Похожие проблемы появляются, если государство хочет сохранить обычный уклад жизни какой-то этнической группы. Некоторые туземные группы имеют право охотиться на вымирающие виды животных, несмотря на то, что в целом охота на них может быть под запретом, поскольку эта охота является составной частью их обычного уклада жизни, однако им не разрешена торговля этими животными. Если бы торговля этими видами животных была разрешена, то посторонние лица или стремящиеся к наживе племенные вожди могли бы инвестировать средства в деятельность племени, что привело бы к разрушению туземных культур и вымиранию редких видов животных.

2.3. Экономическая теория интеллектуальной собственности

Проблемы защиты интеллектуальной собственности

Производство информации требует больших издержек, передача ее, напротив, осуществляется легко и не связана с большими затратами. Поэтому тем, кто произвел информацию, очень трудно присвоить ее ценность посредством продажи, ведь лицо, которому информация продана, сразу же становится потенциальным конкурентом производителя вследствие очень низких издержек передачи информации. Покупатели же стремятся стать «безбилетниками» и платить только за передачу информации (примером может служить низкая цена пиратских компакт-дисков). Поэтому можно говорить о том,

что информация	обладает	признаками общественного	блага.120	Подход,
доминирующий в настоящее время		в теоретической литературе по экономике инноваций,
а также современная политика в области инноваций основана			именно на подобном

представлении об информации, которое было предложено в работах Нельсона121 (1959) и

Эрроу122 (1962).

Эрроу, исследуя проблемы, связанные с инновационной деятельностью, обратил внимание на то, что продукт инновационной деятельности – это новое знание или информация. Изобретателю сложно получить доход на свои инвестиции в исследовательскую деятельность, который был бы равен экономической ценности изобретения, поскольку результат его деятельности – это информация, а при ее продаже возникают сложности. Эрроу тем самым сформулировал так называемую «теорему о возможности присвоения» плодов исследовательской деятельности (appropriability theorem).

Суть этой идеи можно продемонстрировать с помощью простого примера. Фармацевтическая фирма, затратив 200 млн. долл. на исследования, может получить химическую структуру нового лекарства. Эта информация очень ценна и может принести доходы гораздо больше 200 млн. долл. Продукт исследований и разработок – это просто

120 Общественное благо (public good) – понятие в экономической теории, которое относится к благам или услугам, которые, будучи предоставлены одному индивиду, становятся доступными и другим без дополнительных затрат. Примером может служить национальная оборона. Для общественных благ характерно неконкурентное потребление, при котором потребление блага одним индивидом не снижает его полезности для других, а также свойство неисключительности – если благо произведено, то производитель не может воспрепятствовать потреблению его любым индивидом. Это приводит к тому, что благо не может быть предоставлено только тем, кто заплатил за него, поэтому рыночный механизм не способен обеспечить производство этих благ в необходимом количестве. Люди, которые пользуются общественным благом, но не платят за него, называются в экономической теории «безбилетниками» (freeriders)

121Nelson R. The Simple Economics of Basic Scientific Research. Journal of Political Economy. 1959.Vol. 67. N.

3.P.297-306.

122Arrow,K.J. Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. In: The Rate and Direction of Inventory Activity:Economic and Social Factors, ed.R.R.Nelson .Princeton:Princeton University Press, 1962. P. 609-626.

57

информация о химической структуре лекарства, и это новое знание может быть описано в коротком документе размером пять – десять страниц. Создав новое лекарство, изобретатель может держать его формулу в тайне и попытаться продать лекарство. Но его конкуренты смогут купить несколько таблеток, нанять специалиста, который определит структуру лекарства, и затем производить лекарство и продавать его по более низкой цене. Фирма, получившая новое знание не сможет получить все экономические выгоды

от своего изобретения,	а её конкуренты, вложив небольшие средства, смогут участвовать
в получении выгод. Это приведет к тому, что		объем	инвестиций в изобретательскую
деятельность, стимулы для которых создаются рынком, будет				меньше	того объема
инвестиций, которое был бы оптимальным для общества.
Можно ли решить	проблемы в сфере инноваций		предоставлением изобретателям
исключительного права на это новое знание?		В этом случае с точки зрения общества
ситуация не улучшится, потому что теперь		появится другие проблемы, связанные с
распространением нового знания в обществе.		Владелец идеи сможет исключить других
из пользования своей идеей, и предоставление ему исключительных прав						создаст
стимулы к творческой деятельности, но исключительные права				будут	препятствовать

распространению и применению идей. Чем		шире права и чем продолжительнее срок
действия исключительных прав	создателя	нового знания, тем сильнее стимулы для
создания идей, но слабее стимулы к	их распространению и применению. Предположим,

что в результате исследований обнаружено, что какой-то металл обладает необходимой характеристикой, например, устойчивостью к высоким температурам. Любое применение металла, при котором важна эта характеристика, будет основано на использовании этой информации, и пользователя нужно будет заставить заплатить за нее. Если другой изобретатель захочет исследовать металлы со сходной химической структурой на наличие подобной характеристики, то он также будет использовать уже созданную информацию и должен будет заплатить за нее, и любой, кто воспользуется результатами его открытия, также должен будет платить.123

Если подойти к этой проблеме с позиций оптимального использования информации, то цена информации должна быть равна нулю, в этом случае изобретатель не получит экономической ценности своего изобретения. Аргумент о том, что цена информации должна быть равна нулю, следует из того факта, что ее предельные издержки124 равны нулю. Потребление информации имеет неконкурентный характер: если информация создана, то любой человек может «потреблять» ее, не снижая ее доступности для других лиц. Любой, кто может получить выгоду от использования информации, должен иметь возможность пользоваться ею свободно, в противном случае информация не будет использоваться эффективно. Но если изобретатель не сможет получить всю экономическую ценность этой информации, то возникнет недостаток инвестиций в изобретательскую деятельность.

Информация имеет не только неконкурентный, но и кумулятивный характер, и эти свойства информации, требующие максимально низкой цены на нее, чтобы обеспечить всеобщий доступ к ней, оказываются несовместимыми с другим ее свойством, а именно с возможностью присвоения изобретателем плодов своей деятельности, которая предоставляет монопольную власть собственникам и ведет к высоким ценам. Поэтому Эрроу приходит к выводу о существовании противоречия между оптимальным распределением информации в экономике и оптимальным уровнем производства информации. С одной стороны, нежелательно, чтобы изобретатель не мог присвоить результаты своего труда, поскольку это снижает стимулы к инвестициям в производство информации, но с другой стороны неконкурентный и кумулятивный характер

123Arrow,K.J. Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention. In: The Rate and Direction of Inventory Activity: Economic and Social Factors, ed.R.R.Nelson .Princeton:Princeton University Press, 1962. P.

124Издержки производства дополнительной единицы информации.

58

информации предполагают, что произведенное знание должно оставаться по возможности общедоступным. Из этой дилеммы следует, что для создания стимулов как к инвестированию в производство информации, так и к распространению нового знания в обществе должны применяться нерыночные механизмы.

Государственное вмешательство, которое может помочь решить эти проблемы, принимает следующие основные формы:

-государство берет на себя производство информации (например, прогнозы погоды);

-государство субсидирует частное производство информации (прямо или за счет налоговых льгот), примерами государственного субсидирования могут служить различные фонды для стимулирования фундаментальных исследований в науке, искусстве

ит.д.;

-государство предоставляет монопольные права создателям информации с помощью патентов, торговых марок и авторских прав.

Втечение всего времени существования законов, нацеленных на защиту интеллектуальной собственности, ведутся споры о том, что следует защищать, в какой степени и на какой срок. В целом в экономической теории доминирует точка зрения,

согласно которой защита интеллектуальной собственности необходима для создания стимулов к новаторской и творческой деятельности. Однако есть и другой подход, который скептически относится к необходимости защиты интеллектуальной собственности. Эта традиция идет от работ Планта, которые были опубликованы в журнале “Economica”125 в 1934 году. Плант обратил внимание на то, что права собственности, как правило, устанавливаются на ограниченные активы, а новые идеи скорее похожи на общественные блага, поскольку ценность идеи не уменьшается, если ею пользуется большое количество людей. Защита интеллектуальной собственности, по его мнению, приводит к расточительному отвлечению ресурсов из других сфер производства. Озабоченность Планта тем, что патентные законы будут поощрять чрезмерные инвестиции в изобретательскую деятельность, была затем подхвачена другим учеными, которые обращали внимание на неблагоприятные последствия патентной системы, и особенно на рассеивание той выгоды, которую получает общество от изобретения.126

Противники правовой охраны интеллектуальной собственности считают, что патенты и авторское право не нужны, так как в основном инновационная деятельность происходит независимо от финансового вознаграждения, и, кроме того, есть и другие средства, кроме правовой системы, которые дают возможность создателю идеи воспользоваться выгодами

от своих усилий, прежде чем другие скопируют его идею. Если изобретателю			удалось
опередить других, то промежуток времени между использованием		автором своего
изобретения и имитацией изобретения другими даст возможность		изобретателю
получить	временную прибыль, которой будет достаточно для того, чтобы вознаградить
его за	вклад в богатство общества.127 Этот аргумент, который Махлуп и		Пенроуз

125Plant A. The Economic Theory Concerning Patents for Inventions. Economica, 1934. Vol 1. N.1. P. 30-51; Plant A. The Economics Aspects of Copyright in Books. Economica, 1934, Vol. 1,N. 2. P.167-195.

126Barzel Y. Optimal Timing of Innovations. Review of Economics and Statistics. 1968. Vol.50, N. 3. P. 348-355; Hirshleifer J. The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity. American Economic Review. 1971, Vol. 61. N. 4. P. 561.

127 В некоторых сферах бизнеса этот промежуток времени может быть небольшим, например, в издательском деле, где не требуется много времени для того, чтобы выпустить на рынок дешевое пиратское издание, которое не позволит первому издателю заработать достаточно, чтобы заплатить вознаграждение автору. В этом случае признавалась необходимость государственной защиты от пиратов. История, однако, дает примеры эффективной защиты авторских прав без специальных законодательных мер. В 19-ом веке в США книги иностранных авторов не были защищены авторским правом, американские издатели могли свободно издавать пиратские экземпляры книг английских авторов. Несмотря на отсутствие правовой защиты, британские авторы регулярно собирали роялти с американских продаж. Британский автор предоставлял американскому издателю рукопись до того, как она была опубликована в Англии, в результате английское и американское издания выходили одновременно.

59

назвали «теорией преимущества на старте»,128 высказывался противниками патентной системы еще в середине 19-го века в ходе дискуссии о патентах. В современных условиях для многих нововведений время стало основным источником конкурентных преимуществ. Изменения в отраслях, находящихся на передовом рубеже технологического прогресса, происходят настолько стремительно, что патентование теряет смысл. Если технология устаревает через 6 месяцев, то каков будет выигрыш от патентования? К числу средств, которые позволяют авторам воспользоваться плодами своих изобретений, относится

также	продажное	и сервисное обслуживание.129	Это верно для фирм	в таких
высокотехнологичных		отраслях как производство	средств вычислительной	техники,
полупроводников и авиастроение.

В соответствии с логикой теоремы Эрроу о возможности присвоения результатов исследований у фирм не должно быть, к примеру, стимулов к созданию новых компьютерных программ, поскольку любой, у кого есть персональный компьютер, может скопировать их. Почему тогда так много фирм занимаются этим бизнесом, и как можно объяснить те громадные прибыли, которые они получают? Наиболее вероятное объяснение заключается в том, что широкое распространение новой технологии может быть связано со своей собственной выгодой, включая возможность быстро занять доминирующее положение на рынке, утвердить собственную технологию в качестве стандарта и повысить издержки покупателей, возникающие при переключении на другую продукцию (buyer switching costs).130

Однако, несмотря на возникающие возражения, общераспространенной является точка зрения, подчеркивающая необходимость правовой охраны интеллектуальной собственности. Закон об интеллектуальной собственности охватывает следующие основные сферы. Патентная система устанавливает исключительные права на использование запатентованного изобретения. Система товарных знаков устанавливает

исключительные	права	на определенные коммерческие знаки или символы. Система
авторских прав	предоставляет исключительные		права	писателям, художникам и
композиторам. Широта		исключительных прав	и их срочность различаются в этих

сферах, и эти различия определяются соображениями эффективности.

Патенты

Патент – это исключительное право на изобретение. Патент предоставляет владельцу (патентообладателю) исключительное право осуществлять, продавать и использовать изобретение в течение установленного срока. Патенты – это наиболее сильный инструмент в системе защиты интеллектуальной собственности. Патентное право защищает идею. Патентуется не определенное устройство, а набор идей,

Пиратский издатель не мог начать набор текста, пока не станет доступным экземпляр для копирования. Благодаря технологии книгопечатания того времени набор шрифта был длительным и дорогостоящим процессом, поэтому законный издатель мог получить доход от ранних продаж, что для большинства книг означало значительную долю от общего числа продаж. Если выходило пиратское издание, законный издатель снижал цену, издавая дешевое издание, что бы ему это ни стоило, что не позволяло пиратам зарабатывать достаточно денег, чтобы окупить инвестиции. Конечно, пиратство случалось, но оно не было столь серьезным, чтобы удержать британских авторов. Технология книгопечатания того времени предоставляла законному издателю достаточно преимуществ на старте и вполне могла заменить авторское право с точки зрения создания стимулов к творчеству.

128Machlup F., Penrose E. The Patent Controversy in the Nineteenth Century. The Journal of Economic History, Vol. 10, No. 1 p. 1-29.

129Levin R.C., Klevorick, A.K., Nelson, R.R., and Winter S.G. Appropriating the Returns from Industrial Research and Development. Brookings Papers on Economic Activity, 1987. Vol. 3. N. 3. P.783-820 .

130Davis L. Patents and Innovations: A Strategic Perspective. In: Riis T., Nielsen R. (Eds.) Law and Economics. Methodology and Application. DJOF Publishing, Copenhagen, 1998, p.11-31.

60

воплощенных в данном устройстве, однако идея не может быть запатентована до тех пор, пока она не находит применения.

Чтобы получить патент, изобретатель должен подать заявку в специальное патентное ведомство, которое проверяет заявку и убеждается, что она соответствует всем необходимым требованиям131. Изобретателю предоставляется правовая защита, если изобретение является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо.

Если бы можно было патентовать старые изобретения, то люди стали бы наперегонки рыться в архивах, чтобы обнаружить широко известные устройства, которые по каким-либо причинам не были запатентованы. Это привело бы к растрате ресурсов и лишило бы общество общественных благ. Однако требование новизны никогда не применяется в его наиболее крайней форме. Забытые технологии едва ли являются «новыми», однако если бы какой-то изобретатель заново открыл бы средневековую технологию изготовления цветного стекла, это изобретение считалось бы новым.

Требование изобретательского уровня (в Америке это требование о том, что изобретение не должно быть очевидным – nonobvious) означает, что если бы кто-то другой захотел бы сделать то, что уже изобретено, то ему недостаточно было бы просто нанять компетентного специалиста в данной области и дать ему указания о том, что следует сделать. Здесь необходимо вдохновение, озарение. «Очевидность» изобретения означает, что изобретение можно сделать с низкими издержками.132 Чем ниже издержки изобретения, тем менее необходима патентная защита для создания стимулов к этому открытию, и тем больше опасность чрезмерного инвестирования и дублирующих исследований в случае предоставления патента.

Ужесточение требования изобретательского уровня делает процесс патентования более сложным и снижает стимулы к изобретательской деятельности. С другой стороны уже предоставленные патенты становятся более ценными для изобретателя, поскольку будущие изобретения становится труднее запатентовать и владелец патента может имитировать инновации, которые не смогли получить патент. Второй эффект может перевесить первый и требование изобретательского уровня патентуемых изобретений будет стимулировать инвестиции в изобретательскую деятельность.

Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве и других отраслях. В Америке аналогичное требование заключается в том, что изобретение должно быть «полезным» (useful). Отсеивание бесполезных изобретений сокращает издержки патентного поиска для последующих изобретателей. В Америке первоначально требование «полезный» означало лишь то, что изобретение не приносило вреда. Если патентный эксперт считал изобретение бесполезным, то суды, как правило, решали дело в пользу изобретателя, так как считали, что он может тратить свои деньги, как хочет, в том числе и на получение патента. Современные суды ужесточили требование «полезности» изобретения. Например, не может быть полезным процесс производства химического вещества, которое не может быть использовано никаким полезным образом, поэтому, к примеру, Патентное Ведомство США отказалось патентовать новый процесс производства стероидов, так как заявители не смогли показать полезные возможности использования этого вещества. Изобретатели надеялись, что их стероиды, так же как и другие подобные химические вещества, смогут использоваться для приостановления роста опухолей. Однако

131 Патентная форма охраны прав на объекты промышленной собственности в России такова же по своей сущности, как и во всем мире. Патентообладателю гарантируется возможность извлечения выгоды из монопольного владения запатентованным средством в пределах установленного срока, по истечении которого оно поступает во всеобщее пользование. Для того чтобы получить патент, изобретатель должен зарегистрировать свое изобретение. После регистрации изобретения и предоставления патента никто не может пользоваться этим изобретением без согласия изобретателя.

132 Познер Р. Экономический анализ права. Спб, Экономическая школа, 2004, с.52

61

Верховный Суд в деле Brenner v. Manson отклонил апелляцию исследователей.133 Правило, которое делало бы возможным патентование химических веществ, прежде чем будет найдено их промышленное применение, создавало бы стимулы к подаче заявок на вещества в надежде, что какое-либо из них окажется полезным в течение срока действия патента.

Исключительное право на изобретение имеет две основные характеристики: срочность патента и объем прав, предоставляемых патентом. Срочность патента означает количество лет, в течение которого действуют права, вытекающие из патента. Объем правовой охраны, предоставляемой патентом на изобретение, определяется формулой изобретения. Эффективный объем правовой охраны, а также правильное установление срока действия патента имеют значение для проведения политики в области охраны интеллектуальной собственности.

Объем патентной охраны

В экономической литературе при обсуждении вопроса о том, как объем правовой охраны, предоставляемой патентом, влияет на стимулы к изобретательской деятельности, используется введенное Клемперером понятие широкой и узкой патентной охраны.134 Широта патентной охраны определяет, может ли схожее изобретение быть реализовано и запатентовано, не посягая при этом на патент на пионерское изобретение.135

Широкая патентная охрана означает, что патентообладатель обладает исключительными правами на разработку и сбыт «примыкающих» инноваций, а узкая патентная охрана ограничивает права патентообладателя данным специфическим

изобретением, на которое был предоставлен патент.136
В заявке на патент изобретатель	описывает ту идею, которую	хотел бы

запатентовать. Заявка состоит из двух частей. Первая часть – это патентное описание. Оно написано в форме короткой научной или технической статьи, описывающей проблему, с

которой столкнулся исследователь,		те шаги, которые он предпринял для ее решения, а
также	дается характеристика наилучшего способа решения проблемы. Вторая часть
заявки	на патент – это формула	изобретения, содержащая признаки изобретения.

Формула изобретения – это та «территория» в сфере технологии, на которую изобретатель заявляет свои права и которую он хочет защитить от вторжения, преследуя в

судебном порядке тех, кто нарушает границы. Эти две		части заявки выполняют разные
функции. Патентное описание	должно раскрывать	информацию о совершенном

изобретении, а формулу изобретения можно сравнить с границами земельного участка, она должна выделить в сфере определенной технологии «территорию» изобретателя.

133Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992, No 1. Vol.78 P.307-

134Klemperer P. How Broad Should the Scope of Patent Protection Be? RAND Journal of Economics, 1990, Vol.

21N.1 P. 113-130.

135К примеру, американский суд постановил, что кубик Рубика не нарушил прежний патент корпорации Молекулона на похожую игру, которая использовала решетку не 3 х 3, как в кубике Рубика, а 2 х 2. Moleculon Research Corp. v. CBS., Inc., 872 F.2d 407,409 (Fed.Cir 1989).

136Изобретатель, который первым догадался соединить в одном устройстве двигатель внутреннего сгорания с приводом трансмиссии, колесами и рулевым механизмом, мог подать заявку на всю эту комбинацию. Именно так и сделал Зелден в своем описании изобретения. Его устройство передвигалось настолько медленно и было столь ненадежным, что использование транспортных средств на конной тяге

по-прежнему было коммерчески более выгодным. При широкой патентной охране изобретатели более совершенных автомобилей, последовавшие за Зельденом, нарушали бы его патент, даже если коммерческое использование автомобилей стало возможным именно благодаря их вкладу в конструирование автомобилей. Суд вынес решение по этому патентному спору, ограничившее патент Зелдена тем устройством, которое было им сконструировано. Kitch E. The Nature and Function of the Patent System. Journal of Law and Economics, 1977, Vol. 20. No. 2, P. 268.

62

Что осложняет составление заявки на изобретение? Идеи не появляются со строго заданными границами. Одно и то же изобретение может быть описано достаточно узко как точный способ работы определенного устройства, или более широко, как идея, внедрение которой определит границы вокруг изобретения, определенную сферу, на которую изобретатель заявляет свои права. Эту ситуацию можно сравнить с ситуацией, в которой оказывается поселенец, который самостоятельно принимает решение, какое количество земли взять в свою собственность.

В пространстве идей, также как в географическом пространстве, чем больше, тем лучше, если, конечно имеется реальная возможность получить то, на что претендуете. Но если заявка слишком широкая, то вполне вероятно, что кто-то уже сделал что-либо подобное, и описание идеи включает это. Например, если изобретатель придумал первый атомный реактор, описывает его в заявке на патент как способ получения энергии из вещества и подает заявку на все способы получения энергии, то патентный эксперт укажет ему, что паровой двигатель использует эту идею на протяжении уже довольно

длительного	времени. Поэтому, чем уже патент,	тем меньше проблем возникает с
заявкой. Чем	меньше территория, на которую	претендует поселенец, тем меньше

вероятность того, что кто-то сможет доказать свои права на нее, приобретенные раньше. Но с узким патентом тоже возникают проблемы. Уже в следующем году кто-то может изобрести что-нибудь, основываясь на патенте нашего изобретателя, например, похожий реактор, не охваченный его формулой изобретения.

Суть процесса патентования заключается в установлении исключительного права на идеи, когда каждый изобретатель проводит границу вокруг своей собственности, и она из сферы общей собственности переходит в исключительную собственность. Китч сравнивает патенты с заявками на участки для горнопромышленной разработки полезных ископаемых обнаружившими их изыскателями, которые применялись на американском Западе.137 Одна из причин существования этих заявок – необходимость создания для разработчиков стимулов к тому, что они отправлялись в горы или пустыню на поиски золота. Точно так же перспектива получить патент создает стимул к изобретательской деятельности. Чтобы старатель стал эксплуатировать найденное им месторождение, ему нужны права на землю, причем на участок достаточно большой площади, чтобы другой человек, не прикладывавший усилий к поиску полезных ископаемых, не стал бы добывать золото в непосредственной близости к нему. Точно также патенты, которые предоставляются после того, как сделано изобретение, но до начала его коммерческой разработки138, позволяют изобретателю застолбить идею, дают ему время для того, чтобы без вмешательства других лиц исследовать все возможности, связанные с этой идеей. Первоначальное открытие или изобретение рассматривается Китчем как начало целого ряда последующих разработок или изобретений. Некоторые изобретения подают сигнал о направлениях дальнейшего развития идеи, побуждая тем самым других изобретателей растрачивать силы и средства в попытках найти способы усовершенствования исходного изобретения с целью обогащения. Право на достаточное пространство вокруг идеи дает возможность патентообладателю контролировать и координировать дальнейшую разработку изобретения и его коммерческую реализацию, что позволяет сократить дублирование усилий.139

137 Kitch E. The Nature and Function of the Patent System. Journal of Law and Economics, 1977, Vol. 20. No. 2, P. 265-290.

138 При подаче заявки на патент не требуется, чтобы изобретение было доведено до совершенства и представляло коммерческую ценность. В заявке должно быть показано, что изобретение может работать. Если заявка подается на батарею, то требуется показать, что она может производить ток, но не выдвигаются требования к ее производительности, надежности или стоимости. Поэтому многие изобретения могут патентоваться на довольно ранней стадии разработок, что делает возможными производные и более совершенные версии изобретения.

139 Kitch E. Patents. In: P. Newman (ed.) The Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Macmillan Ref. Lmd.,1998., Vol. 3, p.13-17

63

Китч назвал	свое обоснование	необходимости патентной системы «теорией
перспектив» (prospect theory). Это		обоснование	патентной системы,	отличается	от
обоснования, приводимого ранее и		уделявшего	основное внимание	стимулам	к
изобретательской	деятельности (reward theory).		Китча интересуют,	прежде всего,

возможности организованной и скоординированной разработки всех перспектив, которые открывает патент. Он считал, что в отсутствие патента, контролирующего дальнейшую разработку идеи, многие люди увидят возникающие возможности и начнется гонка за приоритет в использовании этих возможностей, которая приведет к рассеиванию ренты140.

Однако широкая патентная охрана также может привести к гонке за приоритет и, как следствие, к рассеиванию ренты, но не на стадии, когда патент уже получен, как у Китча, а на стадии до получения патента. На это обратили внимание МакФетридж и Смит в комментарии к статье Китча. Широкая патентная охрана лишь смещает конкуренцию на более раннюю стадию, когда патент еще не получен, поскольку на этой стадии невозможно установить исключительное право на получение патента изобретателем, который первым начал исследования в данной области. Право изобретать остается общедоступным.141

Предположим, что два изобретателя хотят начать исследования над двумя изобретениями. Предполагаемые изобретения похожи, но не являются идентичными. В условиях, когда действует правило, предоставляющее широкую патентную охрану, один патент включит в себя оба изобретения. Исключительное право получит изобретатель, который первым запатентует свое изобретение, он же присвоит и всю прибыль, а другой изобретатель останется ни с чем. В этих условиях может возникнуть явление, которое носит название патентные гонки («patent race»). В этих гонках могут участвовать две или более команды, каждая из которых стремится первой сделать изобретение и запатентовать его, ведь победитель будет в течение 20 лет получать роялти. Но если вторая команда могла бы осуществить изобретение через 6 месяцев после первой, то социальная ценность изобретения уже не будет равна 20 годам, а только 6 месяцам.142 Это означает, что выгода от изобретения будет частично получена изобретателем за счет перераспределения от тех лиц, которые могли бы создать ту же идею немного позднее. В этом случае роялти чрезмерно вознаграждают изобретателя, создавая слишком сильные стимулы к изобретательской деятельности. Когда большое число изобретателей тратит ресурсы, конкурируя за монополию, предоставляемую патентом, выгода для общества от изобретения будет рассеяна издержками многочисленных излишних попыток разработки новой идеи.

Стимулы, создаваемые широкой и узкой патентной охраной, можно рассмотреть на примере патента на телефон, полученный Александром Бэллом. Если патент, который

140Выгода от изобретения для общества часто намного превышает издержки изобретателя по созданию новой идеи. Разница между тем, что общество заплатило бы за нововведение и издержками его создания – рента – предоставляется изобретателю в форме монопольного права, ведь в противном случае конкуренция со стороны имитаторов данного изобретения уничтожит стимулы к изобретательской деятельности, которая станет невыгодной. Недостаток патентной системы состоит в том, что если большое число изобретателей тратит ресурсы, конкурируя за монополию, предоставляемую патентом, то выгода для общества от изобретения будет рассеяна издержками многочисленных излишних попыток разработки новой идеи.

141McFetridge, Smith Patents, Prospects and Economic Surplus: A Comment. Journal of Law and Economics, 1980. Vol.23, No. 1. P.197-203.

142Вклад изобретателя в богатство общества, за который он получает вознаграждение, заключается не в самом изобретении, которое, в конце концов, будет сделано кем-то другим, а в том, что изобретение сделано именно в данный момент времени. Поэтому патент должен вознаграждать не за полную ценность изобретения, а за то, что изобретатель оказался первым. Поэтому за «большие скачки» должны предоставляться патенты на длительный срок, а за «маленькие скачки» - патенты на короткий срок. К

такому выводу пришел В. Нордхаус в работе: Nordhaus W. Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological Change 1969. P.79 . Цит. по: Kitch E. The Nature and Function of the Patent System. Journal of Law and Economics, 1977, Vol. 20. No 2. P. 285.

64

он получил, предоставлял бы узкую патентную охрану, то в этом случае небольшие, но значительные усовершенствования оригинального изобретения, осуществленные вскоре после Бэлла, могли бы быть запатентованы, не нарушая при этом патент, который получил Бэлл. Предоставление второго патента тому, кто усовершенствовал телефон Бэлла, дало бы возможность второму изобретателю присвоить практически всю ренту от изобретения Бэлла, потому что при узкой патентной охране тот, кто усовершенствовал

изобретение, получает	исключительное право	не на внесенное им изменение, а на весь
усовершенствованный	телефон.143 «Подобная	патентная система	накажет	смелых и
вознаградит суетливых».144
Напротив, при широкой патентной охране изобретатель			телефона	Бэлл

контролировал бы все возможные разработки новых средств связи. Широкая патентная охрана предотвратит рассеивание ренты на стадии дальнейшего усовершенствования исходного изобретения – никто не будет конкурировать за усовершенствование устройства Бэлла, тот, кто захотел бы усовершенствовать телефон Бэлла, должен был бы договариваться с ним о покупке лицензии. Однако при широкой патентной охране остается другая проблема. Пионерское устройство Бэла достаточно простое, и если позволить тому, кто изобрел простейший телефон контролировать целую отрасль связи, то награда, которую получит изобретатель, будет столь огромной, что конкуренция изобретателей за право оказаться первым приведет к рассеиванию ренты на стадии, предшествующей изобретению. «В неоптимальном равновесии, возникшем при системе, предоставляющей полный контроль тому изобретателю, которому удалось стать первым, издержки создания грез, обманувших ожидания, сравняются или превзойдут выгоды,

которые принесут обществу	мечтания,	оказавшиеся удачными».145	Выгоды от
изобретения телефона на пять лет раньше		будут значительно меньше,	чем растрата
ресурсов в результате бешеных гонок за получение патента.

Изобретению Бэлла была предоставлена широкая патентная охрана. Формула изобретения, несомненно, подавала сигнал о наличии других ценных изобретений в этой

области.	Если бы эти усовершенствования	не были охвачены патентом Бэлла, то они
могли	бы иметь экономическую ценность,	сравнимую с ценностью оригинального

изобретения. Поэтому решение о предоставлении Бэллу широкого патента было экономически обоснованным, поскольку предотвращало гонки за получение ренты на стадии после осуществления изобретения.

Принимая решения по искам о нарушении патента и определяя широту патентной охраны, суды должны сбалансировать эффекты, возникающие как при широкой правовой охране, так и при узкой правовой охране патента. Широкая правовая охрана патента предотвращает гонки за патентование незначительных усовершенствований, но при этом, предоставляя монопольные права изобретателю, создает стимулы к гонкам за приоритет при патентовании оригинальных идей. Судам удается сбалансировать эти разнонаправленные эффекты путем «настройки» широты правовой охраны патента в каждом конкретном судебном деле. Когда изобретение подает сигнал о возможности целого ряда незначительных усовершенствований, патентное право может предотвратить рассеивание ренты, предоставляя патенту широкую правовую охрану. Если же

143 Самый крайний случай – это нулевой объем правовой охраны. Именно такой была охрана изобретений в конце 18-го века, когда Эли Уитни в 1794 году изобрел хлопкоочистительную машину. Это было изобретение, которое изменило ход американской истории, однако Эли Уитни не удалось защитить свой патент. В соответствии с законом 1793 года потенциальные конкуренты могли просто подать почти аналогичную заявку и получить собственные патенты на хлопкоочистительную машину, поэтому Эли Уитни не удалось заработать на своем изобретении. Klemperer P. How Broad Should the Scope of Patent Protection Be? RAND Journal of Economics, 1990, Vol. 21 N.1 P.113-114.

140 Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992. Vol. 78, No. 1. P. 307308.

145 Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992. Vol. 78, No. 1. P. 307-308.

65

изобретение решает конкретную техническую проблему, последующие усовершенствования маловероятны и патентная охрана не столь важна, суды могут отказать в предоставлении правовой охраны патента. Суды разработали некоторые довольно точные принципы, позволяющие определить наличия сигнала о возможных усовершенствованиях оригинального изобретения, они ищут технологические сигналы в самих патентах. В судебном деле о патенте на лампу накаливания, истцы выдвинули обвинение в том, что лампа Эдисона, в которой использовалась нить накала, сделанная из бамбука, нарушала их патент на использование всех волокнистых и текстильных материалов в целях электрического освещения. Несмотря на широкую формулировку, примененную в описании изобретения, истцы в своем патенте указали только карбонизированную бумагу и древесный уголь. Суд пришел к выводу, что более ранний патент не повлиял на изобретение Эдисона. Общая формулировка, примененная в описании изобретения, не содержала полезного сигнала, который мог бы быть использован Эдисоном.

Наименьшую вероятность получения патентной охраны имеют изобретения с малым потенциалом дальнейшего усовершенствования. Ценное нововведение, которое нельзя усовершенствовать, не получит патентной охраны. Причина заключается в том, что рассеивание ренты, которое вызовет патент, превысит рассеивание ренты, которое он предотвратит. Суды в Америке регулярно отказываются защищать патенты на подобные изобретения. В деле Morton v. New York Eye Infirmary (1862) решался вопрос о патенте на процесс обезболивания пациентов с помощью эфира. Хотя одурманивающие свойства эфира были издавна известны, однако возможности его применения для обезболивания оставались скрытыми до тех пор, пока владельцы патента Джексон и Мортон не проделали свою революционную работу. В заявке на патент они описали различные методы применения эфира и указали, что применяемое количество эфира должно учитывать особенности организма пациентов. Суд высказал похвалу в адрес изобретения, назвав его одним из великих открытий современности, но отказал в правовой охране изобретения. Идея Мортона и Джексона была настолько превосходной, что

практически не содержала	никакого сигнала о возможностях дальнейшего
усовершенствования, поэтому	не было необходимости в патенте, который предотвратил

бы гонку за усовершенствование изобретения.146

Модель патентных гонок.

Предположим, что изобретение приносит общественную выгоду В, которая равна частной выгоде изобретателя. Предположим также, что есть некоторая «функция изобретения», которая задает вероятность изобретения и получения патента Р(n). Предположим, что все изобретатели одинаковы, и каждый вкладывает ресурсы R, когда решает принять участие в патентных гонках. Функция изобретения Р(n), где Р – вероятность изобретения, а n – это число изобретателей или фирм, возрастает, но с убывающей скоростью, приближаясь к Р=1. Каким должно быть оптимальное с общественной точки зрения число фирм и сколько фирм будут участвовать в патентных гонках в конкурентном равновесии? Можно показать, что фирм, участвующих в патентных гонках, слишком много по сравнению с социальным оптимумом, что приведет к чрезмерным инвестициям в исследования и разработки. Основная причина чрезмерных инвестиций – это известная в экономической теории проблема общедоступной собственности (common pool).

146 Grady M.,Alexander J. Patent Law and Rent Dissipation. Virginia Law Review, 1992. Vol. 78. N.1. P. 325-326

66

Рис. 1

Патентные гонки

С точки зрения общественного благосостояния проблема заключается в том, чтобы определить число фирм n, которое максимизирует ожидаемую общественную выгоду за вычетом социальных издержек изобретений. Ожидаемая выгода - это Р(n)В, то есть вероятность изобретения, умноженная на величину общественной выгоды от него. Целевая функция общественного благосостояния Р(n)В - nR, где nR

– это социальные издержки, или издержки одной фирмы, умноженные на число фирм.

Условие первого порядка

Р'(n)В = MSB = МС =R

(1)

определяет n* - социально оптимальное число фирм. Ожидаемое увеличение общественной выгоды, возникающей благодаря дополнительной фирме, вступающей в патентную гонку, должно быть равно издержкам изобретения для фирмы. Убывание функции MSB по мере увеличения n определяется предпосылкой о том, что с увеличением n вероятность изобретения увеличивается, но [Р'(n)В] - скорость возрастания убывает. Рассмотрим далее конкурентное равновесие. Принимая решение о том, участвовать ли ей в патентных гонках, фирма сравнивает ожидаемую прибыль ЕР с издержками R. Пока ЕР превышает R, фирмы будут продолжать присоединяться к патентным гонкам. Число фирм, участвующих в патентных гонках, определяется условием нулевой прибыли на пределе ЕР = R. Ожидаемую прибыль можно записать также как Р(n)В/n.

Р(n)В/n = ЕР = МС =R

(2)

ЕР можно рассматривать также как ASВ, функция которой располагается над функцией MSB. Конкурентное равновесие приводит к числу фирм n', которое превышает оптимальное число n*. Подобно тому, как конкуренция пастухов на общедоступном пастбище приводит к его истощению, конкуренция между командами изобретателей при широкой патентной защите приводит к чрезмерным инвестициям в исследования и разработки.

67

Итак, широкая патентная охрана поощряют быстрые, дублирующие друг друга разработки. В условиях, когда действует правило, в соответствии с которым патент предоставляет достаточно узкую правовую охрану, на каждое изобретение будет выдан отдельный патент. Изобретатель, первым добившийся результатов, получит исключительные права на свое изобретение, а изобретатель, который стал вторым, также получит патент на свое изобретение. Узкое правило стимулирует медленные, дополняющие друг друга изобретения на стадии до получения патента, однако, по мнению Китча, после получения патента и раскрытия информации, дальнейшая разработка перспектив, которые открывает изобретение, приведет к расточительному расходованию ресурсов в конкурентной борьбе.

Конкуренция, однако, имеет не только отрицательные, но и положительные стороны.147 Она значительно повышает издержки бездействия для фирмы-изобретателя. Фирма, получившая широкую патентную охрану, устранившую угрозу конкуренции, может почить на лаврах. Этот переход от предпринимательского поведения к осторожной

тактике	может произойти достаточно быстро. Томас Эдисон за десять лет превратился из
диссидента, который боролся за признание возможностей				освещения с помощью ламп
накаливания в		непреклонного противника «опасной» новой идеи – переменного тока.
Мерджес и Нельсон, поэтому предлагают ограничить				широту патента, поскольку
считают,	что	конкуренция лучше	стимулирует изобретательскую деятельность,

инновации и распространение информации, чем скоординированные разработки идеи одним изыскателем.148

Изобретатели могут видеть различные возможности дальнейшего развития новой идеи и по-разному представлять себе перспективы, которые открываются оригинальным

изобретением. В этом случае	соотношение между	выгодами и издержками
предоставления широкой патентной охраны будет иным.149		Широкая патентная охрана

исходного изобретения означает установление монопольных прав на исследование всех возможностей, связанных с данным изобретением, и социальные издержки при этом могут оказаться весьма значительными. Патент ограничит число изобретателей, которые работали бы в разных направлениях, ведь стимулом для них была бы возможность получения выгоды от своего изобретения, а широкая патентная охрана означает для них необходимость получения лицензии от обладателя патента, определяющего перспективы развития исходного изобретения.

Издержки и выгоды предоставления широкой патентной охраны зависят от возможностей решения возникающих проблем посредством рынка лицензий. Если предположить, что потенциальным получателям лицензии и обладателю патента несложно достичь договоренности о покупке лицензии (то есть издержки заключения лицензионного соглашения невелики), то издержки широкого патента не будут высокими, даже если потенциальные исследователи перспектив, открываемых оригинальным изобретением, по-разному представляют себе возможности развития исходных идей. Но эмпирические исследования, свидетельствуют о том, что трансакционные издержки

147 Некоторые авторы считают, что проблема поиска ренты изобретателями преувеличена. Например, Дэм сравнивает патентные гонки с конкуренцией между бензозаправочными станциями, которая не считается расточительной, хотя известно, что в конкурентной борьбе выживет лишь одна станция. Мы понимаем, что издержки конкуренции - это единственный способ получить выгоды от конкуренции. Такой же характер могут иметь и патентные гонки. Dam K.W. The Economic Underpinnings of Patent Law. Journal of Legal Studies. 1994. Vol.23. N. 1. P. 247-267 .

148 Merges R., Nelson N. On the Complex Economics of Patent Scope. Columbia Law Review, 1990. Vol.90. No. 4. P. 872

149 Merges R., Nelson N. On the Complex Economics of Patent Scope. Columbia Law Review, 1990. Vol.90. No. 4. P. 839-916.

68

лицензирования часто весьма велики,150 и стороны	нередко склоняются к судебному
разбирательству, поэтому предоставление широкого	патента	может неблагоприятно
повлиять на дальнейшее развитие идеи.

Есть еще один интересный аспект вопроса о широте патентной охраны. Речь в данном случае идет о ее влиянии на взаимоотношения между исследованиями и дальнейшими разработками в ситуации, когда пионерское открытие не обладает немедленной коммерческой ценностью, хотя его коммерческий потенциал может быть весьма значительным. Чтобы реализовать этот потенциал, необходимы дополнительные разработки. Разработки включают некоторую последовательность небольших усовершенствований. С правовой точки зрения вопрос заключается в следующем: распространяются ли патенты на пионерские открытия также и на практические разработки, сделанные на их основе. Широкая патентная охрана создает стимулы к проведению основополагающих исследований, а узкие патенты поощряют разработки.

Какой объем прав патента является наиболее эффективным? Если социальная ценность инвестиций в исследования превышает социальную ценность разработок, то объем прав должен быть расширен. И наоборот, если социальная ценность инвестиций в разработки превышает социальную ценность инвестиций в оригинальные исследования, тогда необходимо применять узкое правило.

Эта проблема не возникала бы, если бы исследования и разработки осуществлялись в рамках одной фирмы-производителя, которая получала бы сумму ценности пионерских исследований и коммерческих разработок. Проблема стимулов также решалась бы достаточно просто, если бы исследованиями и разработками занимались разные фирмы, а трансакционные издержки их переговоров были бы равны нулю. Предположим, что у нас две фирмы: фирма А – патентообладатель, и фирма В, исследовательская фирма, которая продолжает исследования в этой области. Возможны две различные стратегии, с помощью которой фирма В может интегрироваться с фирмой А – патентообладателем. Во-первых, фирмы могут образовать совместный проект по разработке и созданию новых продуктов, который позволит им поделить издержки и прибыли от исследований. Во-вторых, фирмы могут заключить лицензионное соглашение после разработки продуктов и выдачи патентов.

В соответствии с теоремой Коуза, объем прав патента не влияет на экономическую эффективность, пока трансакционные издержки равны нулю и изобретатели могут договариваться друг с другом и заключать соглашения. Проблемы возникают в реальном

мире, в котором трансакционные	издержки	препятствуют достижению соглашения
между теми, кто осуществляют	оригинальные исследования, последующими
разработчиками новой идеи и теми фирмами,		которые занимаются внедрением этой идеи

в производство. Если стороны не достигают соглашения, то общество может понести потери. Так, Джеймс Уатт отказал в лицензии Джонатану Хорнблоуэру и Ричарду Тревисику, которые были вынуждены ждать до 1800 года, когда истек срока патента Уатта, и только тогда смогли внедрить свою усовершенствованную модель парового двигателя.

Широта патентной охраны определяет переговорные позиции сторон, договаривающихся о разработке идей, о лицензионных соглашениях и о распределении прибыли. Естественной может показаться такая система правовой охраны, которая защищает первого изобретателя настолько широко, что от второго поколения исследователей, которые используют пионерскую технологию для исследований и в производстве, требуется приобретение лицензии. Но подобная широкая охрана патента

150 Для того чтобы договориться о продаже лицензии сторонам нужно определить ценность пионерского открытия, ожидаемую ценность дальнейшей разработки этого пионерского открытия, найти приемлемый способ раздела кооперативного излишка, который возникнет благодаря тому, что пионерское открытие будет дополнено последующими разработками. Mazzoleni R., Nelson R. The Benefits and Costs of Strong Patent Protection: a Contribution to the Current Debate. Research Policy, 1998. Vol 27. No.3 (Issue 3) P. 273-284.

69

может привести к тому, что будут уничтожены стимулы к разработке второго поколения продуктов. У второго изобретателя, который не может выйти на рынок со вторым поколением продукции без лицензии, переговорные позиции очень слабые. Он может получить часть социальной ценности продукта, которая окажется меньше, чем издержки его разработки, и стимулы второго изобретателя к разработке второго поколения продукции будут слабыми.

Итак, при широкой патентной охране стимулы для первого изобретателя к созданию оригинальной идеи будут сильнее, чем стимулы второго изобретателя к разработке второго поколения продукции. Решить проблему стимулов для второй фирмы можно путем сужения патентной охраны. Чтобы создать эффективные стимулы для второго изобретателя, общество должно защитить первое изобретение настолько узко, что новый продукт никогда не смог бы нарушить патент, и поэтому второму изобретателю не нужно будет приобретать лицензию. Однако эта схема в недостаточной степени вознаграждает первого изобретателя, так как он ничего не получает от снижения издержек второго изобретателя. Стимул первого изобретателя к инвестициям в исследования при узкой патентной охране становится еще более слабым, если продукт второго поколения является субститутом первого.

Из этого следует, что никакая политика в области патентной охраны изобретений не

всостоянии создать полностью эффективные стимулы для всех участников

инновационного	процесса. Чтобы	создать для второго	изобретателя стимул к
инвестированию,	нужно передать	второму изобретателю	весь социальный излишек,

возникающий в результате его изобретения. Но чтобы вознаградить первого изобретателя за положительные внешние эффекты, которые он создает, ему также нужно передать часть этого излишка, однако невозможно передать этот излишек обеим сторонам.

Несколько смягчить эту проблему со стимулами изобретателей и разработчиков может следующее правило. Если пионерское исследование имеет небольшую самостоятельную коммерческую ценность, то патентная охрана этих открытий должна быть шире, в то же время для исследований с достаточно высокой самостоятельной

ценностью патентная охрана должна быть более узкой.
Все страны работают над проблемами определения	объема патентной охраны.

Традиционно различные страны используют свои патентные законы для того, чтобы поддерживать определенные модели инноваций и распространения информации. Так, японские патентные законы, например, ограничивают заявку на выдачу патента одной формулой изобретения и тем самым сужают рамки предоставляемой охраны и увеличивают число заявок на патенты.151 Узкая патентная защита в Японии и слабые требования к новизне значительно уменьшают ценность исключительного права, предоставляемого патентом. В результате патентообладатели имеют стимулы к перекрестному лицензированию. Заинтересованность изобретателей в получении исключительных прав приносится в жертву политической цели – распространению информации. Патентная система Японии поощряет тех, кто занимается инженерным анализом технологии изготовления с целью раскрытия секрета изобретения и модифицирует, часто весьма незначительно, оригинальное изобретение, и наказывает тех, кто хотел бы защитить свой технологический прорыв. Эта система отвечает потребностям экономики, которая импортирует исследования и разработки. Она в меньшей степени соответствует требованиям охраны интеллектуальной собственности экономики, которая стала лидером в сфере новейших технологий. В последнее время давление со стороны национальных лидеров в области технологий, а также со стороны США, привело к усилению японской системы охраны интеллектуальной собственности152.

151См. сравнение американской и японской патентной системы в: Ordover J. A Patent System for Both Diffusion and Exclusion. Journal of Economic Perspectives, 1991.Vol. 5 . N. 1. P.43-60

152Ibid., P.49

70

В Америке вопросы объема прав владельца патента решаются Бюро патентов и судами. Бюро патентов принимает решение о том, что может быть включено в формулу изобретения. Деятельность Бюро патентов регулируется определенными правилами, однако Бюро обладают достаточно широкими полномочиями. Суды рассматривают иски о нарушении патентов и определяют, насколько два изобретения эквивалентны, прежде чем принять решение о нарушении патента.

Срочность патента

Права, вытекающие из патента, действуют в течение определенного периода времени. Почему эти права ограничиваются определенным сроком, и как определяется оптимальный срок действия патента?

Патенты устанавливают временную монополию на использование изобретения. С одной стороны, монопольная прибыль вознаграждает изобретателя и создает стимулы для творчества, с другой стороны, покупатель платит более высокую цену, кроме того, монополия препятствует распространению новых идей. Оптимальный срок действия патента должен учитывать оба эти эффекта. Проиллюстрировать эти рассуждения можно с помощью графика.

Рис.2

Зависимость социальных издержек и выгод от срока патента.

стоимость

MSCp

MSBp

t* срокпатента (количестволет) t

К числу издержек относятся потери от монопольного ценообразования (покупатели покупают слишком мало товара), а также потери от отложенных усовершенствований и дополнительных изобретений, которые зависят от данного патента. Предельные социальные издержки патента153 показаны на графике линией MSCp, которая имеет положительный наклон, указывающий, что в отсутствие заменителей запатентованного блага социальные издержки возрастают с увеличением срока действия патентной монополии. Выгода от патента проявляется в росте творческой активности, которую стимулирует патент. Предельная социальная выгода патента154 представлена на графике

линией MSBpB , имеющей	отрицательный наклон, что означает рост инвестиционной
активности по мере	увеличения срока действия патента, однако скорость этого
возрастания убывает.

Оптимальный срок патента определяется точкой пересечения двух кривых, на графике это точка t*. В этой точке предельные социальные издержки увеличения срока патента

153Дополнительные издержки, возникающие при увеличении срока патента на один год.

154Дополнительная выгода, возникающая при увеличении срока патента на один год.

71

равны предельным социальным выгодам от установления этого срока патента. Это означает, что чистая социальная выгода от данного патента максимизируется, если патент предоставляется на срок t* лет. Можно ли этот срок определить с помощью графика?155 Нет, на самом деле этот срок различен для разных изобретений. Например, он различается для исследований и для дальнейших разработок. Патентную систему часто критикует за то, что она не поддается точной настройке. Неэффективность системы состоит в том, что менее значительные изобретения получают монополию на период больший, чем они заслуживают, а серьезные изобретения защищены на срок, меньший, чем необходимо. Получается, что эта система стимулирует усилия, направленные на создание менее серьезных изобретений и препятствует инвестициям в создание значительных идей. Некоторые авторы предлагают в связи с этим сделать срок патента переменной величиной, чтобы он отражал социальную выгоду от каждого изобретения, однако издержки определения ex ante соответствующего периода патентной защиты будут очень высокими.

Альтернативные способы стимулирования новаторской деятельности: вознаграждения и коммерческая тайна

На протяжении всей истории существования патентной системы ведутся споры о том, насколько она необходима, каково соотношение потерь и выгод, связанных с ней,156 и предлагаются альтернативные способы стимулирования новаторской деятельности. Оценку большинства экономистов в этом вопросе выразил Фритц Махлуп в 1958 году. Он провел серьезное исследование для Конгресса США, которое называлось «Экономический обзор патентной системы»157, и пришел к следующему выводу: «Если бы у нас не было патентной системы, то было бы безответственным на основе нашего современного знания об её экономических последствиях рекомендовать создать ее. Но поскольку у нас в течение длительного времени существует патентная система, то было бы безответственным, исходя из нашего современного знания, рекомендовать отменить ее».

Патенты и система вознаграждений

155 В России срок действия патента на изобретения установлен в 20 лет. В России патентообладатель	должен
платить ежегодные пошлины за поддержание патента в силе, а также пошлину за продление срока	действия

патента. Размеры пошлин установлены из такого расчета, что с каждым последующим годом действия патента они возрастают. Смысл такого подхода состоит в том, чтобы поддерживались в силе патенты лишь на те разработки, которые фактически используются. Так, размер ежегодной пошлины за поддержание в силе патента на изобретение возрастает за 20 лет с 1 до 10 МРОТ (за 20-ый год), свидетельства на полезную модель

– с 0,5 до 2 МРОТ, патента на промышленный образец – с 1 до 4 МРОТ.

В Америке срок изобретения 20 лет для всех изобретений. Германия, к примеру, установила двухуровневую патентную систему, в соответствии с которой основные изобретения и разработки защищены патентом, который выдается на полный срок, а более мелкие изобретения и усовершенствования получают патенты

сроком на 3 года. Кроме того, в Германии установлена ежегодная плата для	патентообладателей за
поддержание патента в силе. Ежегодная плата относительно скромная в течение	первых нескольких лет

действия патента, но затем возрастает через определенные интервалы до истечения срока действия патента. В результате менее 5% германских патентов остаются в силе на весь срок их действия, средняя продолжительность действия патента немногим менее 8 лет. Сооter R. Ulen T. Law and Economics. AddisonWesley. 3d ed. 1999, p. 134.

156Ни выгоды, ни потери невозможно в данном случае измерить, поэтому речь может идти только об оценке их соотношения.

157Machlup F. An Economic Review of the Patent System. Study No. 15 of the Subcommittee on Patents,Trademarks and Copyrights of the Committee on the Judiciary United States Senate, 85th Cong.,2d Sess., Washington, DC:Government Printing Office.

72

В качестве альтернативных способов стимулирования изобретательской деятельности часто предлагаются вознаграждение и выкуп государством патентов.158 Эти два способа могут рассматриваться как идентичные, поскольку оба они заменяют монопольную ренту, предоставляемую патентом, на некоторую сумму денег, величина которой определяется центральной властью. После выплаты вознаграждения или выкупа патента государство передает изобретение в общественное пользование, и оно становится доступным всем желающим воспользоваться им. Основной довод, который высказывается в пользу применения этих механизмов стимулирования изобретательской деятельности, состоит в том, что они не предоставляют изобретателю монопольной власти и позволяют избежать потерь общества в результате снижения объема производства.

Основное возражение против этих способов стимулирования изобретательской деятельности высказал Джон Стюарт Милль: «…но вообще предпочтительнее краткосрочная исключительная привилегия, потому что она не оставляет места для чьеголибо произвола, так как даваемое ею вознаграждение зависит от того, насколько полезным окажется изобретение, и, чем полезнее оно, тем выше будет вознаграждение, а также потому, что оно выплачивается именно теми людьми, которым оказана услуга, то есть потребителями товара».159 Доходы, которые получит изобретатель от использования запатентованной идеи, будут зависеть от фактической ценности изобретения. При системе наград изобретатель получает только ожидаемую ценность, которую может принести его изобретение, то есть оцененный государством дисконтированный поток доходов от коммерческого использования оригинального изобретения и связанных с ним последующих изобретений. При выкупе патента государство должно определить оптимальную цену выкупа. Основной недостаток как вознаграждений, выплачиваемых после того, как было осуществлено изобретение, так и выкупа патентов заключается в том, что они будут действенными лишь при условии, что государство в лице соответствующего административного органа обладает почти совершенной информацией. Административный орган должен учитывать все выгоды для общества от изобретения, включая все положительные и отрицательные внешние эффекты.

Демсец160 также обратил внимание на серьезные проблемы, которые могут возникнуть при применении системы вознаграждений: «Каким образом эта система получала бы информацию о том, куда необходимо направлять инвестиции и о количестве

ресурсов, которые нужно затратить на изобретательскую деятельность?»
Сравнение патентной системы с системой вознаграждений за изобретение	и
механизмами выкупа патента позволяет выявить еще одну важную функцию патентов	-

функцию координации.161 Патенты могут помочь участникам инновационного процесса

скоординировать свою деятельность.	В экономике,	основанной на знании,
координационные проблемы могут оказаться куда важнее		для фирм, чем проблемы
присвоения результатов исследовательской деятельности.

Можно выделить следующие возможности для координации деятельности участников инновационного процесса, предоставляемые патентами:

158 В 1839 году правительство Франции выкупило патент на технику фотографии у ее изобретателя Луи Дагерра. Дагерр получил от правительства Франции 6000 франков ежегодной пенсии, его партнер получил 4000 франков ежегодной пенсии, а их вдовам после смерти супругов была обещана половина этих сумм. Затем французское правительство передало патент для всеобщего использования, что привело к быстрому распространению этой технологии во всем мире. Инструкции были переведены на несколько языков и быстро появились усовершенствования этой технологии. Kremer M. Patent Buyouts: A Mechanism for Encouraging Innovation. The Quarterly Journal of Economics. 1998. Vol 113. No. 4. P.1144.

159Милль Дж.С. Основы политической экономии. М.: Прогресс. 1981. Т. 3. С. 327.

160Demsetz H. Information and Efficiency: Another Viewpoint. Journal of Law and Economics, 1969. Vol. 12. N. 1. P.1-22

161 Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. Research Policy. 2005. Vol. 34 . N.5 P. 641-656

73

Во-первых, патенты могут подавать сигнал о том, что фирма обладает необходимыми компетенциями. Это позволит патентообладателям найти партнеров для сотрудничества, получить необходимые инвестиции, нанять лучших студентов и т.д.

Во-вторых, патенты облегчают покупку и продажу технологий, то есть вносят свой

вклад в создание рынка технологий.
В-третьих,	патенты облегчают сотрудничество	между	фирмами.	До начала
сотрудничества,	как указывалось выше, они подают	сигнал	другим	фирмам о

компетенциях их владельцев и позволяют найти потенциальных партнеров. Перед началом переговоров они также полезны, поскольку побуждают фирмы к сотрудничеству, снижая риски, присущие сотрудничеству в сфере исследований и разработок. На последней стадии переговоров патенты позволяют определить условия сотрудничества, облегчают оценку компетенций каждой фирмы и позволяют гарантировать выполнение договоренностей, поскольку обладание патентом создает надежную угрозу блокирования соглашения, если какая-то из сторон не будет выполнять условия заключенного договора.

И, наконец, патенты - это элемент общей для всех игроков культуры. Патенты облегчают сотрудничество, потому что предоставляют возможность различного рода организациям использовать общий язык, понятный всем: государственным лабораториям, небольшим фирмам, огромным многонациональным корпорациям, консалтинговым агентствам, финансовым организациям и т.д.

При сравнении патентов с системой вознаграждений возникает вопрос о том, смогут ли вознаграждения выполнять эту функцию координации, присущую патентам. Без сомнения, вознаграждения могут выполнять сигнальную функцию, вся существенная информация о вознаграждениях может быть собрана в базе данных, как это делается применительно к патентам. Отмена патентов означает, что они не потребуются в стратегических целях для защиты от судебных исков. При системе вознаграждений отпадет необходимость в обмене информацией, так как информация станет доступной всем. Однако обмен информацией предполагает также обмен неявными компонентами технологического знания, а эта его составляющая не будет раскрыта в обмен на вознаграждение и поэтому не станет доступной другим фирмам. Патентная система иногда позволяет обмениваться этими неявными компонентами технологического знания путем включения в лицензионные контракты условий о технической поддержке, обмене работниками и т.д.

При проведении переговоров патенты могут облегчать достижение договоренности об условиях сотрудничества. Фирмы проводят сравнительную оценку патентных портфелей друг друга и определяют относительную значимость каждого партнера в совместной работе. Если договоренность не будет достигнута, то владелец патента может угрожать отказом от сотрудничества. Это позволит определить, играет ли данный патент центральную роль в сотрудничестве или нет. Могут ли вознаграждения играть при переговорах такую же роль? Означает ли больший по сравнению с другими изобретениями размер вознаграждения, что фирма может требовать более выгодные условия для себя? Конечно, в какой-то степени размер вознаграждения позволяет оценить изобретения, но не дает возможности фирмам настаивать на своих предложениях в случае разногласий по условиям сотрудничества.

С другой стороны, система вознаграждений может иметь преимущество перед патентами, поскольку при ней не возникает проблема, на которую обратили внимание Хеллер и Эйзенберг162 и которую они назвали «трагедией анти-общедоступной собственности» (tragedy of the anticommons).163 Эта проблема появляется, если ресурс

162Heller M., Eisenberg R. Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research. Science 1998.Vol. 280. P. 698-701

163Эту метафору впервые применил Михельман в 1982 году. Хеллер и Эйзенберг назвали эту проблему трагедией, потому что она симметрична «трагедии общедоступной собственности», хотя и приводит к менее трагичным результатам. «Трагедия общедоступной собственности» выражается в чрезмерной эксплуатации

74

находится в общей собственности нескольких лиц, каждое из которых имеет право не допустить использования ресурса другими собственниками, и ни один из которых фактически не обладает преимущественным правом использования ресурса. В этом случае фирмы, желающие использовать технологию, должны получить лицензию на ее использование у всех других владельцев, что может потребовать огромных трансакционных издержек и помешать использованию технологии. Очевидно, что патентная система повышает риск появления этой проблемы164.

Система вознаграждений может обладать серьезными преимуществами в некоторых отраслях: фармацевтической промышленности, в сфере производства компьютерных программ, звукозаписи, производстве видеопродукции. Цены в этих отраслях значительно превышают производственные издержки: цены на лекарства часто намного выше предельных издержек производства; цены на компьютерные программы обычно высокие, хотя их предельные издержки практически равны нулю; то же самое можно сказать о записях на компакт–дисках, о передачах кабельного телевидения. Система вознаграждений может быть достаточно эффективной в тех сферах, где производятся сетевые продукты165 для уменьшения монопольной власти владельцев стандартов. Так покупатели мобильных телефонов, безусловно, желают иметь доступ к общей сети мобильной связи, а покупатели компакт дисков хотят иметь возможность их прослушивания на любом CD-плеере.

Защита изобретений патентами в фармацевтической отрасли приводит к парадоксальным результатам. С одной стороны, именно в этой отрасли патенты необходимы для стимулирования исследований, но как раз в этой отрасли патенты оказывают наиболее неблагоприятное воздействие на благосостояние общества. Патенты в этой отрасли не создают достаточно стимулов к инвестициям в создание лекарств от редких болезней или болезней, которые поражают только жителей развивающихся стран, где покупательная способность населения низка. Патенты позволяют фармацевтическим фирмам устанавливать высокие цены, и наиболее бедные слои населения не могут покупать жизненно важные для них лекарства. В этой отрасли система поощрений могла бы привести к значительному увеличению благосостояния общества.166

ресурса, следствием чего может быть его полное истощение. «Трагедия анти-общедоступной собственности» проявляется в недостаточном использовании ресурса.

164 В истории можно найти примеры подобных безвыходных ситуаций, когда большое число патентов и нежелание владельцев патента сотрудничать с другими фирмами и предоставлять им патенты неблагоприятным образом сказалось на технологическом развитии отрасли. В начале прошлого века на заре развития радио подобная ситуация сложилась в полупроводниковой промышленности. Радио - это продукт, в котором используется большое число технологий. Некоторое число фирм обладало важными патентами на эти технологии, и каждая из них могла блокировать доступ других фирм к ключевым компонентам технологии. Компании отказывались от взаимного обмена лицензиями, в результате возникла безвыходная ситуация, которая существовала до 1919 года, когда пионеры электронной промышленности – American Marconi, General Electric, American Telephone and Telegraph (AT&T) создали Американскую Радиокорпорацию и согласились продать ей свои патенты. Это соглашение о взаимном обмене лицензиями предложило модель сотрудничества, которую и в наши дни применяют фирмы в полупроводниковой промышленной. Grindley P., Teece D. Managing Intellectual Capital: Licensing and Cross-Licensing in SemiConductors and Electronics. California Management Review, (1997. Vol. 39. P. 8-41. Цит. по: Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. Research Policy. 2005. Vol 34. N. 5. P. 649-650.

165Сетевые продукты – это продукты, полезность которых для одного индивида зависит от числа других людей, потребляющих данный товар. Примером подобного продукта может служить телефон или факсимильная связь. Если число людей, подсоединяющихся к сети, мало, то готовность платить у предельного индивида (то есть у индивида, которому безразлично, купить товар или нет) низка, потому что в сети не так уж много людей, с которыми он мог бы поддерживать связь. Если сеть соединяет большое число людей, то готовность платить у предельного индивида низка, потому что все те, кто был готов заплатить больше, уже присоединились к ней, предельный индивид, покупающий товар оценивает его не очень высоко, поэтому цена будет мала.

166Kremer M. Patent Buyouts: A Mechanism for Encouraging Innovation. The Quarterly Journal of Economics. 1998. Vol. 113. N. 4. P.1137-1167.

75

Однако, применение системы вознаграждений, выплачиваемых ex post, может столкнуться с целым рядом проблем.167

- Информационные проблемы. Правительство не сможет собрать информацию, которая позволит рассчитать идеальное вознаграждение.

-Координационные проблемы. Правительства разных стран столкнутся с проблемой достижения договоренности о функционировании всемирной организации, которая будет финансировать эту систему.

-Проблемы, связанные с коррупцией. Существует риск сговора между изобретателями

иправительствами.

-Проблема надежности обязательств. Изобретатели должны быть уверены, что после того, как изобретение осуществлено, правительство не присвоит часть его ценности

ине заплатит меньше того, что они заслужили.

При сравнении патентной системы и системы наград нужно учитывать также величину административных издержек. Принято считать, что административные издержки системы наград выше, чем при патентной системе, что вызвано необходимостью осуществлять большие затраты на ее информационное обеспечение и функционирование. К этому добавляется необходимость финансирования аппарата и выплаты вознаграждений. Однако административные издержки патентной системы могут быть сопоставимы по своей величине с административными издержками системы вознаграждений (значительную их долю составляют судебные издержки).

В настоящее время основным инструментом создания стимулов для инноваций являются патенты, система государственных наград и грантов используется в основном только в области фундаментальных научных исследований, имеющих стратегическое значение и не имеющих значительной коммерческой ценности (например, атомная энергетика).

Патенты и коммерческая тайна.

Информация может быть защищена с помощью коммерческой тайны.168 Во многих отраслях (за исключением фармацевтической, химической и машиностроительной отраслей) фирмы рассматривают коммерческую тайну, а также период освоения новой продукции как механизмы, обеспечивающие лучшую защиту изобретения, чем патенты.169 Коммерческая тайна в меньшей степени подстегивает чрезмерно быстрые инновации, поскольку отрицательные последствия отставания в этих «гонках» будут менее серьезными. При патентных гонках победитель получает исключительное право на изобретение, а при режиме коммерческой тайны все независимые изобретатели могут свободно пользоваться своим изобретением.170 В то же время патентная система

167Tirole J. Protection de la Propriete Intellectuelle: Une Introduction et Quelques Pistes de Reflexion, in Propriete Intellectuelle, report nu.41 de Conseil d’Analyse Economique. La documentation Francaise. Intellectuelle. Цит по: Penin J. Patents Versus Ex Post Rewards: A New Look. 34 Research Policy 2005. Vol. 34. N. 5. (Issue5). P. 641-

168Согласно ст.139 ГК РФ информация составляет коммерческую тайну в случае, когда: 1.информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

2.к ней нет свободного доступа на законном основании; обладатель принимает меры к охране ее конфиденциальности. Информация, составляющая коммерческую тайну, защищается способами, предусмотренными ГК и другими законами для защиты гражданских прав. Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.

169Arundel A. The Relative Effectiveness of Patents and Secrecy for Appropriation. Research Policy. 2001.Vol. 30. N. 4. P. 611-624; Cohen W., Nelson R., Walsch J. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability conditions

and why U.S. Manufacturing Firms Patent (or not). //NBER Working Paper W 7552, 2000.

170 Friedman D., Landes W., Posner R. Some Economics of Trade Secret Law. In: Journal of Economic

Perspectives, 1991. Vol.5. N. 1, P. 61-72.

76

позволяет фирмам подавать друг другу сигналы, сокращая, тем самым, объем дублирующих инвестиций в создание новых идей. При защите изобретений посредством коммерческой тайны конкурирующая фирма узнает о новой технологии, воплощенной в продукте, только после того, как новый продукт появится на рынке. Все инвестиции, осуществленные в предшествующий этому период времени с целью поиска этой технологии, уже изобретенной другими, окажутся затраченными напрасно.

С общественной точки зрения коммерческая тайна является менее эффективным способом защиты изобретения, потому что патентная система предполагает раскрытие информации при подаче заявки и описании в ней изобретения, то есть создает возможности для ее распространения. Когда коммерческая тайна становится основным средством защиты изобретений, затрудняется распространение информации путем продажи лицензий. При продаже лицензий фирма может опасаться, что потенциальный покупатель потребует ознакомления с информацией до покупки лицензии, а затем просто присвоит ее без всякой компенсации для продавца. Сильная патентная защита изобретения сокращает риски, связанные с лицензированием и усиливает стимулы к распространению информации. Преимущество патентной системы заключается в том, что если изобретатель не может сам эксплуатировать свое изобретение, то он может продать лицензию (или будет вынужден сделать это, если патентный закон предусматривает принудительное лицензирование). Когда срок действия патента истечет, другие фирмы смогут воспроизвести это изобретение и цены на продукцию снизятся.

Патентная система снижает издержки владельца технологической информации, которые тот несет при заключении контрактов с фирмами, владеющими необходимой ему дополнительной информацией или ресурсами. Ценность информации подвергается опасности при ее раскрытии, в то же время аутсайдер не сможет вести переговоры, если не узнал, в чем суть секрета. Если другая сторона берет на себя обязательство соблюдения конфиденциальности, то это усиливает правовое положение стороны, раскрывающей информацию, но может оказаться дорогостоящим для получателя информации, который берет на себя обязательство прежде, чем ознакомится с секретной информацией. Патент создает определенный набор защищенных законом прав, которые известны сторонам перед началом переговоров. И хотя сам патент редко раскрывает реальную ценность патента, его владелец может раскрыть эту информацию под защитой монопольных прав, предоставляемых ему патентом.

В связи с обсуждением проблем распространения информации, возникающих при защите изобретения с помощью коммерческой тайны, появляется еще один аргумент в пользу патентной защиты – создание стимулов к раскрытию изобретения, а также к быстрому и широкому распространению технической информации, лежащей в основе изобретения. В теории патентной защиты, использующей этот довод, предполагается, что изобретатель может получать прибыль от нового продукта или технологического

процесса, просто	производя или используя его, и держит важную информацию				в секрете,
чтобы избежать	имитации со	стороны конкурентов.	Эта	теория носит	название
контрактной теории патентов		(contract theory).171	В	отличие от	теории,

сосредотачивающей внимание на стимулах к новаторской деятельности (reward theory) и подчеркивающей сложности исключения других лиц из пользования технологическим знанием, контрактная теория выдвигает на первый план неконкурентную природу нового

знания.	Если знание создано, то другие индивиды могут пользоваться им безо всяких
затрат.	Контрактная теория рассматривает патенты как «контракт» между изобретателями

171 Denicolo V., Franzoni L.A. The Contract Theory of Patents. International Review of Law and Economics, 2004 Vol.23. N. 4. P. 365-380.

77

и обществом, в соответствии с которым изобретателю предоставляется временная монополия в обмен на раскрытие информации172.

Коммерческая тайна как механизм защиты изобретения имеет целый ряд недостатков. Во-первых, поддержание коммерческой тайны требует определенных расходов, что приводит к рассеиванию ренты, если изобретатель расходует слишком много ресурсов на то, чтобы сохранить свое изобретение в тайне. Во-вторых, право, защищенное коммерческой тайной, очень ограниченное: конкуренты могут в точности воспроизвести продукт, воспользовавшись инженерным анализом технологии изготовления для раскрытия секретов фирмы-производителя. В-третьих, другая фирма может сделать аналогичное изобретение и запатентовать его. И, наконец, в-четвертых, закон защищает коммерческую тайну только, если тайна раскрывается в результате нарушения договора, к примеру, бывшим работником данной фирмы, который обязался не разглашать служебную информацию, или в результате гражданского правонарушения (например, незаконного проникновения на территорию компании). Если утечка информации произойдет случайно или если конкурент раскроет секрет с помощью инженерного анализа технологии, то закон не сможет предоставить средство защиты. Коммерческая тайна не является собственностью в обычном смысле слова, потому что на нее не возникает исключительных прав у лица, которое создало эту информацию.

Если патентная система имеет столько преимуществ по сравнению с коммерческой тайной, зачем вообще тогда нужна правовая защита коммерческой тайны? Защита изобретения посредством коммерческой тайны имеет не только недостатки, но и определенные преимущества перед патентной системой. Во-первых, производитель экономит издержки и избегает неопределенности, связанной с получением патента. Вовторых, производителю не нужно раскрывать информацию об изобретении при подаче заявки на патент, что позволит конкурентам организовать производство данного продукта

по истечении срока действия патента.173 И,	в-третьих,	коммерческая	тайна не
ограничена во времени.
В каких случаях изобретатель захочет	защитить свое	изобретение с	помощью

коммерческой тайны? Иногда высказывалась точка зрения, что коммерческая тайна должна защищать менее значительные изобретения, поскольку ни один рациональный индивид не откажется от патентования, так как коммерческая тайна предоставляет более слабую защиту, чем патентное право. Эти рассуждения неверны и, чтобы продемонстрировать это, рассмотрим следующие три случая.174

В первом случае, у изобретателя есть идея, которую можно запатентовать, а изобретение аналогичной идеи, как он полагает, потребует не меньше времени, чем тот срок, в течение которого действует патент, однако коммерческая ценность изобретения невелика. Получение патентной защиты требует значительных фиксированных расходов на подготовку патентной заявки. Защита изобретения с помощью коммерческой тайны позволяет избежать этих расходов, но потребует затрат на сохранение изобретения в тайне. Эти затраты зависят от того, насколько эта идея интересна для конкурентов, а

172Патенты появились как альтернатива коммерческой тайне. Многие из первых патентов (привилегий) предоставлялись людям, которые не изобретали технологии, а выискали их, занимаясь торговлей (в основном заморской). В 1693 году английский суд заявил, что изобретатель может быть всего лишь импортером заморских навыков и умений. Ibid., p. 378.

173Патентообладатель должен раскрыть содержание патента общественности, а это значит, что о нем узнают его настоящие и потенциальные конкуренты. Раскрытие информации может лишить патентообладателя его конкурентного преимущества. Чтобы избежать раскрытия информации, изобретатель может выбрать защиту изобретения с помощью коммерческой тайны. Эта стратегия наиболее разумна для инноваций, касающихся технологических процессов, которые не так легко воспроизвести, воспользовавшись инженерным анализом технологии изготовления продукта.

174Friedman D., Landes W., Posner R. Some Economics of Trade Secret Law. In: Journal of Economic

Perspectives. 1991. Vol.5. N.1. P. 61-72.

78

если коммерческая ценность изобретения невысока, то и эти затраты не будут значительными.

Во втором случае изобретатель обладает изобретением, которое может быть

запатентовано, но считает,	что создание этого изобретения другим лицом потребует
более длительного времени,	чем тот срок, на который предоставляется патентная защита.

Поэтому он отказывается от раскрытия информации и выбирает защиту изобретения посредством коммерческой тайны, так как считает, что для него это более выгодно, чем патентная защита идеи (например, формула напитка Кока-Кола, не патентовалась, и защищена лишь коммерческой тайной). Защищая свое изобретение с помощью

коммерческой тайны,	изобретатель	тем самым утверждает, что социальная ценность его
изобретения выше, чем предполагает патентное право.
В третьем случае	изобретение невозможно запатентовать, но изобретатель считает,
что воспроизведение изобретения		потребует настолько много времени, что он может

получить прибыль, держа свое изобретение в тайне. В этом случае государство считает изобретение очевидным (не обладающим изобретательским уровнем) и уверено, что предоставление патента чрезмерно вознаградит изобретателя. Изобретатель неявно предлагает продемонстрировать обратное, защищая изобретение с помощью коммерческой тайны. Если он окажется неправ, и кто-то уже на следующий год изобретет то же самое, то это докажет, что оценка государством этого изобретения была правильной. Если же прав изобретатель и воспроизведения изобретения не последует, тогда изобретатель получит такое же вознаграждение, какое получил бы в том случае, если бы изобретение было запатентовано.

Правовая защита коммерческой тайны, действующая в условиях патентной системы, позволяет снизить издержки самой патентной системы. Если патентами охвачена основа технологии, тогда менее важная, но, тем не менее, ценная и дорогостоящая информация может составлять коммерческую тайну и защищаться законом. Раскрытие этой информации и обмен ею станут возможными под защитой патентов. Это приведет к уменьшению стимулов к патентованию менее важной информации, сокращению числа патентов и экономии расходов. Кроме того, нормы закона, которые позволяют патентообладателю не раскрывать важную информацию, усиливают защиту тех патентов, которые могут быть нарушены втайне от владельцев. Например, патентообладатель может не узнать о нарушении патента на технологический процесс. Но если потенциальные нарушители должны получить информацию от обладателя патента, прежде чем они нарушат патент, а закон защищает информацию, составляющую коммерческую тайну, тогда возможности нарушителей получить информацию без ведома владельца патента существенно сократятся.

Авторское право

Объекты, охраняемые авторским правом, относятся к таким областям человеческой деятельности как наука, литература и искусство. Авторское право защищает форму выражения, а не идею, как патентное право. Авторское право контролирует создание копий и произведений, производных от оригинальных (переводов). Закон об авторском праве рассматривается как средство создания исключительных прав на оригинальный способ выражения идеи с целью стимулирования литературной и творческой деятельности.175 Авторское право предоставляет его собственнику временную монополию

175 Согласно ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года, авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатами творческой деятельности, независимо от назначения и достоинств произведения, а также способа его выражения. Закон не требует регистрации произведения для получения авторского права, однако, защита авторских прав также ограничена как по срокам, так и по объему.

79

на оригинальное произведение. Без авторского права цена на некоторые произведения упала бы до предельных издержек воспроизводства.176

Основной проблемой авторского права является определение правильного соотношения между доступностью произведения и стимулами для создателя. Чтобы авторское право содействовало эффективности, оно должно максимизировать выгоды от создания дополнительных работ за вычетом потерь, связанных с ограничением доступа и административными издержками, возникающими в связи с защитой авторского права.

Что защищает авторское право? В отличие от патентов авторское право предоставляет защиту только от копирования. Случайное повторение произведения, защищенного авторским правом, не дает оснований для судебного преследования. Здесь имеется в виду случайное повторение, то есть независимое, самостоятельное создание оригинального произведения, защищенного авторским правом. Значение независимого создания является отличительной чертой авторского права. В деле Sheldon v. Metro Goldwin Pictures судья Лернид Хэнд сказал, что если каким-то чудом кто-то создал бы заново «Оду греческой урне» Китса, то он был бы автором, и если он обладал бы авторским правом на нее, то другие не смогли бы скопировать это стихотворение, хотя, возможно, они копировали бы Китса. Хотя, конечно, судья Хэнд понимал, что такое случайное повторение маловероятно. Однако условия независимого создания могут выполняться, к примеру, для большого количества почти идентичных фотографий Эйфелевой башни, каждая из которых может быть защищена авторским правом, если выполняются условия независимого создания.

Однако непреднамеренное использование чьего-либо произведения влечет за собой ответственность за нарушение авторских прав. Например, в деле ABKO Music Inc v. Harrison’s Music Ltd (1983) суд принял решение, что песня Харрисона «My sweet Lord» нарушила авторские права на песню, записанную группой «Chiffons» «He is so fine». Эта мелодия была очень популярна в Америке и Англии в том году, когда Харрисон написал свою песню. Суд принял решение о том, что авторское право было нарушено, несмотря на то, что копирование было не намеренным, а случайным.

Почему самостоятельное создание произведения, повторяющего				оригинальное, не
дает оснований для судебного преследования, и		как объяснить, с экономической точки
зрения, отличие по этому вопросу авторского		права	от патентного права?		Здесь
возможны два объяснения.177
Во-первых,	издержки проверки автором бесчисленного			множества	работ,

защищенных авторским правом, с целью избежать ненамеренного повторения, настолько высоки, что они существенно увеличат затраты автора по созданию произведений и сократят количество созданных произведений, а это приведет к снижению общественного благосостояния.

Вотличие от авторских прав, неумышленное нарушение патентных прав преследуется

всудебном порядке. Когда два изобретения сделаны независимо друг от друга, то патент получает первый, подавший заявку, а второй изобретатель будет признан нарушавшим патент, если он будет производить, использовать или продавать устройство или производственный процесс, созданный им независимо от первого изобретателя. Имеет ли это отличие экономический смысл? Патент выдается только после того, как соискатель патента и патентное ведомство проведут патентный поиск ранее запатентованных изобретений. Эта процедура становится возможной, потому что изобретение можно кратко описать и все изобретения можно определенным образом классифицировать.

176Так, издательство Уордсворт в 1994 году первым начало выпускать дешевые издания в бумажном переплете классических романов, срок действия авторского права на которые уже истек, и установило цену 1£ на каждую книгу этой серии. Издательство Пэнгуин приняло этот вызов и выпустило свою собственную серию дешевых изданий классиков.

177Landes W., Posner R. An Economic Analysis of Copyright Law. Journal of Legal Studies. 1989, Vol.18. N. 2. P.

80

Изобретатель может, поэтому, с относительно небольшими издержками избежать случайного повторения действующих патентов.

В случае с авторским правом никто не будет читать всю существующую литературу, чтобы застраховать себя от случайного повторения абзаца или предложения. Издержки предотвращения случайного повторения будут огромны, а выгоды весьма незначительны, поскольку подобное повторение случается очень редко. Судебное преследование за случайное повторение литературного произведения не влияло бы на стимулы авторов и не изменило бы их поведение, поскольку из-за чрезмерных издержек поиска ни издатель, ни автор не стали бы предпринимать никаких усилий, чтобы избежать судебного преследования. Однако при этом возникли бы издержки, связанные с принуждением к соблюдению правил.

Во-вторых, неумышленное повторение не будет признано незаконным, потому что цель защиты авторских прав - предотвращение появления безбилетников178, которые пользовались бы авторским выражением идеи. Поскольку вторая работа создана независимо, ее автор нес все издержки, связанные с созданием произведения, то он не является безбилетником.

Между литературным авторским правом и музыкальным существует определенное различие. В музыкальном авторском праве больше вероятность ненамеренного заимствования, чем в сфере литературных произведений. У большинства популярных песен довольно простые мелодии и число вариаций мелодий ограничено, поэтому здесь возможность случайного повторения нескольких тактов довольна значительна. Постоянное исполнение этих песен по радио делает вполне вероятным, что второй композитор будет иметь доступ к оригинальной работе, что повышает вероятность случайного повторения и сокращает издержки предотвращения повторения. Если бы для защиты авторского права требовалось доказательство умышленного повторения, то сочинители популярных песен были бы очень слабо защищены авторским правом, и благосостояние общества снизилось бы.

При анализе патентов мы применяли экономическую теорию информации для ответа на два основных вопроса о сроке действия и объеме правовой охраны патентов. Те же самые рассуждения применимы и к анализу авторского права.

Объем правовой охраны авторского права

Авторское право защищает способ выражения, а не идеи. Предположим, что некоторое количество произведений – обозначим его n - выражает одну и ту же идею, например, идею, которая лежит в основе трагедии Шекспира «Ромео и Джульетты». Если бы авторское право защищало идею первого автора, то для (n-1) авторов издержки создания произведений резко возросли бы, так как каждый из них должен был бы вкладывать время и деньги в создание оригинальной идеи или покупать лицензию у первого автора. Результатом было бы сокращение числа созданных работ, на пределе до одной, и общественное благосостояние сократилось бы. С другой стороны, защита идеи существенно не повлияла бы на издержки тех, кто копирует произведения.

Каждый автор одновременно является пользователем идей, созданных до него, и создателем новых идей. Издержки создания идеи обычно относительно более низкие по сравнению с затратами времени и усилий на выражение идеи. Если бы авторам предложили выбрать способ защиты, и они не знали бы заранее, в каком положении окажутся, то все авторы единогласно выбрали бы правило, которое защищало бы способ выражения, а не идею179.

178Безбилетник – это понятие, которое используется в экономическом анализе для обозначения стороны, которая получает выгоды от усилий, предпринимаемых другой стороной, не платя за них.

179Landes W., Posner R. An Economic Analysis of Copyright Law. Journal of Legal Studies. 1989. Vol 18 N. 2 P.325.

81

Еще одно возражение против защиты авторским правом идей заключается в том, что она будет поощрять поиск ренты. Издержки создания идей будут в большинстве случаев более низкими по сравнению с потенциальной наградой от лицензирования идеи, и все ринутся создавать идеи и защищать их авторским правом. Ресурсы будут направляться на создание идей с минимальным их выражением, и каждый автор будет участвовать в создании банка идей в надежде на то, что будущие авторы должны будут платить за их использование. Будет ускорено создание новых идей, но не их распространение.

Объем охраны авторских прав определяет способы использования авторских материалов без разрешения автора. Широкие авторские права запрещают любое использование без согласия автора, а узкие права разрешают некоторое использование. Например, отрывки из произведений можно цитировать с научной, полемической, критической или информационной целью; произведения или отрывки из них можно использовать в качестве иллюстраций в изданиях, в радио- и телепередачах образовательного характера. Опубликованные произведения могут быть свободно репродуцированы в единичных экземплярах без извлечения прибыли, например, библиотеками и архивами для восполнения утраченных экземпляров. Между разрешенным законом свободным использованием и не разрешенным проходит довольно нечеткая граница.

Это ограничение сферы действия авторского права в американской правовой системе происходит в соответствии с доктриной добросовестного использования (fair use). Подобные изъятия из авторского права известны законодательству всех стран мира (например, право цитирования – droit de citation во Франции и право пародии - right of parody в Англии). Эти доктрины дозволяют некоторое использование произведения, защищенного авторским правом, без разрешения автора. Российский закон об авторском праве также устанавливает случаи так называемого свободного использования произведений.

Как можно объяснить с экономической точки зрения подобные доктрины? В 1982 году Уэнди Гордон предложила экономическое объяснение доктрины добросовестного использования. 180 Предположим, что А хотел бы заплатить В – владельцу авторского права - сумму, которую В с охотой принял и разрешил бы использовать свое произведение. Но издержки переговоров о приобретении подобной лицензии будут слишком высокими по сравнению с выгодами от заключения сделки, если, к примеру, А лишь хочет процитировать небольшой отрывок из произведения, созданного В. Доктрина добросовестного использования воспроизводит результат, который был бы достигнут, если бы высокие трансакционные издержки не помешали бы заключению рыночной сделки. Подобный подход представляет собой версию нормативной теоремы Коуза, примененную к авторскому праву. Доктрина добросовестного использования всего лишь «перераспределяет» права для того, чтобы минимизировать отрицательное влияние положительных трансакционных издержек на эффективность, она устраняет препятствия

180 Гордон предложила тест для применения доктрины добросовестного использования, состоящий из трех элементов. Первый элемент – это проверка наличия провала рынка, который мешает заключению сделки, в результате которой ресурс перейдет к тому лицу, которое ценит его выше. Провал рынка может возникнуть вследствие высоких трансакционных поиска владельца авторского права и заключения сделки. Второй элемент теста - это определение, действительно ли использование ресурса ответчиком является более ценным, чем его использование владельцем авторского права. Это означает, что в отсутствие провала рынка цена, которую потребовал бы продавец, была бы ниже, чем та цена, которую готов заплатить покупатель. Иногда, конечно, покупатель использует произведение некоммерческим образом, но при этом возникают положительные внешние эффекты и суды могут в этом случае интуитивно определить ценность соответствующего ресурса для общества. Третий элемент теста - это незначительный размер потерь истца в результате несанкционированного использования произведения ответчиком. Gordon W. Fair Use as a Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors. Columbia Law Review.1982.Vol. 82, N.8. P. 1600.

82

для достижения потенциально эффективного перераспределения ограниченных ресурсов общества.181

Можно было бы заменить правило собственности, которое защищает права владельца копирайта, правилом ответственности. Тогда А мог бы не вести переговоры с В, а воспользоваться работой В, а потом заплатить компенсацию причиненного ущерба. Однако трансакционные издержки этого подхода также были бы относительно высоки по сравнению с потенциальными выгодами (дополнительными стимулами к созданию новых произведений). Кроме того, обычно пользователей много и издержки, связанные с большим числом судебных заседаний, были бы огромными.

Довод о провале рынка из-за высоких трансакционных издержек в американской судебной практике часто используется судами для определения того, что является добросовестным использованием.182 В деле American Geophysical Union v. Texaco Inc.

группа издателей подала коллективный судебный иск	к компании Texaco о нарушении
авторских прав исследовательским отделом компании,	и суд счел, что		ксерокопирование
статей из научных журналов не является добросовестным		использованием. В деле
Princeton University Press v. Michigan Document Services Inc.		суд	также отклонил

возражение ответчиков, основанное на доктрине добросовестного использования (магазин Мичиганского Университета продавал отксерокопированные материалы, рекомендованные для чтения профессорами Мичиганского университета). В обоих судебных делах против применения доктрины добросовестного использования свидетельствовал тот факт, что истцы создали специальную службу, занимающуюся продажей разрешений на использование материалов, защищенных авторским правом. То есть существовал рынок лицензий, который снижал трансакционные издержки заключения сделки и который суд счел необходимым защитить.

В экономической литературе доводы Гордон часто истолковываются упрощенно, трансакционные издержки сводятся к издержкам поиска, и делается вывод о том, что

развитие компьютерных технологий		и Интернета приводит к существенному
уменьшению	издержек, препятствующих заключению взаимовыгодных сделок и
эффективному распределению ресурсов.		Интернет позволяет владельцам авторских прав
установить онлайновые общедоступные		системы продажи лицензий. В связи с этим

высказывается идея о том, что доктрина добросовестного использования теряет свое значение в современных условиях.183

Но даже в мире с незначительными трансакционными издержками поиска владельца авторских прав доктрина добросовестного использования выполняет важную экономическую функцию. Снижение издержек поиска не устраняет другую проблему, которая может проявиться в отсутствие доктрины добросовестного использования. С этой проблемой мы уже сталкивались в разделе о патентном праве. Она возникает в связи с так

называемым режимом	«анти-общедоступной собственности» (anticommons).		Эта
метафора, оказалась	полезной для того, чтобы понять, почему	потенциальная

экономическая ценность может «исчезнуть в черной дыре недостаточного использования ресурсов».184

Предположим, что мы хотим составить хрестоматию по экономике права, содержащую статьи, посвященные теореме Коуза. Некоторые статьи настолько важны для этой хрестоматии, что мы не можем заменить их другими статьями. Они должны быть

181Posner R. Economic Analysis of Law: An Essential Tool for Legal Theory and Practice. In: Posner R. Law, Economics and Democracy. Three Lectures in Greece. Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens –Komotini, 2002. P.

182Depoorter B., Parisi F. Fair Use and Copyright Protection: Price Theory Explanation. International Review of Law and Economics. 2002. Vol. 21. N. 4. P.453-473.

183Merges R.P. The End of Fiction? Property Right and the Contract in the Newtonian World of On-line Commerce. // Berkeley Technology Law Journal, 1997.Vol. 12. N.1. P.115.

184Buchanan J., Yoon Y. Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons Property. Journal of Law and Economics. 2000. Vol.43. N. 1 . P. 2.

83

опубликованы вместе, иначе выпуск хрестоматии потеряет смысл. Пусть это будут статья Коуза (1960) и статья Калабрези и Меламеда (1972) ). Другие статьи хрестоматии менее важны, и им можно было бы найти замену. В отсутствие доктрины добросовестного использования мы не можем включить отрывки из этих статей в хрестоматию и должны получить разрешение владельцев авторских прав на их использование. То есть издатель производного произведения185 должен приобрести лицензии на оригинальные произведения. Предположим, что трансакционные издержки поиска авторов равны нулю. Нескоординированное установление цены каждым из авторов приведет к тому, что издержки приобретения лицензий на право использования всех трех статей для хрестоматии окажутся выше, чем в том случае, когда разрешение на использование продавал бы один монополист. Это может привести к недостаточному использованию научных статей в учебных целях и снижению в результате этого общественного благосостояния.

Равновесные цены, которые установятся в этой ситуации – это результат, который предсказывается дилеммой заключенных. Как и в традиционной дилемме заключенных, неспособность владельцев авторских прав скоординировать запрашиваемые цены приводит к неэффективному результату как для каждого из игроков (создатели производного произведения могут отказаться от выпуска хрестоматии из-за высоких издержек приобретения лицензии), так и для всего общества в целом.

Дилемма заключенных

Дилемма заключенных – это простейшая и основополагающая «игра» в теории игр. Она используется в качестве стандартного примера, показывающего, почему для максимизации общественного благосостояния необходимы некоторые внешние средства обеспечения сотрудничества людей. Дилемма заключенных обычно объясняется с помощью следующей ситуации. Два преступника задержаны по подозрению в ограблении банка. Однако против них недостает улик. Они могут получить небольшой срок – 1 год за те проступки, в отношении которых против них имеются улики (например, за хранение оружия). Задача следователя, ведущего это дело, – заставить преступников сознаться в совершении преступления. Следователь разработал план проведения допроса. Оба преступника знают, что если никто из них не сознается в ограблении банка, то они получат минимальный срок – один год тюремного заключения за ношение оружия. Если сознаются оба преступника, то каждый из них получает 5 лет тюремного заключения. Если же признается лишь один из преступников и даст показания против другого, тогда тот, кто признается, выходит на волю, а тот, кто все отрицает, получит 10 лет тюремного заключения. Эти альтернативы обычно представляются в виде таблицы или матрицы.

Хотя каждый из преступников знает, что сотрудничество (то есть стратегия «не признаваться») приводит к результату, который является наилучшим для преступников (оба получат по году тюремного заключения), тем не менее, каждый из них, действуя рационально и преследуя собственный интерес, выбирает стратегию «признаться». Этот выбор приводит к тому, что каждый из преступников получает по 5 лет заключения. Преступник А рассуждает следующий образом: «Если В признается, то мне тоже лучше признаться (5 лет в тюрьме предпочтительней, чем 10 лет); если же В не признается, то снова мне лучше признаться (0 лет в тюрьме лучше, чем 1 год в тюрьме). Преступник В рассуждает аналогичным образом. В игре «дилемма заключенных» следование каждым

185 Производные или зависимые произведения – это произведения, при создании которых частично заимствуются охраняемые элементы чужого произведения. К числу производных произведения относятся переработки (переделка повествовательных произведений в драматические и сценарные), переводы на другой язык, аранжировки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и др.

84

игроком личной выгоде приводит к неэффективному результату. Если бы оба преступника молчали, то они были бы в лучшем положении. Но стимулы, действующие в этой игре, настолько сильны, что даже можно представить себе ситуацию, когда оба преступника сознаются в совершении преступления, даже если оба они невиновны.

Может быть, проблемы возникают потому, что преступники не смогли договориться между собой, не скоординировали свое поведение? Но даже, если бы они смогли обменяться информацией и скоординировать свое поведение на допросе у следователя, то результат не изменился бы. Никто из преступников не мог бы быть уверен в том, что другой преступник в последний момент не захочет получить одностороннее преимущество за счет другого игрока. В данном случае отсутствует гарантия выполнения каждым игроком взятых на себя обязательств («credible commitment»).

Табл. 8

				В (признается)			В (не признается)
	А (признается)			(В – 5 лет)			(В - 10 лет)
				(А – 5 лет)			(А – 0 лет)
	А (не признается)			(В – 0 лет)			(В – 1 год)
							(А – 1 год)
				(А – 10 лет)

Самостоятельное установление авторами цен на лицензии, которые необходимы для создания производного произведения, приводит к неоптимальному равновесию. Чем большее число лицензий необходимо приобрести создателю производного произведения, тем значительнее будет недоиспользование ресурсов. Доктрина добросовестного использования, разрешающая публикацию отрывков из произведений без получения разрешения авторов, позволяет избежать этого неэффективного результата.

Охрана авторского права и режим «анти-общедоступной собственности»

		В	Табл. 9
		Высокая цена (8)	Низкая цена (6)
А
	Высокая цена (8)	64; 64	80; 60
	Низкая цена (6)	60; 80	72; 72

Авторы статей могут назначить высокую и низкую цену, соответственно 8 и 6. Количество проданных лицензий зависит от общей цены, которую издатели хрестоматии должны заплатить за обе статьи. Если оба автора запросят низкую цену, то 12 издателей

85

купят лицензии и будет издано 12 хрестоматий, и каждый автор получит выигрыш 72. Если авторы запросят высокую цену, то лишь 8 издателей купят лицензии и выигрыш каждого автора будет 64. Если же один из авторов назначит высокую цену, а другой – низкую цену, то количество проданных лицензий будет равно 10, и автор, запросивший высокую цену, получит выигрыш 80, а автор, запросивший низкую цену, получит выигрыш лишь 60. Доминирующая стратегия каждого автора в этой игре – назначение высокой цены. Результатом игры будет набор стратегий {8; 8}. В отсутствие доктрины добросовестного использования возникнет проблема «анти-общедоступной собственности», которая приведет к недостаточному использованию ресурса.

Оптимальный срок авторского права

Авторское право в России действует в течение всей жизни автора (соавторов) и 50 лет после смерти автора, либо последнего из соавторов.186 Чем определяется оптимальный срок действия авторского права? Может ли опасность привлечения слишком большого объема ресурсов в создание работ, охраняемых авторским правом, служить в качестве объяснения? Видимо, нет, ведь мысль о том, что вы получите вознаграждение за вашу книгу 50-100 лет спустя после ее публикации, вряд ли заставит вас изменить ваше поведение. Почему же тогда авторские права не сделать бессрочными?

Обычно приводятся следующие экономические доводы в пользу ограничения исключительных прав на плоды интеллектуальной деятельности. Во-первых, ограничение срока действия исключительных прав сокращает монопольную прибыль, получаемую автором или изобретателем, а, следовательно, снижает стимулы к поиску ренты и уменьшает неэффективность размещения ресурсов. Во-вторых, ограничение срока сокращает издержки поиска владельца.

В области патентного права действуют обе эти причины. Патенты приносят больше прибылей, чем авторские права или товарные знаки. Кроме того, отслеживание запатентованных изобретений со временем усложняется, так как идеи могут воплощаться в различных продуктах. Какой из приведенных выше двух доводов можно применить к авторскому праву?

Оптимальный срок действия авторского права определяется проблемой поиска владельца авторских прав. Прежде чем использовать материал, защищенный авторским правом, необходимо разыскать владельца и получить разрешение. Розыск может стать делом довольно сложным, если произведение достаточно старое и владелец подписал много контрактов на его использование. Но если пользователь знает, что произведение было создано настолько давно, что срок действия авторского права уже истек, то это позволяет избежать затрат на поиск владельца. Таким образом, ограничение срока действия авторского права несколько смягчает проблему разыскивания владельца авторских прав. Сами создатели могут выиграть от ограничения этих прав. Многие стихотворения, романы, пьесы музыкальные композиции в значительной степени используют более ранние произведения, заимствуют у них сюжет, основные образы, метафоры и т.д. Поэтому чем продолжительнее срок защиты авторских прав, тем выше будут издержки создания последующих произведений.

Владельцы авторских прав на старые, но до сих пор экономически ценные работы могут иметь стимулы к лоббированию с целью убедить законодателя продлить авторское право. Примером может служить успешные усилия компании Уолт Дисней по лоббированию Закона 1976 года (Закон Сонни Боно), который был принят для того, чтобы продлить авторские права на Микки Мауса и других героев мультфильмов на 20 лет. Другие компании будут также затрачивать ресурсы, лоббируя против подобных законов. Поиск ренты и усилия по противодействию ему приводят к расточительному расходованию ограниченных ресурсов и потерям для общества в целом.

186 В Америке с начала 18-го века срок действия авторского права удлинялся, и теперь оно действует в течение жизни автора и 70 лет после его смерти.

86

Товарные знаки

В рыночных условиях важное значение имеют знаки, слова и символы, помогающие потребителям ориентироваться в однородных товарах и услугах различных фирм, экономить издержки поиска, приобретать наиболее качественные товары и избегать подделок. Эти символы носят название товарных знаков, и их использование регулируется Законом РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В Законе товарный знак определяется как обозначение, способное отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц. При регистрации товарного знака заявитель должен подвергнуться предварительной экспертизе самого обозначения. Это обозначение должно обладать различительной

способностью и	не быть тождественным или сходным с уже	зарегистрированным
товарным знаком в отношении однородных товаров.
Экономия	потребителя на издержках поиска достигается	за счет того, что,
ориентируясь на	известный ему товарный знак, потребитель, не	тратит времени на

изучение его характеристик. Товарный знак гарантирует ему однородность качества продукции. Кроме того, купив однажды товар и обнаружив приемлемое качество, потребитель не станет тратить время на поиски других товаров, поскольку ожидает, что в следующий раз он получит такой же набор характеристик товара. Товарный знак также позволит покупателю избежать повторной покупки товара, качество которого разочарует его.

Товарные знаки создают для производителей, которые ими обладают, стимулы к поддержанию качества. Полная цена, которую потребитель платит за товар (то есть общие издержки потребителя при приобретении данного товара), состоит из денежной цены и денежной оценки издержек поиска и измерения качественных характеристик товара, которые покупатель вынужден нести при покупке товара. Денежная цена блага (то есть цена, назначаемая продавцом) может быть выше, если появляются механизмы, позволяющие экономить издержки поиска и измерения качества. При сильных товарных знаках разница между полной и денежной ценой может быть весьма незначительной, и производитель будет заинтересован в поддержании высокого качества товара.

Кроме того, товарные знаки можно рассматривать в качестве средства корректировки определенного провала рынка, вызванного асимметрией информации.187 Если бы потребители не могли определить источник происхождения товара, то каждый производитель имел бы стимул к тому, чтобы поставлять на рынок товары, качество которых было бы ниже среднего по отрасли. Всю выгоду от этого они получали бы сами, а

издержки, выражающиеся в разочаровании потребителей,				должны были бы нести все
производители	в данной	отрасли. Появление	знаков,		которые	указывают на
производителей товара, позволяют преодолеть эти трудности.
Товарные знаки нуждаются в правовой охране. Она необходима						для того, чтобы
предотвратить	неправомерное использование товарного знака,				приводящее к появлению
информации,	вводящей	потребителя в заблуждение.		Фирмы-«безбилетники» могут

получить дополнительную прибыль, воспользовавшись чужим товарным знаком. Стимулы законных владельцев товарных знаков к поддержанию качества продукции при этом подрываются в результате размывания ценности информационного капитала.

Правовые системы большинства стран охраняют не только функцию идентификации производителя, но и инвестиции в развитие торговой марки, которые осуществил

187 Под асимметрией информации подразумевается неравномерность распределения информации между сторонами сделки. В данном случае потребители обладают меньшим объемом информации о качестве товара, чем производители.

87

владелец торговой марки, и его нематериальный капитал. За последние 50 лет в мире наблюдается тенденция к усилению защиты «знаменитых» товарных знаков, принятию правовых актов и судебных решений, направленных на предотвращение ослабления этих товарных знаков. Речь идет о том, что правовая охрана товарных знаков предоставляется не только, когда определенный товарный знак применяется к аналогичным товарам и вводит потребителей в заблуждении относительно производителя данного товара, но и тогда, когда потребитель не может быть даже потенциально быть дезориентирован в отношении производителя данного товара. Когда товарный знак обладает отличительными характеристиками или является «знаменитым», тогда его ценность может подвергаться опасности в результате несанкционированного использования третьей стороной, даже если потребитель при этом не вводится в заблуждение. Мелкий производитель лыж может быть заинтересован в использовании товарного знака «Феррари» в целях продвижения нового продукта на рынок. Он может воспользоваться всем потенциалом брэнда, получить дополнительную прибыль, однако при этом возникнут отрицательные внешние эффекты, проявляющиеся в ослаблении товарного знака. Целью правовой охраны товарного знака в этом случае является не предотвращение введения в заблуждение относительно происхождения товара, а предотвращение, во-первых, ослабления товарного знака, и, во-вторых, неправомерного завладения информационным капиталом, инвестированным в товарный знак. Например, в

деле Eastman Photographic Materials Co. v. Kodak Cycle Co. (1898) суд предоставил правовую охрану товарному знаку «Кодак», который использовался производителями велосипедов, а в деле Wall v. Rolls-Royce of America (1925) – товарному знаку Роллс-Ройс, который использовался производителем электронных ламп. Товарный знак Роллс-Ройс не может быть использован владельцем трактира, несмотря на то, что потребители вряд ли решат, что производитель роскошных автомобилей занялся франчайзингом в этой сфере.

Использование товарных знаков, в отличие от патентов, практически не приводит к появлению издержек для общества. Однако, это верно при условии, что правовые системы, регулирующие использование товарных знаков, следуют некоторым достаточно простым правовым принципам.

Во-первых, правовая охрана не распространяется на товарные знаки, которые используют названия, общие для определенного класса изделий. В этом случае товарный знак называют «родовым» (generic). Производитель камер не может зарегистрировать в качестве товарного знака слово «камера». Если бы общие названия могли бы быть зарегистрированы в качестве товарного знака, то это приводило бы к возникновению монополий, а не способствовало бы конкуренции. В то же время возможно возникновение ситуаций, когда название товарного знака начинает использоваться как общее название. В этом случае, чтобы защитить свой товарный знак, владелец должен подвергать судебному преследованию тех конкурентов, которые используют общее название для характеристики своих продуктов. Иначе производитель может потерять свое право на название, которое становится общим для определенного класса товаров. Так, компания Стерлинг Драг Компани в 1921 году утратила свой товарный знак, когда было принято судебное решение о том, что товарный знак «аспирин» стал общим названием для любого лекарства этого типа, а не только лекарства компании Стерлинг. Американская компания Кока-Кола хорошо известна своей бдительностью в этом отношении. В США она ежегодно предъявляет к ресторанам приблизительно 50 исков в год за незаконное использование ее товарного знака (обычно «Коук») для обозначения целого класса напитков кола.

Во-вторых, применяется правило, направленное против использования функциональных или эстетических характеристик товара в качестве товарных знаков. В этом случае речь идет об описательных товарных знаках. Описательные товарные знаки повышают издержки продажи прочих производителей аналогичных товаров, использующих другие товарные знаки, поскольку они не смогут использовать компактное описание. Закон поэтому защищает описательные товарные знаки только в том случае,

88

если он получил второе значение, то есть потребитель не воспринимает его как продукт вообще, а идентифицирует продукт с определенным товарным знаком. Примером может служить «Майский чай» или «Holiday Inn».

В-третьих, право на товарный знак не должно иметь временного ограничения (обычно оно предоставляется на ограниченный срок, но этот срок может быть продлен по желанию владельца товарного знака).188 В этом плане товарные знаки отличаются от других прав на интеллектуальную собственность и сходны с правами на землю. Бессрочность права на товарный знак вытекает из первых двух принципов правовой охраны товарных знаков. Если они соблюдаются, то правовая охрана товарных знаков не повлияет на конкурентную структуру рынков и не повлечет за собой потерь, связанных с возникновением монополий. В случае существования временных ограничений на использование товарных знаков, производителю приходилось бы по истечении срока действия товарного знака, переименовывать свой продукт, что вводило бы потребителей в заблуждение и повышало бы для них издержки поиска. Кроме того, при использовании товарных знаков не возникает проблема отслеживания, так как чтобы иметь силу, товарные знаки должны использоваться применительно к какому-либо продукту, который продается на рынке.

Законодательства по товарным знакам разных стран мира обнаруживают различия в регулировании вопроса о возникновении права на товарный знак. В большинстве стран

основанием для этого является регистрация				знака в	патентном		ведомстве или
фактическое	использование	знака	в	хозяйственном		обороте		(принцип
преждепользования). Система регистрации обладает рядом преимуществ							перед системой
преждепользования.

Во-первых, при возникновении спора по товарным знакам положение владельца товарного знака при системе регистрации является более прочным и выгодным в суде. Регистрация – это акт, фиксирующий объект охраны и перечень товаров, для обозначения которых зарегистрирован знак. Поэтому бремя доказывания нарушения товарного знака ложится на сторону, противостоящую владельцу товарного знака. При системе преждепользования это бремя ложится на обе спорящие стороны. Судебные издержки в системе преждепользования выше, чем при системе регистрации.

Во-вторых, при регистрации товарного знака производители и потребители информируются об установлении исключительного права на знак через публикацию в официальном бюллетене патентного ведомства. Это предупреждает возможные правонарушения, экономит частные издержки информирования о правах на товарный знак, служит гарантией защиты прав владельца товарного знака и помогает разработчикам создавать знаки, обладающие оригинальностью и новизной.

В-третьих, регистрация товарного знака предоставляет возможность подачи заявки на

регистрацию товарного знака по международной процедуре (в соответствии	с
Мадридским соглашением).

В-четвертых, подача заявки на регистрацию товарного знака позволяет заявителю пользоваться правом конвенционного приоритета в силу статьи 4С (1) Парижской конвенции.

В-пятых, подача заявки или регистрации товарного знака в стране происхождения является обязательным требованием законодательств некоторых стран для регистрации иностранных товарных знаков на их территории (Швейцария, Италия, Испания, Дания и др.)

188 Российский закон ограничивает срок действия товарного знака 10-ю годами с момента поступления заявки в Патентное Ведомство. Срок действия регистрации может быть продлен каждый раз на 10 лет. За выдачу свидетельства на товарный знак, поддержание его в силе и продление срока регистрации взимаются пошлины. В Америке срок действия товарного знака ограничен 20-ю годами.

89