NPK_do_KK_Ukrayini_T_2_Tatsiy

Стаття 38600

мовудаватипоказанняпідчаспровадженнядосудовогорозслідуванняабовсудіщодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом

(п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК, ст. 3 СК).

Проте при застосуванні ч. 2 ст. 385 КК слід ураховувати таке: якщо особа добровільно заявляє про свій намір давати показання щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів і ця заява оформлюється в належному процесуальному порядку, то давання в подальшому завідомо неправдивих показань або відмова від їх давання може зумовити відповідальність за ст. 384 або ч. 1 ст. 385 КК.

Стаття 386. Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку

Перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового розслідування, тимчасових слідчих та спеціальної тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України чи дізнання, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показаньчивисновкушляхомпогрозивбивством, насильством, знищенняммайна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою метою, а також погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок –

караютьсяштрафомвідп’ятдесятидотрьохсотнеоподатковуванихмінімумів доходівгромадянабовиправнимироботаминастрокдодвохроків, абоарештом на строк до шести місяців.

(Стаття 386 в редакції законів України № 890-VI від 15 січня 2009 р., № 4652-VI від 13 квітня 2012 р.)

1.Потерпілим від злочину може бути: а) свідок (ст. 65 КПК); б) потерпілий (ст. 55 КПК); в) експерт (ст. 69 КПК); г) їхні близькі родичі (п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК, ст. 3 СК). Підозрюваний, обвинувачений, підсудний, цивільний позивач або відповідач, спеціаліст, перекладач, понятий та захисник не можуть бути потерпілими від цього злочину.

2.Якщо зазначені в ст. 386 КК дії вчинюються щодо захисника чи представника особи, які надають правову допомогу, то залежно від конкретних обставин справи вчинене може бути кваліфіковане за статтями 397 або 398 КК. Якщо такі дії вчинюються щодо інших учасників процесу, вчинене може бути кваліфіковане за відповідними статтями, які передбачають відповідальність за злочини проти життя, здоров’я чи власності, або (за наявності до того підстав) – за ст. 350 КК.

3.Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 386 КК, полягає в активній поведінці особи – діях, що здійснюються в одній з таких форм:

– перешкоджання з’явленню свідка, потерпілого чи експерта в органи досудового розслідування, до суду або до тимчасової слідчої комісії ВРУ (ст. 89 Конституції України);

881

Розділ XVIII. Злочини проти правосуддя

–примушування зазначених осіб до відмови від давання або до давання завідомо неправдивихпоказаньчивисновкушляхомпогрозивбивством, насильством, знищенням майна або розголошенням ганебних відомостей;

–підкупцихосібзметоюперешкоджання їхз’явленнюдовідповідних органівчи

зметою їх схиляння до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку;

–погрозавбивством, насильством, знищенняммайначирозголошеннямганебних відомостей щодо зазначених у ст. 386 КК осіб із помсти за надані ними раніше показання чи висновок.

4. Перешкоджання передбачає активну протидію зазначеним у ст. 386 КК особам з’явитися за викликом до судово-слідчих органів, яке здійснюється або шляхом створення різного роду перешкод (відібрання одягу, зачинення у приміщенні, відмова

увидачі грошей на дорогу тощо), або шляхом психічного впливу (погрози) на свідомість та волю цих осіб чи їх близьких родичів. Психічний вплив на свідка, потерпілого чи експерта охоплюється (за винятком погрози вбивством) ознаками ст. 386 КК і додаткової кваліфікації не потребує. Якщо перешкоджання виявляється у погрозі вбивством або фактичному застосуванні фізичного насильства чи знищенні майна, вчинене слід кваліфікувати не тільки за ст. 386 КК, а ще й за статтями, що передбачають відповідальність за злочини проти життя, здоров’я або власності.

5. Примушування – це такий психічний вплив на свідомість та волю осіб, зазначених у ст. 386 КК, який спрямований на схиляння їх до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку і здійснюється шляхом погрози вбивством, насильством, знищенняммайнааборозголошеннямвідомостей, щоганьблять потерпілого чи його близьких родичів.

6. Такі способи примушування, як погроза насильством, знищенням майна, охоплюються ознаками ст. 386 КК, а примушування шляхом погрози вбивством (за наявності реальних підстав побоюватися її здійснення) утворює ідеальну сукупність злочинів, передбачених ст. 386 КК і відповідною частиною ст. 129 КК. За сукупністю слід кваліфікувати і погрозу вбивством щодо свідка, потерпілого, експерта або їх близьких родичів, яка висловлювалася з мотивів помсти за раніше надані показання чи висновок. Погроза розголошенням відомостей, що ганьблять потерпілого чи його близьких (шантаж), кваліфікується лише за ст. 386 КК і є залякуванням розголошенням таких відомостей, які, на думку самого потерпілого, принижують його честь та гідність і які він бажає зберегти у таємниці.

7. Якщочерезпримушуваннясвідокчиекспертвідмовилисявіддаванняпоказань чивисновкуабоцісамі особи, атакожпотерпілийдализавідомонеправдиві показаннячивисновок, тоїхвідповідальність зач. 1 ст. 385 абозаст. 384 ККнастаєзаумови, якщо відсутні підстави для застосування статей 39–41 КК.

8. Підкуп як спосіб вчинення цього злочину полягає в схилянні свідка, потерпілого або експерта до вчинення (невчинення) дій, зазначених у ст. 386 КК, шляхом пропозиції надати за це певні майнові вигоди, позбавити від матеріальних витрат або шляхом фактичного надання матеріальної винагороди. Фактичне одержання такими особами незаконної винагородивнаслідок їхпідкупутасума(розмір) такоївинагороди на кваліфікацію не впливають.

882

Стаття 38600

9.Вирішуючи питання про кваліфікацію діяння, яке полягає у підкупі експерта, слід ураховувати, що в цьому випадку дії особи, яка здійснила такий підкуп з метою перешкодити з’явленню експерта до слідчо-судових органів чи схилити його до відмови від давання чи до давання завідомо неправдивого висновку, кваліфікуються за ст. 386 КК, а дії експерта, який внаслідок такого підкупу одержав неправомірну майновувигоду – зачастинами 3 або 4 ст. 3684 КК. Якщо ж підкуп експерта здійснюється за відсутності зазначеної в ст. 386 КК мети (наприклад, з бажання прискорити підготовку експертом висновку), дії як особи, що вчинила такий підкуп, так і експерта, щоодержавнеправомірну вигоду, кваліфікуються завідповідними частинами ст. 3684

КК(див. коментар до ст. 3684 КК).

10.Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є певна обстановка, бо передбачені в ст. 386 КК дії вчиняються під час досудового розслідування, судового провадження з цивільних, господарських, адміністративних та кримінальних справ, а також при розслідуванні тимчасовою слідчою комісією ВРУ (ст. 89 Конституції України).

11.За статтею 386 КК встановлено відповідальність за злочин із формальним складом, який визнається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у законі дій(перешкоджання чипримушування) незалежновідтого, чивдалося насправді перешкодити з’явленню свідка, потерпілого, експерта до слідчо-судових органів, примуситиабосхилитиїхдовідмовивіддаваннячидодаваннязавідомонеправдивих показань або висновку. Поза межами складу злочину перебувають і дії, які є фактичною реалізацією тієї погрози, що висловлювалася винним, і які (за умови їх реального вчинення) підлягають самостійній кваліфікації.

12.Перелік форм (способів) примушування, зазначених у ст. 386 КК, є вичерпним і тому тільки їх використання винним свідчить про наявність складу злочину, передбаченогосамецієюстаттеюКК. Якщождовідмовивіддаваннячидодаваннязавідомо неправдивих показань або висновку особу схиляють в інший спосіб (наприклад, шляхомумовляньабозалякуваньвиселенням ізквартири, розірваннямшлюбутощо), вчинене кваліфікується не за ст. 386 КК, а як підбурювання (ч. 4 ст. 27 КК) до злочину, передбаченого ст. 384 або ч. 1 ст. 385 КК. Як примушування, так і підкуп, про які йдеться в ст. 386 КК, є по суті також спеціальними видами підбурювання до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку, але зурахуваннямтого, щовонивиділеніусамостійний складзлочину, їхвчиненняохоплюється ознаками ст. 386 КК і додаткової кваліфікації не потребує.

13.Якщо дії, зазначені в ст. 386 КК, вчиняються особою з метою приховування вчиненого нею самою тяжкого чи особливо тяжкого злочину, вони кваліфікуються лише за ст. 386 КК. Якщо ж такі дії здійснюються з метою приховування злочину, вчиненого іншою особою, вони кваліфікуються не тільки за ст. 386 КК, а й за ч. 1

ст. 396 КК (див. п. 10 ППВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавствапроповторність, сукупністьірецидивзлочинівтаїхправовінаслідки» від 4 червня 2010 р. № 7, а також коментар до ст. 396 КК).

14.Якщо під впливом примушування свідок чи експерт відмовилися від давання показань чи висновку або ці самі особи, а також потерпілий дали завідомо неправдиві показання чи висновок, то відповідальність за ч. 1 ст. 385 КК або за ст. 384 КК настає

883

Розділ XVIII. Злочини проти правосуддя

дляцихосіблишезаумови, якщовідсутніпідставидлязастосуваннястатей39–41 КК. Якщовідмовавіддаванняабодаваннязавідомонеправдивихпоказаньчивисновкубули результатом підкупу свідка чи експерта, то діяння свідка слід кваліфікувати за ст. 384 або за ч. 1 ст. 385 КК, а діяння експерта – ще й додатково за ч. 3 або 4 ст. 3684 КК.

15.Суб’єктивна сторона злочину – прямий умисел і спеціальна мета – перешкодитиз’явленню всудово-слідчі органиабопримусити чисхилитишляхомпідкупу до відмови від давання чи до давання завідомо неправдивих показань або висновку,

атакож помститися за показання чи висновок, які були надані раніше.

16.Суб’єкт злочину – будь-яка особа з 16-річного віку. Якщо перешкоджання з’явленню або примушування до відмови від давання або до давання завідомо неправдивих показань чи висновку вчиняються службовою особою з використанням службового становища чи перевищенням владних повноважень, вчинене слід кваліфікувати не тільки за ст. 386 КК, а й за відповідними статтями розд. XVII Особливої частиниКК. Якщопримушуваннядодаваннянеправдивихпоказаньздійснюєтьсяпід час допиту особою, яка проводить дізнання чи досудове слідство, вчинене слід кваліфікувати лише за ст. 373 КК.

Стаття 387. Розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування

1.Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила оперативно-розшукову діяльність, даних оперативно-розшукової діяльності або досудового розслідування особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані, –

карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років.

2.Розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, вчиненесуддею, прокурором, слідчим, працівникомоперативно-роз- шуковогоорганунезалежновідтого, чиприймалацяособабезпосередню участь

воперативно-розшуковій діяльності, досудовому розслідуванні, якщо розголошені дані ганьблять людину, принижують її честь і гідність, –

караєтьсяштрафомвідстадотрьохсотнеоподатковуванихмінімумівдоходів громадянабовиправнимироботаминастрокдодвохроків, абоарештомнастрок до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

(Стаття 387 в редакції Закону України № 4652-VI від 13 квітня 2012 р.)

1.Предметом злочину за ч. 1 ст. 387 КК є відомості, що являють собою дані опе-

ративно-розшукової діяльності або досудового розслідування, які не підлягають роз-

голошенню без спеціального на те дозволу з боку уповноважених осіб (частини 10

і 13 ст. 9, ч. 3 ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від

18 лютого1992 р. // ВВРУ. – 1992. – №22. – Ст. 33, атакожст. 222 КПК). Таківідо-

мості можуть стосуватися будь-яких даних, одержаних (здобутих) у встановленому закономпорядкупідчасздійсненняоперативно-розшуковоїдіяльностічидосудового

884

Стаття 38700

розслідування (наприклад, інформація стосовно характеру, змісту і результатів здійснюваних заходів, учасників таких заходів, порядку збирання, характеру, змісту і обсягу отриманих доказів, інформація, отримана в ході слідчих чи негласних слідчих дій, тощо).

2.За частиною 2 ст. 387 КК предметом злочину є лише такі дані оперативно-роз- шуковоїдіяльностічидосудовогорозслідування, щоганьблятьлюдину, принижують

їїчесть та гідність і до яких належать відомості про обставини та факти, які особа бажає зберегти в таємниці і розголошення яких підриває авторитет, репутацію людини, зачіпаєпочуттясамоповаги, компрометуєїївочахоточуючихтощо. Якщосуб’єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК, розголошує інші дані оперативно-розшукової діяльності чи досудового розслідування, вчинене (за наявності необхідних підстав) кваліфікується за ст. 364 КК.

3.Якщо розголошені дані оперативно-розшукової діяльності чи досудового слідства становлять державну таємницю, вчинене (за наявності необхідних підстав) кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 387 і відповідно статтями 111, 114, 328 або 422 КК.

4.Об’єктивнастороназлочину, передбаченогост. 387 КК, характеризуєтьсялише активною поведінкою особи – діями, які є порушенням покладеного на особу правового обов’язку і являють собою розголошення в будь-якій формі (безпосередньо, по телефону, письмово, у засобах масової інформації тощо) даних оперативно-розшуко- вої діяльності чи досудового розслідування без дозволу (усупереч забороні) уповноважених службових осіб або в неналежному обсязі (поза дозволеним обсягом) і доведенні їх до відома хоча б однієї особи, яка не має права на ознайомлення з ними.

5.Зачастиною1 ст. 387 ККвідповідальністьнастаєлишезаумов, якщорозголошення передбаченихданихбуловчинене: а) завідсутностідозволупрокурора, слідчогоабоособи, якапровадилаоперативно-розшуковудіяльність, іб) занаявностіпопередженнявустановленомузакономпорядкупрообов’язокнерозголошуватитакідані. Ціположенняч. 1 ст. 387 КК засновані на приписах ст. 222 КПК, згідно з якою відомості досудового розслідування можнарозголошуватилишездозволуслідчогоабопрокурораівтомуобсязі, вякомувони вважають можливим (ч. 1 ст. 222 КК). Тому в необхідних випадках слідчий, прокурор попереджає осіб, яким стали відомі відомості досудового розслідування у зв’язку з участю в ньому, про їх обов’язок не розголошувати такі відомості без його дозволу (ч. 2 ст. 222 КК). Заборону на розголошення даних оперативно-розшукової діяльності встановлено і в статтях9 та11 ЗаконуУкраїни«Прооперативно-розшуковудіяльність».

6.Таким чином, однією з обов’язкових умов відповідальності за ч. 1 ст. 387 КК є наявність спеціального попередження про заборону розголошувати (обов’язок не розголошувати) дані оперативно-розшукової діяльності і досудового розслідування, яке робиться офіційно й оформлюється у встановленому законом порядку. Таке попередження може стосуватися всіх даних, певної їх частини або окремих відомостей чифактів (див., наприклад, ч. 2 ст. 254 КПК) іможе бутизроблене набудь-якій стадії проведення оперативно-розшукової діяльності чи кримінального провадження.

Відсутність такогопопередження виключає відповідальність зач. 1 ст. 387 КК, бо не породжує правового обов’язку особи утримуватися від розголошення відповідних даних. Відповідальність за ч. 1 ст. 387 КК виключається і за умови, якщо дозвіл на

885

Розділ XVIII. Злочини проти правосуддя

оголошення цих даних хоча і був відсутній, але офіційне попередження про заборону на їх розголошення не було оформлене у встановленому законом порядку.

7.Застаттею387 ККвстановленовідповідальність зазлочинізформальнимскладом, який визнається закінченим змоменту, колизаборонена дорозголошення інформація стала надбанням будь-якої особи, яка не має права на ознайомлення з нею і до числа яких можуть належати як особи, що беруть участь у відповідному кримінальному провадженні (наприклад, інші свідки за цим же провадженням), так і сторонні особи, що не мають щодо цього провадження ніякого відношення. Наслідки такого розголошення знаходяться поза межами об’єктивної сторони цього складу злочину.

8.За частиною 2 ст. 387 КК наявність спеціального попередження про заборону нарозголошеннявідповіднихданихнепотрібна, бозбереженняїхвтаємницівходить до кола службових обов’язків осіб, зазначених у ч. 2 ст. 387 КК.

9.Суб’єктивна сторона злочину – лише прямий умисел, бо винний усвідомлює, що завідсутностіналежногодозволу, всуперечзабороніізробленомупроцепопередженню (ч. 1 ст. 387 КК) вінрозголошуєвідповіднідані, бажаючидіятисаметакимчином. Мотивитаметатакогорозголошенняможутьбутирізнимиінакваліфікаціюневпливають. За частиною 2 ст. 387 КК винниймає також усвідомлювати, щорозголошені нимвідомості ганьблятьлюдину, принижуютьїїчестьтагідність, арозголошуючиїх, вінпорушуєсвій службовийобов’язок. Розголошенняданихоперативно-розшуковоїдіяльностічидосудо- вогорозслідуваннязнеобережності(наприклад, внаслідокпорушенняправилзбереженнядокументів чиїхвтрати) виключаєвідповідальність заст. 387 КК.

10.Суб’єкт злочину – спеціальний. За частиною 1 ст. 387 КК ним можуть бути три категорії осіб: а) особи, які залучаються до виконання завдань оперативно-роз- шукової діяльності й сприяють оперативним підрозділам в її здійсненні (ч. 3 ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»); б) учасники досудового розслідування: захисник (ст. 45 КПК), потерпілий (ст. 55 КПК), свідок (ст. 65 КПК), експерт (ст. 69 КПК), спеціаліст (ст. 71 КПК), перекладач (ст. 68 КПК), цивільний позивач (ст. 61 КПК) і відповідач (ст. 62 КПК) тощо; б) особи, які були присутніми під час здійснення оперативно-розшукової діяльності або провадження досудового розслідування: понятий, педагог, психолог, лікар тощо (статті 226, 227, 228 КПК). Підозрюваний та обвинувачений відповідальності за ст. 387 КК не підлягають.

11.Зачастиною 2 ст. 387 ККсуб’єктомзлочинує: суддя, слідчий суддя, народний засідатель, присяжний, прокурор, слідчий, працівникоперативно-розшуковогооргану (статті 36, 40, 41, 215 КПК; ч. 5 ст. 21, статті 23, 57 Закону України «Про судоустрій

істатус суддів»; ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність») незалежно від того, чи брали вони безпосередню участь в оперативно-розшуковій діяльності або в досудовому розслідуванні.

Стаття 388. Незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описано чи підлягає конфіскації

1. Розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим

886

Стаття 38800

майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт, –

караються штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходівгромадянабовиправнимироботаминастрокдодвохроків, абообмеженням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Дії, передбачені частиноюпершоюцієїстатті, вчиненіщодомайна, якепідлягає конфіскації за рішенням суду, що набрало законної сили, –

караються штрафом від трьохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходівгромадянабообмеженнямволінастрокдотрьохроків, абопозбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

(Стаття388 вредакціїзаконівУкраїни№2456-IV від3 березня2005 р., №3795-VI від 22 вересня 2011 р.)

1.Предметомзлочинуєрухомеабонерухомемайно(речі, грошовікошти, вклади, цінні папери, валютні цінності, майнові права тощо). За частиною 1 ст. 388 КК предметом злочину є: а) майно, на яке накладено арешт; б) заставлене майно; в) майно, якеописано, азач. 2 ст. 388 КК, – г) майно, якепідлягаєконфіскаціїзарішеннямсуду, що набрало законної сили.

2.Іззмістуст. 388 ККвипливає, щопредметомзлочинуємайно, якемаєособливий правовий статус, бо за ч. 1 ст. 388 КК власник або інший законний володілець цього майна внаслідок його опису, застави або накладення на нього арешту може бути обмеженийабопозбавленийправаволодіти, користуватисячирозпоряджатисяним, аза ч. 2 ст. 388 КК – повністю втрачає право власності на майно, оскільки з набуттям законноїсилирішеннясудупроконфіскаціюмайнавонопереходитьувласністьдержави.

3.Описмайна передбачає внесення йогодовідповідного акта опису, який містить перелік описаних предметів із зазначенням точної назви кожного з них, їх кількості, ціни та індивідуально-визначених ознак (вага, марка, розмір, форма, колір, товарний знак, дата випуску, ступінь зносу тощо), а в окремих випадках (наприклад, у разі опису грошових коштів) – і родових ознак. Арешт майна полягає у тимчасовому позбавленнівласникаабозаконноговолодільцямайнаможливостівідчужуватипевнеїх майно. Арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, або іншої особи, у володінні якої перебуває це майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його (ч. 1 ст. 170 КПК). Заарештоване майно може залишатися у володінні особи, якій воно належить, а може бути вилучено і передано на зберігання іншим особам. Застава майна – це спосіб забезпечення виконання зобов’язань. Застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду і нею може бути забезпечена будь-яка дійсна існуюча або майбутня вимога, зокрематака, щовипливаєздоговорупозики, кредиту, купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо. Предметом застави можуть бути майнові права, а також майно, яке відповідно до законодавства України може бути відчужено заставодавцем

887

Розділ XVIII. Злочини проти правосуддя

та на яке може бути звернено стягнення (статті 1, 3, 4 Закону України «Про заста-

ву» від 2 жовтня 1992 р. // ВВРУ. – 1992. – № 47. – Ст. 642). Конфіскація майна по-

лягає у позбавленні особи права власності на майно шляхом примусового його вилучення й безоплатної передачі у власність держави (ст. 354 ЦК, ст. 59 КК).

4.Майно може бути описане й на нього може бути накладений арешт як захід забезпечення: а) відшкодуванняшкоди, спричиненоїзлочиномчиіншимправопорушенням; б) задоволенняпозовнихвимогуцивільному, господарському такримінальному провадженні (статті 170 КПК, 152 ЦПК, 67 ГПК, 52, 57 Закону України «Про виконавчепровадження»); в) застосуваннятакзваноїспеціальноїконфіскації іконфіскації майна як заходу адміністративного стягнення чи виду кримінального покарання (статті 100, 170 КПК, 29 КУпАП, 59 КК, 465 МК); г) боргових, податкових та інших майнових зобов’язань.

Арешт може здійснюватися без вилучення майна чи супроводжуватися його вилученням у власника або володільця (наприклад, у разі обшуку за ст. 234 КПК), коли останнійвтрачаєможливістьнетількирозпоряджатися, айкористуватисяциммайном.

Майно може бути конфісковане у разі: а) призначення конфіскації як додаткового покарання за вироком суду (ст. 59 КК); б) застосування конфіскації як заходу адміністративного стягнення (статті 24, 29 КУпАП); в) застосування конфіскації як виду стягнення за порушення митних правил (статті 461, 462, 465 МК; в) вирішення питання про речові докази (ч. 9 ст. 100 КПК).

5.Опис майна і накладення на нього арешту завжди передують його конфіскації,

аарешт майна неможливий без його опису. Опис майна здійснюється і при укладенні договору про заставу майна. Проте майно може бути описане й на нього може бути накладений арешт і без наступної його конфіскації (наприклад, відповідно до ст. 61 Закону України «Про нотаріат» для охорони спадкового майна нотаріус провадить його опис і передає на збереження спадкоємцям чи іншим особам).

Слід також ураховувати, що в деяких випадках арешту майна може передувати тимчасове його вилучення. Зокрема, згідно з п. 6 ч. 2 ст. 131 КПК одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасове вилучення майна (речей, документів, грошей тощо), підстави якого передбачені в ч. 2 ст. 176 КК і яке відповідно до ч. 1 цієї статті полягає у фактичному позбавленні підозрюваного можливості володіти, користуватися тарозпоряджатися певнимйогомайномдовирішення питання про арешт майна або його повернення.

6.Об’єктивна сторона злочину характеризується активною поведінкою особи іможеполягативучиненніхочабоднієїздекількох, альтернативнозазначенихудиспозиції ст. 388 КК, дій стосовно майна, а саме: 1) розтрата; 2) відчуження; 3) приховування; 4) підміна; 5) пошкодження; 6) знищення; 7) порушення обмеження (обтяження) права користування майном; 8) здійснення банківських операцій з коштами, наякінакладеноарешт; 9) іншінезаконнідіїзмайном, якеописане, заставлене, заарештоване чи конфісковане.

7.Про поняття розтрати, знищення та пошкодження майна див. коментар до статей 191, 194 КК. Відчуження майна передбачає вчинення будь-яких дій (за винятком розтрати), спрямованих на незаконну оплатну чи безоплатну передачу майна іншим особам (продаж, дарування, рента, позика тощо). Приховування майна – це різні

888

Стаття 38800

форми (способи) його утаювання від уповноважених органів чи осіб (переміщення майназмісцяналежногойогозберігання, передачадлязбереженняіншим, неуповноваженим особам тощо). Підміна передбачає заміну одного предмета (речі) іншим івидачуостанньогозаналежнемайно. Якщоописмайнаінакладеннянаньогоарешту супроводжуються обмеженням (обтяженням) права ним користуватися (наприклад, за ч. 4 ст. 170 КПК), злочин може вчинятися шляхом порушення цього обмеження (наприклад, порушення заборони користуватися заарештованим транспортним засо-

бом). Здійснення банківських операцій з коштами (вкладами) передбачає, що кошти,

які перебувають на банківських рахунках і на які накладено арешт, незаконно використовуються представником цієї установи для здійснення різного роду фінансових операцій, завдяки яким вони виходять з-під арешту (видача вкладу, закриття рахунку, здійснення розрахунків тощо). Під іншими незаконними діями з майном, зазначеним

уст. 388 КК, слід розуміти вчинення таких із них, які хоча безпосередньо й не перелічені в диспозиції ч. 1 ст. 388 КК, проте на здійснення яких винний також не має права (наприклад, тимчасове користування майном, дозвіл на його приватизацію, укладання певних угод щодо нього).

8.Для відповідальності за ст. 388 КК не має значення вчиняються незаконні дії щодовсьогомайна, якеєпредметомзлочину, аболишейогочасткичиокремихречей, за винятком випадків, коли такі дії підпадають під ознаки ч. 2 ст. 11 КК.

9.Відповідно до закону (наприклад, статті 57, 59 Закону України «Про виконавче провадження», ст. 61 ЗаконуУкраїни«Пронотаріат») підчаспровадженняопису, арешту або вилучення майна як фізичні особи, так й представники юридичних осіб, яким це майно передається (ввіряється) на збереження, попереджаються під розписку в акті опису про відповідальність за його незбереження. Особа, яка володіє предметом застави, також зобов’язана вживати заходів, необхідних для збереження предмета застави. Тому обов’язковою умовою відповідальності за ст. 388 КК є наявність оформленого

увстановленому законом порядку попередження про відповідальність за ці діяння.

10.За частиною 2 ст. 388 КК караються дії, зазначені в ч. 1 ст. 388 КК, але вчиненіщодотакогомайна, правовласностінаякезнабраннямзаконноїсилирішеннясуду про його конфіскацію перейшло до держави, бо саме із цього моменту попередній власник майна втрачає на нього право власності (п. 10 ч. 1 ст. 346 ЦК), а наступний – набуває. При цьому не має значення, чи відбулася фактична передача конфіскованого майна представникові держави, бо згідно з ч. 2 ст. 317 ЦК на зміст права власності не впливає місцезнаходження майна.

11.Оскільки злочин, передбачений ст. 388 КК, за одних форм (способів) його вчинення визнається закінченим з моменту вчинення відповідних дій (наприклад, приховування майна або порушення обмежень накористування ним), а за інших – змоменту спричинення певних майнових наслідків (наприклад, знищення, пошкодження майна чи його розтрата), його склад можна визначити як формально-матеріальний.

12.Суб’єктивна сторона злочину – лише прямий умисел. Мотиви можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

13.Суб’єкт злочину – спеціальний, яким може бути: а) приватна особа, якій майно ввірено на збереження після його опису чи арешту (це може бути як сама особа, якій належить майно, так і її родичі, опікуни тощо); б) службова особа, якій майно

889

Розділ XVIII. Злочини проти правосуддя

ввірене на відповідальне збереження у зв’язку з його описом, арештом чи конфіскацією (наприклад, представник органу місцевого самоврядування); в) представник банківської або іншої фінансової установи, на рахунках якої перебувають заарештовані чи конфісковані кошти (вклади).

14. Злочин, передбачений ст. 388 КК, слід відмежовувати від корисливих (ст. 191 КК) та некорисливих (ст. 194 КК) посягань на власність за ознаками: а) предмета злочину – за ст. 388 КК таким може бути лише майно, яке було описане, заставлене, заарештоване чи конфісковане, а за статтями 191 і 194 КК – будь-яке інше і тільки чуже майно; б) суб’єкта злочину – за ч. 1 ст. 388 КК ним може бути і власник цього майна (коли останнє ввіряється йому на збереження після опису й арешту), а за статтями 191 і 194 КК – особа, якій це майно не належить; в) суб’єктивної сторони – за ст. 388 КК злочин може бути вчинений за будь-яких мотивів, а за ст. 191 КК – тільки з корисливих. Проте, якщо особа з корисливих мотивів заволодіває ввіреним йому на збереження чужим майном, яке є предметом злочину за ст. 388 КК, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 191 і 388 КК. Знищення або пошкодження чужого майна, яке є предметом злочину за ч. 1 ст. 388 КК, кваліфікуєтьсязасукупністюзлочинів– зач. 1 ст. 388 тач. 1 абоч. 2 ст. 194 КК. Якщожвинний знищує чи пошкоджує майно, яке є предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 388 КК, і вчиняє це діяння за відсутності кваліфікуючих ознак, зазначених у ч. 2 ст. 194 КК, вчиненекваліфікуєтьсялишезач. 2 ст. 388 КК, азанаявностітакихознак– за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 194 і ч. 2 ст. 388 КК.

Стаття 389. Ухилення від покарання, не пов’язаного з позбавленням волі

1.Ухиленнявідсплатиштрафуабопозбавленняправаобійматипевніпосади чи займатися певною діяльністю особою, засудженою до цих видів покарань, – караєтьсявиправнимироботаминастрокдодвохроківабообмеженнямволі

на той самий строк.

2.Ухиленнявідвідбуваннягромадськихчивиправнихробітособою, засудженою до цього покарання, –

карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.

1.Відповідно до ч. 5 ст. 52 КК ухилення від покарання, призначеного вироком суду, є злочином проти правосуддя і тягне за собою відповідальність за статтями 389 та 390 КК.

2.За статтею 389 КК карається ухилення від таких видів покарань, які передбачені статтями 53, 55–57 КК.

3.Об’єктивна сторона злочину характеризується пасивною поведінкою – бездіяльністю, яка полягає в ухиленні від покарання, тобто невиконанні обов’язку щодо відбування покарання, вчиненому особою, засудженою до цього виду покарання обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили. Склад цього злочину – формальний, бо з моменту вчинення засудженим будь-якого діяння, спрямованого на

890