NPK_do_KK_Ukrayini_T_2_Tatsiy

Стаття 3684

6.Суб’єктивнастороназлочинухарактеризуєтьсяпрямимумислом. Прицьомуслід ураховувати, щодозмістувинимаєобов’язкововходитиусвідомленнявиннимтого, що вінвчиняєпідкупсамеособи, яказдійснюєпрофесійнудіяльність, пов’язанузнаданням публічних послуг. Якщоврезультатіприпущеноївиннимпомилкидіяння булоадресованеіншійособі, вчиненеслідкваліфікуватизач. 2 ст. 15 ККтазач. 1 або2 ст. 3684 КК.

7.Суб’єкт злочину загальний – особа, яка досягла 16-річного віку.

8.Кваліфікуючими ознаками за ч. 2 ст. 3684 КК є вчинення дій, передбачених ч. 1

ст. 3684 КК: а) повторно (див. коментар до статей 32 і 368 КК та п. 1 примітки до ст. 3683 КК); б) за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ч. 2 ст. 28

КК); в) організованою групою (див. коментар до ч. 3 ст. 28 КК).

9.Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 3684 КК, полягає в одержанні неправомірної вигоди (див. коментар до ч. 3 ст. 3683 КК). За частиною 3 ст. 3684 КК карається злочин із формальним складом, який визнається закінченим із моменту одержання суб’єктом злочину хоча б частини неправомірної вигоди.

10.Одержання неправомірної вигоди обумовлено вчиненням (невчиненням) особою, яказдійснюєпрофесійнудіяльність, пов’язанузнаданнямпублічнихпослуг, дій: а) з використанням наданих їй повноважень і б) в інтересах особи, яка надає чи передає неправомірну вигоду (див. коментар до ст. 3683 КК).

11.Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 3684 КК, характеризу-

ється прямим умислом і корисливими мотивами.

12.Суб’єкт злочину спеціальний – особа, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. Такою особою може бути аудитор, нотаріус, експерт, оцінювач, третейський суддя, незалежний посередник, арбітр при розгляді колективних трудових спорів або інша особа, яка здійснює професійну діяльність,

пов’язану з наданням публічних послуг (визначення цих суб’єктів, крім арбітра при розгляді колективних трудових спорів, див. у коментарі до ст. 3652 КК).

Арбітрприрозглядіколективнихтрудовихспорів– цепідготовленаНаціональною службоюпосередництваіпримиренняособа, якавразізалученняїїсторонамиколективноготрудовогоспору(конфлікту) дляучастівроботітрудовогоарбітражу, набуває статусу члена трудового арбітражу і має право розгляду колективного трудового спору (конфлікту) з метою прийняття рішення по його суті (абз. 2 п. 1.3 Положення про порядок здійснення Національною службою посередництва і примирення посередництва в запобіганні виникненню колективних трудових спорів (конфліктів) та сприянні їх своєчасному вирішенню, затвердженого наказом Національної служби посередництва і примирення № 129 від 17 листопада 2008 р.).

Організатором, підбурювачем та пособником цього злочину може бути й інша особа. Діїтакихспівучасниківпотрібнокваліфікуватизавідповідноючастиноюст. 27 та ч. 3 або 4 ст. 3684 КК.

13.Кваліфікуючими ознаками за ч. 4 ст. 3684 КК є вчинення діяння, передбаченого ч. 3 ст. 3684 КК: а) повторно (див. п. 1 примітки до ст. 3683 КК); б) за попередньою змовою групою осіб (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК); в) поєднаного з вимаганням неправомірноївигоди(див. п. 2 приміткидост. 3683 ККтакоментардоцієїстатті).

14.Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо в ньому брали спільну участь дві чи більше особи, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

831

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

15.Якщо особа вчинила дії або бездіяльність, якими погрожувала при вимаганні неправомірної вигоди, і таке діяння містить ознаки самостійного складу злочину (наприклад, зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 3651 КК)), воно додатково кваліфікується за відповідною статтею КК.

16.Підкуп експерта з метою: а) нез’явлення його до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та спеціальної тимчасової слідчої комісії ВРУ чи дізнання; б) схилянняйогодовідмовивіднаданнявисновкуабов) донаданнязавідомо неправдивого висновку слід кваліфікувати за ст. 386 КК, а не за ст. 3684 КК (див. ко-

ментар до цих статей).

17.Згідно з ч. 5 ст. 3684 КК особа, яка пропонувала, надала або передала неправомірну вигоду, звільняється від кримінальної відповідальності за наявності однієї з двох підстав: 1) якщо стосовно неї мало місце вимагання неправомірної вигоди; 2) якщо після пропозиції, надання чи передачі неправомірної вигоди вона: а) добровільно заявила про те, що сталося; б) до порушення щодо неї кримінальної справи (до повідомлення їй про підозру у вчиненні злочину); в) органу, наділеному законом правом порушувати кримінальне провадження (див. коментар до ст. 369 КК).

Стаття 369. Пропозиція або давання хабара

1. Пропозиція хабара – караєтьсяштрафомвідстадодвохсотп’ятдесятинеоподатковуванихмініму-

мів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років. 2. Давання хабара –

карається штрафом від двохсот п’ятдесяти до семисот п’ятдесяти неоподатковуванихмінімумів доходів громадян абообмеженням волінастрок від двохдо п’яти років.

3. Давання хабара, вчинене повторно, – карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років із штрафом

від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та з конфіскацією майна або без такої.

4.Давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб –

караєтьсяпозбавленнямволінастроквідчотирьохдовосьмироківзконфіскацією майна або без такої.

5.Даванняхабараслужбовійособі, яказаймаєособливовідповідальне становище, або організованою групою осіб чи її учасником –

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої.

6.Особа, яка пропонувала чи дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до повідомлення їйпропідозруувчиненнізлочинуоргану, службоваособаякогонаділеназаконом правом здійснювати повідомлення про підозру.

832

Стаття 369

Примітка. Повторним у статті 369 визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила такий злочин або будь-який із злочинів, передбачених статтями 368, 3683 чи 3684 цього Кодексу.

(Стаття369 уредакціїзаконівУкраїни№3207-VI від7 квітня2011 р. та№4652-VI від 13 квітня 2012 р.)

1.Даванняхабаранерозривнопов’язанезйогоодержанням, томупредметомзлочину, передбаченого ст. 369 КК, є також неправомірна вигода майнового характеру

(див. коментар до ст. 368 КК).

2.Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 369 КК, характеризується активною поведенкою – діями, які можуть бути вчинені у формі пропозиції (ч. 1) або давання (частини 2–5) хабара.

3.Під пропозицією хабара слід розуміти звернення до службової особи з таким повідомленням, якездостатньоюочевидністюсвідчитьпробажанняіготовністьвинного дати хабар. Таким чином, пропозиція хабара є по суті способом схиляння службової особи до його одержання за умови вчинення (або невчинення) на користь хабародавця або третіх осіб певних дій, які ця службова особа повинна була чи могла вчинити з використанням наданих їй владних чи службових повноважень.

4.Такеповідомленняможебутиздійсненоособисточичерезпосередників, убудьякій формі (в усній або письмовій, за допомогою конклюдентних дій, шляхом використаннякомп’ютернихмережтощо). Прийняттятакоїпропозиціїслужбовоюособою, на адресу якої воно спрямоване, не є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони даного складу злочину. Тому відмова службової особи прийняти хабар не виключає відповідальності особи, яка звернулася з такою пропозицією, за ч. 1 ст. 369 КК.

5.Даванняхабараполягаєвнаданні(передачі, врученні) службовійособі(абоіншим особам, алезїївідоматазаїїзгодою) самимхабародавцемабочерезпосередниківматеріальнихцінностей, праванамайноабоувчиненнінаїїчинакористьтретіхосіб(родичів, близьких) діймайновогохарактерузавиконання(невиконання) вінтересахсамогохабародавцячитретіхосібдійзвикористанням владиабослужбовогостановища.

6.Вчинення злочину, передбаченого ст. 369 КК, вичерпується самим фактом пропозиції чи давання (вручення) предмета хабара, тому для кваліфікації не має значення: а) хто є власником матеріальних благ, які передаються як хабар, – сам хабародавець чи іншіособи; б) чидієвінзавласноюініціативоюабовідімені(напрохання, зарекомендацією, дорученням, розпорядженням, наказом) інших осіб; в) чи передає хабар у своїх особистихабовінтересахтретіхосіб; г) чиєцітретіособифізичнимиабоюридичними.

7.За статтею 369 КК карається злочин із формальним складом, який у формі пропозиції хабара визнається закінченим з моменту її доведення до відома службової особи, а у формі давання хабара – з моменту прийняття службовою особою хоча

бчастини хабара (РВСУ. – 2008. – Вип. 1(16). – С. 112–113). Якщо запропонований хабар не був прийнятий з причин, що не залежали від волі хабародавця, вчинене слід кваліфікувати як замах на давання хабара (ВВСУ. – 2008. – № 1. – С. 24; СПВСУ (2008–2009). – С. 201–203). Якщо предмет хабара був викрадений хабародавцем чи здобутий іншим злочинним шляхом або його збут (розповсюдження) містить ознаки певного складу злочину, дії хабародавця кваліфікуються за сукупністю відповідних злочинів. Засукупністюслідкваліфікувативчиненеіутомувипадку, якщопропозиція

833

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

чи давання хабара є способом (формою) підбурювання службової особи до вчинення іншого (крім одержання хабара) злочину (наприклад, службового зловживання чи підроблення документів).

8.Склад злочину, передбаченого ст. 369 КК, є у діях і тієї службової особи, яка дає вказівку(віддаєрозпорядження, наказ) підлеглійїйособідомагатисяпевнихблаг, пільг чи переваг для очолюваної нею юридичної особи шляхом підкупу інших службових осіб; виділяє чи розпоряджається виділити для цього кошти або інші матеріальні цінності; надає законного вигляду виплатам у разі давання хабара в завуальованій формі тощо (п. 12 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.). Дії підлеглої особи, що виконує вказівку керівникаіпередаєхабарзметоюодержанняпевнихблаг, пільгчиперевагдляюридичної особи, слід кваліфікувати за ст. 369 КК, бо така особа виконує роль хабародавця.

Як при вирішенні питання про відповідальність службової особи, що дала незаконну вказівку підлеглому домагатися певних благ для очолюваної нею юридичної особи шляхом підкупу інших службових осіб, так і при оцінці дій підлеглої особи, якавиконалацювказівку, необхідновраховуватиприписи, закріпленіуст. 41 КК(див.

коментар до ст. 41 КК).

Якщо ж службова особа не віддавала обов’язкових до виконання вказівок, розпорядженьчинаказів, алишерекомендувалапідлеглійособідомагатисяпевнихблагдля очолюваної нею юридичної особи шляхом давання хабара іншим службовим особам, то дії такої службової особи можуть кваліфікуватися як підбурювання до давання хабара, а дії підлеглої особи, яка виконала рекомендацію, – як давання хабара.

9.Суб’єктивнастороназлочинухарактеризуєтьсянаявністюлишепрямогоумислу, причомувиннийусвідомлює, щопропонуєчипередає незаконну винагородусаме якхабар. Відсутність такогоусвідомлення (наприклад, внаслідок обмануабозловживання довірою) виключає кваліфікацію діяння за ст. 369 КК. За частинами 4 і 5 ст. 369 ККхабародавецьтакожповиненусвідомлювати, щодаєхабартакійслужбовій особі, яка займає відповідальне (ч. 4) або особливо відповідальне (ч. 5) становище. Якщо хабародавець помилявся в оцінці статусу службової особи, його дії слід кваліфікувати як замах на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне чи особливовідповідальне становище. Мотивидаванняхабараможутьбутирізнимиіна кваліфікацію злочину не впливають.

10.Суб’єктом давання хабара може бути будь-яка особа (як приватна, так і службова). Якщо остання використовує для давання хабара своє службове становище, вчинене слід кваліфікувати і за ст. 364 КК.

11.Кваліфікованимивидамицьогозлочину, передбаченимивчастинах3–5 ст. 369 КК,

єдавання хабара: а) вчинене повторно (див. примітку до ст. 369 КК і коментар до ст. 368 КК); б) службовій особі, яка займає відповідальне чиособливо відповідальне становище(див. п. 2 приміткидост. 368 КК); в) запопередньоюзмовоюгрупоюосіб (див. коментар до ч. 2 ст. 28 і ст. 368 КК); г) організованою групою чи її учасником

(див. коментар до ч. 3 ст. 28 КК).

12.При кваліфікації дій суб’єкта за частинами 4 або 5 ст. 369 КК за ознаками давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне (ч. 4) або особливо відповідальне (ч. 5) становище, слід ураховувати, що в цих випадках до змісту умисла хабародавця входить не лише бажання дати хабар, а й усвідомлення того, що цей хабар надається саме такій службовій особі, яка займає відповідне службове становище.

834

Стаття 369

Якщо хабародавець помилявся в оцінці статусу службової особи, його дії слід кваліфікувати як замах на давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище.

13.Частина6 ст. 369 ККпередбачаєспеціальнівиди(підстави) звільненняособивід кримінальної відповідальності за пропозицію чи давання хабара, які застосовуються

увипадках, коли: а) стосовно неї мало місце вимагання хабара (див. п. 4 примітки до ст. 368 КК та коментар до ст. 368 КК); б) після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до повідомлення їй про підозру у вчиненні злочину органу, службоваособаякогонаділеназакономправомздійснюватиповідомленняпропідозру.

14.Добровільна заява про пропозицію чи давання хабара є різновидом з’явлення із зізнанням (див. коментар до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК) і визнається підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності (СПВСУ 2010. – С. 438–441) за наявності декількох умов, а саме:

–авторомтакоїзаявиєособа, якапропонувалачидалахабар, тобтохабародавець– виконавець (співвиконавець) цього злочину. На інших співучасників положення ч. 6 ст. 369 КК не поширюються і вони підлягають відповідальності на загальних підста-

вах (п. 21 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.);

–адресатом заявиєорган, службоваособаякогонаділеназакономправомназдійснення повідомлення про підозру у вчиненні злочину (статті 276–279 КПК). Отже, заява спрямовується до органів досудового розслідування чи прокуратури, але закон не вимагає, щоб хабародавець з’явився до цих органів особисто, а заява мала певну форму: вонаможебутиусною, письмовою, відправленапоштою, телеграфом, потелефону, зроблена через інших осіб тощо;

–змістом заяви єнадання відповідним органам вичерпної інформації профакт пропозиціїчидаванняхабара, якоюволодієхабародавець. Приховуванняінформації, їїперекручення або неповідомлення про окремі факти, які мають значення для справи, виключаютьможливістьзвільненняособивідвідповідальності напідставі ч. 6 ст. 369 КК;

–заява повинна бути добровільною, тобто такою, в основу якої покладено самостійно прийняте хабародавцем рішення, коли заяву зроблено за власною волею, без примусу і з будь-яких мотивів, але не у зв’язку з тим, що про пропозицію чи давання хабара стало відомо відповідним органам влади або уповноваженим службовим особам. При цьому ініціатива (пропозиція про доцільність такої заяви) може виходити

івід інших осіб (родичів, знайомих або навіть представників влади), але рішення зробити заяву хабародавець приймає самостійно;

–заявамаєбутисвоєчасною, тобтотакою, яказробленапісляпропозиціїчидавання (закінченого чи незакінченого) хабара, але до моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні нею саме цього злочину (статті 276, 278 КПК).

15.Звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. 6 ст. 369 КК, не означає, що в його діях відсутній склад злочину. Тому така особа не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення їй предмета хабара (п. 21 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.). Проте слід ураховувати, що в діях особи, якаузв’язкузвимаганнямунеїхабарадойогодаваннязвернуласядоправоохоронних органів і за їх згодою передала хабар із метою викриття вимагателя, склад злочину, передбачений ст. 369 КК, відсутній (п. 22 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.). Тому така особа не звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 6 ст. 369 КК

835

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

(статті 285–288 КПК), а згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК не підлягає такій відповідальності за відсутністю в її діянні складу злочину (РВСУ. – 2001. – С. 114–115; ВВСУ. – 2002. – № 3. – Вкладка. – С. 15).

Стаття 3691. Виключена

(Статтю 3691 «Зловживання впливом» виключено Законом України № 2808-VI від 21 грудня 2010 р.)

Стаття 3692. Зловживання впливом

1.Пропозиціяабонаданнянеправомірноївигодиособі, якапропонуєчиобіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, –

карається штрафом від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п’яти років.

2.Одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженоюнавиконанняфункційдержави, абопропозиціяздійснитивплив за надання такої вигоди –

карається штрафом від семисот п’ятдесяти до однієї тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

3.Одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, –

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна.

Примітка. Особами, уповноваженими на виконання функцій держави,

єособи, визначені в пунктах 1–3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

(Статтею3692 КодексдоповненоЗакономУкраїни№3207-VI від7 квітня2011 р.)

1.У частинах 1 і 2 ст. 3692 КК передбачена відповідальність за два самостійних склади злочинів, а у ч. 3 – за кваліфікований склад злочину, передбаченого ч. 2 цієї статті. Спільним для них є предмет злочину – неправомірна вигода (див. коментар до ст. 3641 КК). При цьому закон не визначає розмір неправомірної вигоди, пропозиція, надання чи одержання якої карається за ст. 3692 КК, і тому це питання вирішується у кожному окремому випадку, виходячи з конкретних обставин справи та з урахуванням положень ч. 2 ст. 11 КК.

2.Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 3692 КК, має складну структуру, бохарактеризуєактивнуповедінку– діїдвохосіб, одназяких: а) пропонує або б) надає неправомірну вигоду іншій особі за те, щоб остання здійснила вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а інша: особа-посереднік – в) пропонує надати їй або г) обіцяє (погоджується) за запропоновану чи надану їй таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповнова-

836

Стаття 3692

женою на виконання функцій держави (про поняття пропозиції і надання неправомірної вигоди див. коментар до статей 3683, 3684 і 369 КК, а про поняття особи, уповноваженої на виконання функцій держави, див. примітку до ст. 3692 КК).

3.Такимчином, зач. 1 ст. 3692 ККініціаторомпропозиціїчинаданнянеправомірної вигоди може виступати як особа, зацікавлена у впливі на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (далі – уповноважена особа), так

іособа-посередник, яка не тільки у відповідь на пропозицію надати чи фактичне надання їй такої вигоди погоджується (обіцяє) здійснити вплив на уповноважену особу, айсамаможепропонувати(ініціювати) наданняїйтакоївигодизаздійсненнявпливу.

4.Така конструкція диспозиції свідчить про те, що хоча за ч. 1 ст. 3692 КК і карається злочин із формальним складом, однак питання про момент його закінчення необхідно вирішувати диференційовано:

–у разі надання неправомірної вигоди злочин визнається закінченим з моменту

фактичного одержання посередником хоча б частини обумовленої неправомірної ви-

годи, бо сам факт її отримання свідчить про досягнення згоди щодо здійснення впливу на уповноважену особу між посередником і особою, яка надала таку вигоду;

–у разі пропозиції надати неправомірну вигоду злочин визнається закінченим з моменту доведення змісту такої пропозиції до відома особи-посередника, але за умови, що остання або сама ініціює надання їй такої вигоди за вплив на уповноважену особу, або у відповідь на пропозицію особи, яка пропонує надати їй таку вигоду, обіцяє (погоджується) вплинути на уповноважену особу. Якщо ж такої згоди не було досягнуто, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 1 ст. 3692 КК.

5.Слід звернути увагу на те, що за ч. 1 ст. 3692 КК відповідальність несе лише осо-

ба, яка запропонувала чи надала неправомірну вигоду, а дії особи-посередника, яка за-

пропонувала надати їй таку вигоду за вплив на уповноважену особу чи у відповідь на пропозицію надати їйтаку вигоду погодилася одержати її затакий вплив, єлишенеобхідними складовими об’єктивної сторони передбаченого в цій частині статті злочину. Такимчином, особа-посередникнеєсуб’єктомзлочину, передбаченогоч. 1 ст. 3692 КК. Водночаснеобхідновраховувати, щоякщоособа-посередникувідповідьнапропозицію надати їй неправомірну вигоду лише обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути наприйняттярішенняуповноваженоюособою, алещеневчиняєніякихдій, спрямованих на одержання такої вигоди, вчинене слід кваліфікувати як готування до одержання особою-посередникомнеправомірноївигоди, тобтозач. 1 ст. 14 іч. 2 ст. 3692 КК. Якщо ж особа-посередник сама пропонує надати їх неправомірну вигоду для (за) здійснення впливу на уповноважену особу, її дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 3692 КК.

6.Об’єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 3692 КК також характеризується активноюповедінкою– діями, яківчиняютьсявжетількиособою-посередникоміполягають: а) в одержанні направомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою або б) в пропозиції здійснити такий вплив за надання такої вигоди.

7.За частиною 2 ст. 3692 ККтакож карається злочинізформальнимскладом, який визнаєтьсязакінченим: а) уразіодержаннянеправомірноївигоди– змоментуфактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди; б) у разі пропозиції здійснити вплив за таку вигоду – з моменту надходження такої пропозиції, тобтодоведення їїзмістудовідомаособи, доякоїзвертаєтьсяпосередник, незалежно від того, чи погодилася особа, до якої він звернувся, з такою пропозицією.

837

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

8.Як пропозиція і надання, так й одержання неправомірної вигоди обумовлені здій- сненнямзбокуособи-посередникавпливунаприйняттярішенняуповноваженоюособою. Алещостосуєтьсясамоговпливу, способуіформийогоздійснення, діянь, щостановлять йогозміст, наслідківїхвчинення, характерурішення(законнечинезаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, – все це перебуває поза межами об’єктивної сторонизлочину, передбаченогост. 3692 КК. Проте, якщотакідіяннямістятьознакипевного складу злочину (наприклад, вплив здійснюється шляхом погрози вбивством або уповноважена особа внаслідок впливу на неї, здійсненного шляхом умовлянь, приймає рішення, пов’язанеіззловживаннямслужбовимстановищем), вонипідлягаютьсамостійній кваліфікації за відповідними статтями Особливої частини КК. Так само, якщо особа пропонуєчинадаєнеправомірнувигодупосереднику, схиляючийогоприцьомуздійснити вплив на уповноважену особу шляхом вчинення того чи іншого злочину (наприклад, шляхомпередбаченоїст. 195 ККпогрозизнищеннямйогомайна), їхдіїповиннідодатковокваліфікуватися якспівучасть (підбурювання) увчиненнітакогозлочину.

9.За частиною 3 ст. 3692 КК карається одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою, поєднане з вимаганням такої вигоди. Оскільки законненаводитьяких-небудь специфічних ознаквимагання, притаманних саме цьому злочину, способом отримання неправомірної вигоди за ч. 3 ст. 3692 КК

євимагання, ознаки якого наведені в ч. 1 ст. 189 КК. Якщо внаслідок вимагання вигоду не було одержано з причин, що не залежать від волі винного, вчинене кваліфікується як замах (ст. 15 КК) на злочин, передбачений ч. 3 ст. 3692 КК. Вимагання неправомірноївигоди, вчиненезанаявностіознак, передбаченихчастинами1 чи2 ст. 189 КК, повністю охоплюється ч. 3 ст. 3692 КК, а якщо у діях вимагателя є ознаки злочину, передбаченого частинами 3 або 4 ст. 189 КК, вчинене кваліфікується за сукупністю – за ч. 3 або 4 ст. 189 та ч. 3 ст. 3692 КК.

10.Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 3692 КК, характеризується прямим умислом і будь-якими мотивами, а передбаченого частинами 2 і 3 цієї статті – прямим умислом і корисливими мотивами.

11.Суб’єктом злочину за ч. 1 ст. 3692 КК може бути будь-яка особа, у тому числі і службова особа як публічного, так і приватного права. Що ж стосується частин 2 і 3 цієїстатті, тосуб’єктомпередбаченоговнихзлочинуможебутитількиприватнаособа. Якщо ж посередник, який обіцяє чи здійснює вплив, є службовою особою приватного правачиособою, яказдійснюєпрофесійнудіяльність, пов’язанузнаданнямпублічних послуг, то пропозиція чи надання йому, а також одержання ним неправомірної вигоди за такий вплив, здійснений з використанням наданих йому повноважень, карається (за інших необхідних умов) не за ст. 3692 КК, а за відповідними частинами статей 3683 або 3684 КК. Якщо ж таким посередником є службова особа публічного права, а запропонованачинаданаїй, атакожодержананеюнеправомірнавигодамаємайновийхарактер, то діїособи, якаїїпропонуєчинадає, кваліфікуютьсязавідповіднимичастинамист. 369 КК, а дії особи-посередника, яка її одержує, – за відповідними частинами ст. 368 КК.

За статтею 190 КК, а не за ст. 3692 КК слід кваліфікувати і дії такої особи, яка одержала неправомірну вигоду нібито для здійснення впливу на прийняття ріщення уповноваженоюособою, аленасправдінезбираласяцьогоробитиібажалалишеприсвоїти таку вигоду.

838

Стаття 370

Стаття 370. Провокація хабара або комерційного підкупу

1.Провокація хабара або комерційного підкупу, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержанняхабарачинеправомірноївигоди, щобпотімвикрититого, хтодавабоотримав хабар або неправомірну вигоду, –

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі настроквіддвохдоп’ятироків, тазіштрафомвіддвохсотп’ятдесятидоп’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2.Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, – карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років та зі штрафом

відп’ятисотдосемисотп’ятдесятинеоподатковуванихмінімумівдоходівгромадян.

(Стаття 370 у редакції Закону України № 3207-VI від 7 квітня 2011 р.)

1.Об’єктивна сторона цього злочину полягає у створенні обставин і умов, що зумовлюютьпропонуванняабоодержанняхабарачинеправомірноївигоди(прозміст понять хабара та неправомірної вигоди див. коментар до статей 3641 та 368 КК).

2.Створенняобставиніумовуцьомузлочині– цеформуванняштучнихоб’єктивнопредметнихфакторів, щообумовлюютьвчиненняособоюодногоабодекількохзтаких злочинів, як: а) пропонування чи давання хабара (ст. 369 КК); б) пропонування, надання або передача неправомірної вигоди (частини 1 і 2 ст. 3683 КК); в) одержання хабара (ст. 368 КК); г) одержання неправомірної вигоди (частини 3 і 4 ст. 3683 КК).

3.Провокація хабара або комерційного підкупу вчиняється лише шляхом активної поведінки– діїіналежитьдозлочинівізформальнимскладом, якийвизнаєтьсязакінченим із моменту створення службовою особою обставин і умов (обстановки), незалежно від того, чи вчинила особа злочин, до якого вона провокувалась. Проте, якщо такий злочин завдяки провокації (у зв’язку з її здійсненням) усе-таки був учинений, це не виключає відповідальностітого, хтопропонував, передав, надавхабарчинеправомірнувигодуабо одержавхабарчинеправомірну вигоду(п. 23 ППВСУвід26 квітня2002 р.).

4.Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є використання суб’єктом для провокації хабара або комерційного підкупу своїх службових повноважень. Якщо винний їх не використовує і діє як приватна особа, то залежно від конкретних обставин справи він підлягає відповідальності лише як організатор, підбурювач або пособник злочину, передбаченого статтями 368, 3683 або 369 КК.

5.При вчиненні цього злочину винний шляхом використання своїх службових повноважень може провокувати пропонування або давання хабара чи неправомірної вигоди йому особисто або створювати обставини і умови для одержання хабара чи неправомірної вигоди іншими службовими особами.

6.Конкретні способи провокації можуть бути різноманітними: натяки, поради, пропозиції, прохання, умовляння, рекомендації, вказівкитощо. Невиключається івикористання такого способу провокації, як обман, коли винний здійснює провокацію хабараабокомерційногопідкупу, поширюючинеправдивуінформаціюпроможливість вирішення тих чи інших питань лише за допомогою хабарництва або комерційного підкупу. Як провокацію слід розцінювати, наприклад, дії службової особи правоохоронних органів, яка під час перевірки діяльності комерційної структури, бажаючи

839

Розділ XVII. Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності...

спровокувати й викрити її керівника, направляє до нього свого співробітника з пропозицією про вирішення питань, які виникли, за допомогою хабара.

7.Провокація хабара або комерційного підкупу може бути пов’язана зі співучастю службової особи-провокатора у вчиненні злочину, передбаченого статтями 368, 3683 або 369 КК. Якщо винний не тільки спровокував вчинення одного з цих злочинів, а й організував його, підбурював до нього чи сприяв його вчиненню, дії такої службової особи слід додатково кваліфікувати як співучасть у злочині за відповідними частинами ст. 27 і статтями 368, 3683 або 369 КК (п. 23 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

8.За частиною 2 ст. 370 КК карається провокація хабара або комерційного підкупу,

вчинена службовою особою правоохоронних органів (ст. 2 Закону України «Про державнийзахистпрацівниківсудуіправоохороннихорганів» від23 грудня1993 р. №3781-XII

//ВВРУ. – 1994. – № 11. – Ст. 50) (див. також п. 9 коментаря до ст. 364 КК).

9. Суб’єктивна сторона злочину полягає в прямому умислі, бо службова особа свідомо створює обстановку, яка зумовлює пропонування, давання або одержання хабарачинеправомірноївигоди, переслідуючиприцьомуспеціальнумету– викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду. Відсутність такої мети виключає кваліфікацію дій за ст. 370 КК. Якщо винний шляхом використання своїх службовихповноваженьумисностворюєумовидляпропонування, даванняабоодержання хабара чи неправомірної вигоди, не переслідуючи при цьому мети викриття особи, вчинене, залежно від конкретних обставин справи, може бути кваліфіковане як готування до злочину, передбаченого ст. 368, 3683 або 369 КК.

10.Суб’єкт провокації хабара або комерційного підкупу спеціальний – службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 і 4 ст. 18 КК).

11.Відпровокаціїхабараабокомерційногопідкупуслідвідрізнятиправомірнідії, спрямовані на викриття злочину, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар чи неправомірну вигоду, або за інформацією особи, яку схиляють дати хабар (неправомірну вигоду) чиуякоїїхвимагають, працівниками правоохороннихорганів здійснюється правомірна оперативна діяльність із виявлення та затримання хабарника або особи, яка вчиняє комерційний підкуп (так званий «контрольований хабар чи неправомірна вигода»). Правомірність таких дій обумовлюється тим, що у подібних випадкахзбокувідповіднихосібужевчиненідії, якіможутьрозглядатисяякготування до хабарництва (комерційного підкупу) або замах на них.

840