должником будет выплачена штрафная неустойка. К числу средств защиты договора, предусмотренных самими сторонами, относятся также внесение залога и выбранные сторонами процедуры арбитража. Но договоры не всегда предусматривают средства защиты возникающих из договора прав. В этом случае суд может принимать решение о выплате денежной компенсации жертве, или суд может обязать сторону, нарушившую договор, исполнить свои обязательства в натуре.

2. Возмещение убытков (damages) и 3. решение суда об исполнении в натуре (specific performance) – это два основных способа судебной защиты в случае неисполнения договора. Возмещение убытков предусматривает выплату ответчиком определенной

денежной суммы истцу. Решение суда об исполнении в натуре требует от должника по
договору реального исполнения договора. Различные правопорядки предпочитают разные
средства судебной защиты. В странах с системой общего права и во Франции суды
предпочитают возмещение убытков, германские суда считают предпочтительным средством
судебной защиты реальное исполнение договора.154 Однако различия между правовыми
системами оказываются более значительными в теории, чем на практике. В реальной
судебной практике	каждый правопорядок предписывает возмещение убытков в одних
случаях и реальное	исполнение договора в других. Очень часто судебные решения

совпадают в разных правовых системах, видимо это	происходит потому,	что
экономическая логика диктует принятие одинаковых решений.155
Прежде чем начать обсуждение альтернативных средств	судебной защиты договора,

рассмотрим понятие, которое имеют очень важное значения для экономического анализа договорного права – понятие эффективного нарушения договора – “efficient breach”. Мы можем следующим образом определить эффективное нарушение договора: нарушение договора будет эффективным, если сторона, нарушившая договор, выигрывает в случае неисполнения своих обязательств настолько, что она может полностью компенсировать проигравшую сторону и при этом все равно остаться в выигрыше.

Эффективное нарушение договора

Договор, который одна из сторон считала выгодным для себя, может оказаться для нее невыгодным. Если при этом договор остается выгодным для другой стороны, нужно ли принуждать к исполнению сторону, которая противится его исполнению? Нарушенияе обязательств часто не носит оппортунистического характера. Многие нарушения являются вынужденными (например, из-за изменившихся обстоятельств, когда выполнение должником обязательств, вытекающих из договора, требует слишком больших издержек). В других случаях нарушение обязательств будет добровольным, но в то же время эффективным. С экономической точки зрения эти два случая являются равнозначными, так как в каждом из них экономически неэффективно заставлять сторону, нарушившую договор, исполнять его.

154Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.– М., Международные отношения, 1998.

155Cooter R., Ulen T., Law and Economics ,3d ed. 1999, p.226

147

Если неисполнение договора приводит к выгоде для противодействующей его исполнению стороне за счет потерь другой стороны, то результат неисполнения будет экономически эффективным только тогда, когда стоимость выгоды для противодействующей стороны превышает размер потери для другой. Идея эффективного нарушения договора (efficient breach) состоит в том, что если для одной из сторон выгоднее нарушить договор, чем исполнять его, и при этом она может полностью возместить потери другой стороны договора, то средства судебной защиты договора должны позволить ей отказаться от исполнения договора. При этом одна из сторон выиграет от неисполнения договора, а другая, получив полную компенсацию своих потерь, не проиграет, и эта ситуация будет представлять собой улучшение по Парето. Оптимальным средством судебной защиты договоров будет, поэтому такой средство, которое будет побуждать стороны как к исполнению договоров, когда исполнение эффективно, так и к нарушению договоров, когда новые обстоятельства привели к изменению той выгоды, которая может быть получена одной из сторон при исполнении договора, в результате чего исполнение договора становится неэффективным.

Два вида непредвиденных обстоятельств могут изменить ценность ресурсов и привести к нарушению договора. Первое – это неблагоприятная случайность, которая повышает издержки исполнения договора. Второе - это благоприятная случайность, которая делает неисполнение договора более выгодным, чем его исполнение. О благоприятной случайности можно говорить, например, если продавец, который обещал доставить товар покупателю, находит некое третье лицо, которое ценит этот товар выше.

Неблагоприятная случайность

Когда стороны заключают договор, издержки его исполнения остаются неопределенными. Они могут быть как высокими, так и низкими. Низкие издержки более вероятны, чем высокие. Высокие издержки исполнения обязательств – это и есть та несчастливая случайность, которая делает нарушение договора эффективным.

Табл. 10

Игра «доверие» с различными издержками сотрудничества в отсутствие договора

				В
		Поставить товар		Поставить товар		Присвоить деньги
		издержки = 0		издержки =1,5
А
	Оплатить товар	0,5;	0,5	0,5;	-1,0	-1,0;	1,0
	Не оплатить товар	0;	0	0;	0	0;	0

148

В табл. 9 представлены выигрыши	игроков в ситуации, когда нет возможности
заключить защищенный законом договор.	Если А оплачивает товар, то В	выигрывает
больше, когда присваивает деньги, а не	сотрудничает с А. Поэтому лучшим выбором

игрока В будет присвоить деньги. А предполагает, что В присвоит деньги. Поэтому его лучшим выбором будет не оплачивать товар заранее, поскольку А не может воспользоваться средствами судебной защиты договора. Выигрыши в игре с договором, представлены в табл. 10.

							Табл. 11
	Игра «доверие» с договором и различными издержками его исполнения
				Выполнить договор
		Выполнить договор				Нарушить договор и
		издержки = 0		издержки = 1,5		заплатить неустойку
А
	Оплатить товар	0,5;	0,5	0,5;	-1,0	0,5;	-0,5
	Не оплатить товар	0;	0	0;	0	0;	0

Если В исполняет договор, то выигрыш А составит 0,5. В может исполнить договор добровольно и по постановлению суда. Средство судебной защиты в виде возмещения ожидаемой прибыли ставит А в такое же положение, в какой он находился бы, если бы договор был исполнен. Итак, А получает выигрыш 0,5 в любом случае (и в случае добровольного исполнения В своих обязательств и в случае возмещения по решению суда). А получает выигрыш 0,5 в любом случае, поэтому его лучшим выбором будет оплачивать товар, ведь в случае, когда он не оплачивает товар, его выигрыш будет равен 0. Выигрыш А будет максимальным, если он выбирает стратегию «оплатить товар».

Если издержки исполнения договора у В низкие, то его лучшим выбором будет исполнение договора, которое приносит выигрыш 0,5. Если издержки исполнения договора высокие, то лучший ход В будет зависеть от выбранного судом средства защиты договора. Предположим, что это возмещение убытков. Это средство правовой защиты дает В возможность выбирать между исполнением договора и выплатой неустойки. Выигрыш В от исполнения договора равен (-1,0), а выигрыш В от неисполнения договора и выплаты А компенсации равен (–0,5).156 Поэтому В нарушает договор и выплачивает возмещение в том случае, если издержки исполнения договора высокие. Мы видим, что возмещение убытков всегда приводит к эффективному результату – договор не исполняется, поскольку издержки его исполнения оказались высокими.

156 В должен вернуть А авансированную им сумму (1) и заплатить неустойку (0,5). Поэтому выигрыш В составит (-0,5)

149

Предположим, что выбрано другое средство судебной защиты договора: реальное исполнение обязательств. Это средство дает А право на исполнение договора, независимо от издержек, которые понесет В при исполнении своих обязательств. Если А воспользуется этим правом, то В будет вынужден исполнять обязательства, даже если издержки исполнения стали слишком высокими. В этом случае издержки В будут ( –1,0), а выигрыш А - (0,5). Мы видим, что этот результат неэффективный: издержки исполнения договора выше, чем тот выигрыш, который получит А. Этот результат приводит к расточительному расходованию ограниченных ресурсов общества.

Вместо того чтобы воспользоваться своим правом А может пойти на пересмотр договора, и если переговоры будут удачными, то А согласится на компенсацию в обмен на данное им разрешение В не исполнять обязательства. Если В не исполняет договор, то общий выигрыш будет равен 0. Если переговоры будут неудачными, и А будет настаивать на исполнении договора, то общий выигрыш от исполнения договора с высокими издержками будет (-1,0+0,5)= -0,5.

Разница в общем выигрыше между исполнением договора с высокими издержками и неисполнением договора равна выигрышу от удачных переговоров. Поэтому выигрыш от удачных переговоров равен 0 - (-1,0+0,5)= 0,5. Удачные переговоры позволяют сторонам поделить этот выигрыш. Разумный способ поделить выигрыш - разделить его поровну - по 0,25 для каждого игрока. Пересмотр договора приведет к выигрышу 0,75 для А (0,5+0,25). В заплатит А 0,75 за то, чтобы тот не воспользовался своим правом настаивать на реальном исполнении обязательств. В получает выигрыш (-1,0+0,25) = -0,75.

Итак, средство защиты договора в виде возмещения убытков заставляет В исполнять обязательства при низких издержках исполнения и не исполнять их при высоких издержках. Напротив, средство защиты договора в виде реального исполнения обязательств вынуждает В исполнять договора при низких издержках, а при высоких издержках В иногда исполняет договор, а иногда нет. Он исполняет обязательства, неся при этом высокие издержки, когда переговоры срываются, и не исполняет свои обязательства в случае удачного проведения переговоров. Поэтому можно сделать вывод о том, что возмещение убытков как средство правовой защиты всегда эффективно, а реальное исполнение контракта иногда приводит к неэффективным результатам.

Выбор средства судебной защиты договора не окажет влияния на достижение эффективного результата, если трансакционные издержки переговоров между должником и кредитором равны нулю, однако окажет влияние на распределение доходов. Средство судебной защиты в виде возмещения убытков дает возможность должнику сделать выбор между исполнением договора и нарушением обязательств с выплатой компенсации. Должник имеет возможность выбрать наиболее дешевую альтернативу. Средство правовой защиты в виде реального исполнения обязательств дает кредитору право на исполнение договора, независимо от издержек, которые при этом несет должник. Удачные переговоры (мы предполагаем трансакционные издержки равными нулю) приведут к эффективному результату – договор исполняться не будет. Однако реализация права в неблагоприятных обстоятельствах приведет к неэффективности. Поэтому при высоких издержках переговоров средство правовой защиты в виде возмещения за нарушение договора имеет преимущество над реальным исполнением обязательств.

150