на підставі так званих такс чи у формі поборів, данини), її дії необхідно оцінювати як один (єдиний)

продовжуванийзлочин(див. коментардоч. 2 ст. 32 КК) ізалежновідзагальноїсуми отриманого в цілому хабара кваліфікувати як його одержання у значному, великому чи особливо великому розмірі. Якщо ж службова особа послідовно одержала один хабар у значному, другий – у великому, а третій – в особливо великому розмірах, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів – відповідно за частинами 2, 3 та 4 ст. 368 КК, а покарання призначати за правилами ст. 70 КК.

23.Якщо умисел службової особи було спрямовано на одержання хабара у значному, великомучиособливовеликомурозмірі, алезпричин, щонезалежатьвідїїволі, фактично була отримана лише частина зумовленого хабара, дії винного належить кваліфікувати як замах на одержання хабара в тому розмірі, який охоплювався його умислом (РВСУ. – 1997. – С. 133–134).

24.При визнанні службової особи такою, яка займає відповідальне (ч. 3) чи особливо відповідальне (ч. 4) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК і виходити з того, що перелік таких службових осіб, наведений у законі, є вичерпним

(СПВСУ 2010. – С. 433–434).

25.Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб має відповідати всім ознакам цієї форми співучасті, закріпленим у ч. 2 ст. 28 КК, і стосовно ч. 2 ст. 368 КК полягає у такому:

–в одержанні хабара беруть умисну спільну участь декілька (не менше двох)

суб’єктів цього злочину – службових осіб публічного права;

–змова між ними досягається до або після надходження пропозиції про давання хабара хоча б до однієї із службових осіб, але до вчинення дій, спрямованих на фактичне його одержання, тобто до стадії замаху на злочин;

–визнання злочину вчиненим групою не залежить від того: а) як були розподіленіроліміжспівучасниками іякуконкретнурольвиконувавкожнийзнихузлочині; б) усі учасники групи чи лише один із них повинен був виконати (не виконати) на користь хабародавця чи третіх осіб зумовлені хабаром дії; в) один, декілька або всі учасники групи безпосередньо приймали предмет хабара; г) чи усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб;

–злочин визнається закінченим з моменту прийняття хабара (чи його частини) хоча б одним із учасників групи.

26.Якщослужбова особаодержала хабарбезпопередньоїзмовизіншоюслужбовою особою, але після цього передала їй цей хабар або його частину, дії винного не можутькваліфікуватисязаознакоювчиненнязлочинузапопередньоюзмовоюгрупою осіб і утворюють сукупність злочинів – одержання і давання хабара.

27.Розмір хабара, одержаного групою службових осіб, визначається загальною вартістю отриманих матеріальних цінностей чи послуг. Тому, якщо групою осіб

819

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

одержано хабар, який у 5, 200 чи 500 разів перевищує н. м. д. г., то кожний з її учасників несе відповідальність за одержання хабара у значному, великому чи особливо великомурозмірі, незалежновідрозмірутієїчастини(частки) хабара, якувінотримав особисто, але за умови, якщо загальний розмір хабара охоплювався його умислом

(п. 16 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

28.Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності злочинів, закріпленим у ст. 32 КК (див. коментар до ст. 32 КК), і має місце у випадках, коли згідно з п. 3 примітки до ст. 368 КК службовою особою раніше було вчинено будь-який із злочинів, передбачених ст. 368 або статтями 3683, 3684 чи 369 КК.

29.Ознакою повторності (ч. 3 ст. 368 КК) охоплюються як перший, так і всі наступні злочини, але водних випадках до неї входять декілька злочинів, передбачених лише ст. 368 КК, а в інших – вона складається як з одержання хабара (ст. 368 КК), так й з інших злочинів, передбачених статтями 3683, 3684 чи 369 КК. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію одержання хабара за ознакою повторності слід ураховувати таке:

–якщодоповторностівходятьлишетотожнізлочини(зокрема, тількиповторне одержання хабара) і за вчинення попереднього з них (кількох попередніх) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійноїкримінально-правовоїоцінки. Оскількивцьомувипадкувчиненізлочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинніотриматиокремукваліфікацію(наприклад, одержанняхабарабезкваліфікуючих ознак і одержання хабара, вчинене повторно, кваліфікується за сукупністю злочинів,

передбачених частинами 1 і 3 ст. 368 КК) (п. 7 ППВСУ «Про практику застосування судамикримінальногозаконодавствапроповторність, сукупністьірецидивзлочинів та їх правові наслідки» від 4 червня 2010 р. // ВВСУ. – 2010. – № 7. – С. 7–8);

–якщо злочини, що утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, два випадки одержання хабара групою осіб за попередньою змовою або в особливо великому розмірі), їх кваліфікація здійснюється за однією частиною статті КК (у наведеному прикладі за частинами 3 чи 4 ст. 368 КК),

атакакваліфікуючаознака, якповторність, зазначаєтьсявпроцесуальнихдокументах, які стосуються обвинувачення особи (п. 7 ППВСУ від 4 червня 2010 р.);

–якщо повторність складається з однорідних злочинів (наприклад, передбачених статтями 369 і 368 КК), вчинене містить ознаки і повторності, і сукупності злочинів і з урахуванням цього попередній злочин кваліфікується у наведеному прикладі за відповідноючастиноюст. 369 КК, азновувчинений– зач. 3 ст. 368 ККізурахуванням ознаки повторності;

–якщоодиніззлочинівбувзакінченим, аіншийнезакінченим, абоводномузних виннийбравучасть яквиконавець, авіншому– якорганізатор, підбурювач чипособник, вчинене кваліфікується і за ознакою повторності, і за сукупністю, незалежно від того, які злочини становлять повторність – тотожні чи однорідні;

–якщо за раніше вчинений злочин особу було засуджено (наприклад, за ст. 3683 КК), алесудимістьнезнята(непогашена), вчиненекваліфікуєтьсялишезач. 3 ст. 368 як повторне одержання хабара;

820