договоров.160 Критика теории «эффективного расторжения договора» непосредственно связана с дискуссией о реальном исполнении как средстве защита договора.

Реальное исполнение договора

Реальное исполнение договора (исполнение обязательства в натуре) – это судебное решение, требующее от должника исполнить свои договорные обязательства или запрещающее ему исполнять обязательства перед другой стороной.

Судебное дело Campbell Soup Co. v. Wentz, 1948.161

В июне 1947 года компания Campbell Soup Co. заключила договор с братьями Вентцами, фермерами из Пенсильвании о поставке ими определенного сорта моркови (сорт «Шантеней») на завод компании в г. Кэмден. Договорная цена была установлена в размере 23-30 долл. за тонну в зависимости от срока поставки. Цена в январе 1948 года должна была составить 30 долл. за тонну. Вентцы собрали приблизительно 100 тонн моркови. В начале января 1948 года они известили представителя компании Campbell Soup Co. , что не будут продавать им морковь по договорной цене. Рыночная цена в то время составляла не менее 90 долл. за тонну, а морковь этого сорта на рынке невозможно было достать. После этого Вентцы продали около 62 тонн моркови своему соседу ответчику Лоджески, а тот перепродал около 58 тонн на рынке; из них около половины компании Campbell Soup Co. Компания, подозревая, что Лоджески продает компании ту морковь, которая должна была быть поставлена по договору с Вентцами, отказалась от покупки и подала иск в суд против Вентцов и Лоджески, требуя, чтобы суд запретил им продавать морковь, и принудил Вентцов к исполнению договора. Суд компании в этом отказал, и Апелляционный суд подтвердил решение суда первой инстанции.

Суд, рассматривая дело, счел, что в нем было все необходимое для того, чтобы принять решение о реальном исполнении договора. Найти на рынке морковь такого сорта компания не могла. Эта морковь нужна была компании в большом количестве. Форма моркови этого сорта делала ее очень удобной для переработки, а яркий цвет и структура отличали ее от других сортов. Этот сорт моркови использовался в 15 из 21 супов, которые продавались под товарным знаком «Кэмпбелл» по всей стране, и поддержание репутации этой торговой марки имело очень большое коммерческое значение.

В этом деле произошло изменение рыночных условий - цена моркови увеличилась в три раза. Именно такого рода изменившиеся обстоятельства обычно и побуждают одну из сторон к нарушению договора. Особое мнение, представленное в этом деле, обсуждает возможность заставить должника исполнить свое обязательство и предлагает применить в качестве средство судебной защиты реальное исполнение договора. Апелляционный суд

160Мattei U. Comparative Law and Economics. Ann Arbor. The University of Michigan Press,1977.

161Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 211-213.

155

также счел, что это дело подходит для того, чтобы присудить реальное исполнение договора. Однако он подтвердил решение суда первой инстанции, так как сделка показалась ему чересчур односторонней, она оформлялась в виде формуляра и была составлена в интересах покупателя.162

Попробуем изменить описанную выше ситуацию и предположим, что компания Campbell Soup Co. обещала Вентцам заплатить 30 долл. за тонну всей моркови сорта «Шантеней». Морковь не стоит более 30 долл. за тонну, так как Campbell Soup Co может заменить этот сорт другими сортами моркови по этой же цене. Дав обещание поставить всю морковь компании Campbell Soup Co., Вентцы находят третью сторону, готовую платить 85 долл. за тонну. Во второй ситуации нет экономических оснований для решения о реальном исполнении договора. Возмещение убытков позволит Вентцам покрыть потери Кемпбелл Суп и все равно остаться в выигрыше. Campbell Soup Co., получив компенсацию, сможет купить необходимую ей морковь по рыночной цене. В этом случае нарушение договора является эффективным, а потери кредитора возмещаются целиком. В деле Campbell ценность моркови для компании, вероятно, превышала выгоду, которую получили Вентцы в результате неисполнения своих договорных обязательств, поэтому расторжение договора вряд ли будет эффективным. Использование в супах, продававшихся под маркой Кемпбелл моркови другого сорта, вполне вероятно, привело бы к обесцениванию капитала, вложенного в поддержание торговой марки, а эти потери оказались бы более значительными, чем выигрыш другой стороны, нарушившей свои договорные обязательства.

Положения, высказанные Калабрези и Меламедом, можно применить к выбору эффективных средств судебной защиты договоров. Когда происходит нарушение договора, то наибольшее значение для суда должен иметь уровень трансакционных издержек в переговорах между пострадавшей стороной и стороной, нарушившей договор. Если трансакционные издержки низкие, то переговоры возможны и наиболее эффективным средством защиты договора будет решение суда о реальном исполнении договора. Если трансакционные издержки высокие, то суд присуждает возмещение убытков, то есть сам определяет плату за неисполнение обязательств.

162 Общему праву в узком смысле (то есть правовым принципам, которые развивались Королевскими судами) неизвестны судебные решения об исполнении договора в натуре. Однако параллельно шло развитие канцлером, а потом и канцлерским судом права справедливости, нормы которого в очень сложных случаях смягчали закостенелый принцип, исключающий возможность исков об исполнении договоров. Согласно нормам справедливости, истец мог потребовать в виде исключения выполнение договора в натуре, если ему удавалось убедить суд права справедливости в том, что предоставляемые ему общим правом средства исковой защиты, в частности иски о возмещении вреда, недостаточны. В настоящее время разница в юрисдикции между судами общего права и права справедливости в значительной степени сведена на нет. Однако, представление о том, что иски об исполнении договоров в натуре являются исключением, оказалось живучим, и от него не отказались до сих пор. Цвайгерт К., Лётц Х. Введение в сравнительное правоведение. Т.2б М.,

МО, 1998, с.211.

156

Средства судебной защиты договоров интересуют нас в первую очередь, с точки зрения стимулов к эффективному нарушению договора. Каждое из средств судебной защиты договоров обнаруживает свои ограничения и может приводить к одному из двух видов неоптимального поведения: к чрезмерному исполнению договора (то есть его исполнению, когда эффективным было бы нарушение обязательств), или к чрезмерному нарушению договоров, (то есть неэффективному неисполнению обязательств). Впервые проблему возможного неоптимального поведения при различных средствах защиты договоров поставил Кронмэн, 163 положивший начало дискуссии о реальном исполнении договора. Он обратил внимание на то, что решение о реальном исполнении договора означает применение правила собственности для защиты права кредитора на обещанное исполнение договора. Это решение предоставляет кредитору абсолютное право на блага, которые являются предметом договора, с того момента, как заключен договор. В большинстве случаев применять это средство нерационально, так как переговоры требуют издержек, и результатом будет чрезмерный уровень исполнения договоров. Опасность недостаточной компенсации, которая может возникнуть в результате компенсации убытков и привести к неэффективно низкому уровню исполнения договоров, обычно, по мнению Кронмена, не столь значительна, так как цена субститутов того блага, которое является предметом договора, часто известна суду. Но в тех случаях, когда цена субститутов неизвестна, опасность недостаточной компенсации убытков велика и вполне вероятно, что она будет более серьезной, чем высокие издержки переговоров. Вместо возмещения убытков суд может потребовать от должника реального исполнения обязательств.

Типичным случаем, в котором суды применяют это средство защиты договора, является договор о купле-продаже товаров, для которых нет близких субститутов (индивидуализированных товаров), например, земли, домов, антиквариата, произведений искусства. Так, покупатель картины, приобретенной на аукционе, но не поставленной ему впоследствии, будет настаивать на принятии судом решения, обязывающего аукциониста поставить картину, потому что картина важна для него как память, поскольку на ней изображен его знаменитый предок, и он не может оценивать ее только с точки зрения материального интереса. Если же договор заключен по поводу товаров, для которых имеются близкие субституты, то суды обычно выбирают возмещение убытков. Жертва может использовать денежную сумму, полученную в компенсацию убытков, для покупки аналогичного товара, например, нового автомобиля, пшеницы, телевизора и т.д.

Встречаются также ситуации, когда рыночные условия не позволяют найти замену вещи. Так в деле Sky v. VIP, 1974164 истец согласился покупать бензин для всех своих заправочных станций у ответчика по фиксированной цене в течение 10 лет. Через три года ответчик попытался прекратить действие договора. Нефтяной кризис привел к тому, что Скай вряд ли смог найти альтернативного поставщика, и он предъявил иск в суд о реальном исполнении договора. Суд решил дело в его пользу, мотивировав это решение тем, что

163Kronman A, Specific Performance, University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45. N. 2. P. 351-

164Dnes A. The Economics of Law, International Thomson Business Press, London, Boston, 1996.

157

поставки имели существенное значение для бизнеса истца и возмещение убытков в недостаточной степени компенсировали бы его, так как найти альтернативного поставщика

вусловиях нефтяного кризиса для него было бы сложно.

Вэтом деле фактически возник вопрос о том, как распределяется риск изменения цен в договоре с фиксированной ценой. Договор с фиксированной ценой означал, что VIP намеревался взять на себя риск изменения рыночных цен. Присуждение реального исполнения договора делает эту форму договора страхования надежной с точки зрения тех, кто хотел бы ею воспользоваться. Суд в данном деле не мог определить величину потерь, которые понесет бизнес Скай. Однако VIP мог приобрести у Скай за определенную плату отказ от применения реального исполнения договора. В этом случае Скай мог бы получить возмещение своих убытков, которые он намеревался застраховать с помощью договора с фиксированной ценой. Присуждение реального исполнения договора можно рассматривать как попытку четкой спецификации прав собственности в качестве основы для переговоров в ситуациях, когда суд не может определить величину потерь в результате неисполнения договора.

Реальное исполнение обязательств обычно не применяется как средство защиты договора об оказании услуг (иначе это судебное решение может напоминать рабство165), а также там, где издержки наблюдения и контроля работы ответчика будут слишком высокими. Таким образом, Кронмен сделал вывод о том, что общее право применяет те нормы права, которые способствуют эффективности.

Однако, в ответ на статью Кронмена, Шварц166 заявил, что недостаточное возмещение

– это не просто отдельная проблема, которая возникает только, если предметом договора являются товары, для которых нет субститутов. Эта проблема присуща возмещению убытков как средству судебной защиты. Нежелание судов присуждать возмещение тех убытков, которые четко не определены, которые трудно измерить или нельзя предусмотреть, нежелание присуждать возмещение морального вреда – все это приводит к тому, что денежные убытки систематически в недостаточной степени компенсируют

жертву.	Поэтому	Шварц	утверждал,	что когда суд выбирает возмещение убытков в
качестве средства защиты договора,				неэффективность проявится	в гораздо большей
степени,	чем	в случае	реального	исполнения договора, при	котором причиной

неэффективного результата могут стать высокие издержки переговоров.

165В деле Page One Records v. Britton ответчики, поп-группа «Троггз» получила разрешение отставить руководства Пейдж Уан на том основании, что было бы неправильным заставлять их пользоваться услугами управляющих, к которому у них не было доверия, и им нужен был новый управляющий, чтобы они могли работать. Надо иметь в виду, что в этом деле решение суда имело не только распределительные последствия, но и имело основания с точки зрения эффективности агентского договора, который существовал между группой и менеджером. При решении о реальном исполнении договора переговорные позиции менеджера усиливаются, и он может получить большее возмещение, чем предоставлялась бы по решению суда. Поэтому решение о компенсации создает для них стимулы к правильному поведению в интересах принципалов, лишая возможности получения слишком высокой компенсации при разрыве отношений. Dnes A. The Economics of Law, International Thomson Business Press, London, Boston, 1996.

166Scwartz A. The Case for Specific Performance. Yale Law Journal. 1979 Vol.89. N.2 . P. 271 –306 .

158

По мнению Шварца, трансакционные издержки переговоров после нарушения договора не должны быть чрезмерно высокими. Стороны установили отношения, заключая договор, то есть нашли друг друга, вели переговоры о возможных непредвиденных обстоятельствах, возможно, они общались и после заключения договора. Таким образом, имеются серьезные основания для того, чтобы сделать реальное исполнение договора основным средством судебной защиты. Издержки разрешения спора для сторон будут

ниже, чем издержки оценки потерь пострадавшей стороны для суда. Для того	чтобы
иметь возможность принять эффективное решение по поводу возникшего спора,	суд

должен располагать информацией обо всех существенных условиях договора, о рынке блага, которое является предметом договора. Суд должен также проверить достоверность свидетельств сторон о том, что они надеялись получить в результате исполнения договора, посмотреть, разумно ли рассчитаны риски и т.д.

Аналогичной позиции придерживаются и английские авторы Оугус и Вельяновски. Они указывают на то, что отказ от применения реального исполнения договора как средства защиты договора вступает в противоречие с обычными правилами, которые действуют в случаях причинения неудобств (nuisance). В соответствии с этими правилами судебный запрет деятельности ответчика применяется, если число сторон невелико. И реальное исполнение договора, и судебный запрет, четко специфицируя правомочия, создают основу для переговоров по Коузу.167 Улен также использует аргумент о том, что в делах о нарушении договорных обязательств число сторон невелико и трансакционные издержки не должны быть высокими.168 Познер,169 однако, критикует этот подход, утверждая, что сторона, продающая правомочие на реальное исполнение договора, может придерживаться стратегии «держаться до конца». Возникает переговорная ситуация, исход которой трудно

предсказать. Выводы же Улена		основаны на	предположении об	отсутствии
стратегического поведения со стороны жертвы неисполнения договора.
Дискуссию продолжил Бишоп170		который выявил еще один вид издержек, к которым
может приводить	реальное исполнение договора.		Ценность судебного решения о
реальном исполнении договора (включая ту сумму денег, которую должник				заплатит за

то, чтобы откупиться от исполнения договорных обязательств) может в некоторых случаях превышать ценность исполнения для кредитора. В этих случаях кредитор, поэтому, может вести себя оппортунистически в надежде на то, что вызовет нарушение договора и суд примет решение о реальном исполнении договора. Бишоп считал, что в одних случаях будет доминировать проблема чрезмерного нарушения договора из-за недостаточного возмещения убытков, а в других случаев проблема чрезмерно исполнения из-за издержек переговоров и оппортунистического поведения кредитора.

167Ogus A., Veljanovski C.J. Readings in the Economics of Law and Regulation, Oxford University Press, Oxford, 1984. P. 81.

168Ulen Th. The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory of Contract Remedies. Michigan Law Review. 1984. Vol 83. N. P. 358-403.

169Познер Р. Экономический анализ права. СПб.«Экономическая школа».2004. Т.1. С. 180 -182.

170Вishop W. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance Journal of Legal Studies, 1983, Vol. 12 N. 2. P. 241266.

159

Подход, который утверждает, что возмещение убытков в недостаточной степени компенсирует потери кредитора от нарушения договора, в литературе по экономике права носит название «субъективистской школы».171 С точки зрения субъективистского подхода только сами стороны договора могут эффективным образом изменить договор в соответствии с возникшими обстоятельствами, это не может сделать суд, так как не обладает необходимой для этого информацией.

Показать последствия субъективизма можно с помощью судебного дела Jacob & Youngs vs. Kent, 1921, которое обсуждается Де Алесси и Штаффом.172 Строительная компания строила для Кента жилой дом. В договоре было предусмотрено, что для дома будут использоваться трубы марки «Reading Manifacture». Однако в одной части дома строители

использовали трубы другой марки, которые,	видимо, были того же качества и той же
стоимости. Кент отказался оплачивать счет,	пока строительная компания не заменит

установленные в доме трубы на трубы марки «Reading Manifacture». Чтобы заменить трубы, нужно были снести стены, а затем построить их, а это требовало значительных затрат. Строительная компания отказалась менять трубы и подала иск в суд.

Судья Кардозо принял решение о том, что заказчик должен получить незначительную скидку в цене, которая, однако, была меньше затрат на замену труб. В своем особом мнении судья МакЛафлин заявил, что не имело значения, по каким причинам заказчик хочет иметь определенный вид труб в своем доме. Даже если это было просто навязчивой идеей заказчика, все же он имел право получить дом с теми трубами, которые заказал, даже если строитель и считал другие трубы не хуже тех, которые были предусмотрены договором. С экономической точки зрения судья Кардозо попытался оценить излишек потребителя заказчика и учесть его в скидке с цены. Судья МакЛафлин считал это невозможным и последовательно выступал за строгое исполнение договора без учета связанных с этим затрат.

К числу достоинств субъективистской критики следует отнести то, что она признает потерю полезности стороной, пострадавшей от неисполнения договора, а также невозможность измерения полезности заказчика. Единственно надежная информация в этом деле – это тот факт, что Кент хотел иметь в своем доме трубы определенной марки. Однако в случае судебного решения о реальном исполнении договора, заказчик мог бы, в конечном счете, получить от строительной компании компенсацию, которая превышала бы его субъективную оценку исполнения договора. Предположим, что издержки замены труб составляли 1000, а дополнительная полезность этой замены для заказчика составляла 10. В этом случае заказчик имел бы возможность оказывать давление на строителя, чтобы получить плату за отказ от замены труб в размере, приближающемся к 1000. То есть он мог бы использовать стесненное положение строителя, скрывая свою субъективную оценку

171Schaeffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der oekonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, 2000, S.430.

172De Alessi L., Staaf R. Subjective Value in Contract Law. Journal of Institutional and Theoretical Economics, 1989. Vol 145 N. P. 561.

160

замены труб и завышая размер платы, которую он требовал от строителей за позволение не исполнять договор.

Можно было бы возразить, что присуждение реального исполнения договора не повлияет на эффективность договора. Если субъективная оценка заказчика выше, чем 1000, то договор будет исполняться даже с высокими издержками. В случае если она ниже 1000, стороны договорятся о том, что договор исполняться не будет. Цена, о которой договорятся стороны, не будет влиять на размещение ресурсов, она повлияет лишь на распределение дохода. Однако в своих расчетах строитель должен будет учитывать, что даже незначительные и кажущиеся несущественными отклонения от содержания договора могут привести к чрезвычайно высоким издержкам. Возникающие при этом стимулы к тому, чтобы любой ценой избежать отклонения от условий договора, будут побуждать строителя вкладывать средства в меры предосторожности против неисполнения договора, которые будут превышать соответствующий ущерб. А это в свою очередь приведет к тому, что строитель установит цены, которые не будут соответствовать предпочтениям большинства покупателей, ведь многим заказчикам совершенно безразлично, какие трубы будут использованы в их доме.

Именно эти соображения, как предполагают авторы германского учебника по экономическому анализу гражданского права Отт и Шефер, легли в основу действующего германского законодательства.173 Оно предусматривает, что продавец вещи не несет ответственность за недостатки, которые лишь незначительно уменьшают ценность или пригодность вещи (§ 459 Abs. 1 BGB). Аналогичное правило действует также в отношении договоров подряда (§ 634 Abs. 3 BGB). Российское законодательство также предусматривает пределы отступлений от договора, при которых не наступает ответственность подрядчика за качество работ в договорах строительного подряда (ст. 754 ГК). Подрядчик освобождается от ответственности в случаях, когда он допустил мелкие отступления от технической документации при том непременном условии, что сможет доказать отсутствие влияния таких отступлений на качество объектов строительства.174

В бывшем Советском Союзе и в гражданском законодательстве, и в юридической литературе господствовал принцип реального исполнения обязательств. Даже уплата неустойки и возмещение убытков не освобождали должника от выполнения обязательства в

натуре.	Должник, не исполнивший обязательство и уплативший за это убытки и
неустойку,	периодически подстегивался санкциями,	«стимулирующими» его к
исполнению договорного обязательства.

Принцип реального исполнения обязательств был необходим в условиях жесткого централизованного планирования производства и распределения материальных ценностей. В условиях плановой экономики деньги не играли роли всеобщего эквивалента, чтобы совершилась сделка обмена денег на товары, наличия денег оказывалось недостаточно.

173Schäffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, 2000, S.432

174Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., Статут 2002, с. 143.

161

Предприятия могли добиться надлежащего материально-технического обеспечения производства лишь на основе фондового извещения (наряда, плана прикрепления). В тех условиях контрагент по договору был зачастую единственным производителем комплектующих изделий, а структура договорных связей определялись в плановом порядке. В этих условиях нарушение в поставках в каком-то одном звене представляло угрозу для всей цепочки договорных отношений.

Однако в настоящее время ничем не ограниченное применение к договорным обязательствам мер, вынуждающих должника исполнять обязанности в натуре, не соответствует новым условиям имущественного оборота. В современных рыночных условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения обязательств стало нецелесообразным. ГК РФ (п.2 ст.396 ГК) освобождает должника

от исполнения	обязательства в натуре, если обязательство не исполнено, при условии
возмещения убытков		и	уплаты неустойки за его неисполнение, если иное не
предусмотрено	законом	или	договором. Действующий ГК сохраняет обязанность

исполнения обязательства в натуре лишь при ненадлежащем исполнении, т.е. при нарушении отдельных условий договора, когда в целом данное обязательство сохраняет свою силу. Принцип исполнения обязательства в натуре, в том числе и в случаях полного его неисполнения, сохраняется применительно к договорам, обеспечивающим удовлетворение государственных нужд (см. ст. 5 Закона о поставках и ст. 8 Закона о закупках).175 Таким образом, действующий ГК допускает эффективное расторжение договора, освобождая нарушившую договор сторону от обязанности исполнения обязательства в натуре.

В то же время это не означает, что реальное исполнение договора перестало играть какую-то бы ни было роль. Брагинский и Витрянской напоминают, что «не следует забывать, что замена передачи товара, выполнение работ или оказания услуг чем-то другим все же далеко не всегда способна удовлетворить нарушенный интерес потерпевшей стороны. По этой причине проблема реального исполнения обязательств продолжает стоять перед законодателем».176

Возмещение убытков

В этом разделе предполагается рассмотреть различные виды возмещения убытков и те стимулы, которые они создают для должника и кредитора. Здесь нас будут интересовать, в первую очередь, стимулы к инвестициям в исполнение обязательств и к инвестициям, связанным с приготовлением к получению выгоды от сделки, которые возникают в связи с различными средствами защиты договора. Возмещение убытков компенсирует кредитору ущерб, причиненный должником. В контексте договора понятие “ущерб” имеет несколько

175Гражданский кодекс РФ.Ч.1 Комментарий для предпринимателей. Под ред. Карповича В.Д М., Спарк, 1999, с.508-509.

176Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., Статут 2002,

с. 419.

162

различный значений, поэтому существует различные виды компенсации убытков.177 Можно выделить следующие виды компенсации убытков:

1.возмещение ожиданий кредитора - (expectation damages - положительный договорный интерес178);

2.возмещение доверия - (reliance damages - отрицательный договорный интерес);

3.реституция;

4.заранее оцененные убытки (liquidated damages);

5.косвенные убытки (consequential damages);

Вэтом же разделе будет рассмотрена штрафная неустойка и дискуссия в экономике права, связанная с ней.

Возмещение ожиданий кредитора

При неисполнении договора кредитор находится в худшем положении по сравнению с тем положением, в котором он находился бы, если бы договор был выполнен. Исходной точкой для определения размеров убытков может быть исполнение договора. В этом случае суды принимают решения о возмещении убытков, в результате которого имущество кредитора должно оказаться в том положении, в котором оно находилось бы в том случае, если бы должник исполнил обязательство должным образом. В традиции общего права этот вид возмещения убытков носит название «возмещение ожиданий», потому что кредитор надеется улучшить свое положение, если договор будет исполнен. В традиции континентального права он носит название «возмещение позитивного интереса», а в российском гражданском праве – «возмещение упущенной выгоды».

Если компенсация убытков достигает своей цели, то положение потенциальной жертвы нарушения обязательств не изменится, независимо от того, был ли договор выполнен или нет, так как при невыполнении осуществляется компенсация убытков. Можно сказать, что

полная компенсация убытков приводит к тому, что	для потенциальной жертвы
безразлично, будет договор исполнен или нет.

Объяснить стимулы, возникающие при возмещении ожиданий кредитора, можно с помощью простого числового примера. Предположим, фирма соглашается продать здание за 200 тыс. долл., но неожиданно понимает, что она потеряет 20 тыс. долл. на этой сделке. Поэтому она хочет нарушить договор. Однако покупатель не может найти замену тому зданию, которое было предметом договора, по цене меньшей, чем 250 тыс. долл. То есть излишек потребителя в этой сделке равен 50 тыс. долл. Если суд принимает решение о возмещении ожиданий покупателя, то продавец должен заплатить покупателю 50 тыс. долл. Это удержит его от нарушения договора, он предпочтет нести 20 тыс. долл. потерь от этой

177В российском гражданском праве под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п.2, ст.15 ГК РФ).

178Эти понятия – «положительный договорный интерес» и «отрицательный договорный интерес» употребляются в Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. М., Статут 2002, с. 652 со ссылкой на Комарова Ф.С. Ответственность в коммерческом обороте» М., 1991, с. 108.

163

сделки, а не платить 50 тыс. долл. в счет возмещения убытков. Нарушение договора в данном случае было неэффективным, и компенсация ожиданий удержит от него.

Судебное дело Redgrave v. Boston Symphony Orchestra Inc.1985 .179

Истица, Ванесса Редгрейв подала иск в суд на Бостонский Симфонический Оркестр за нарушение договора. Компания отменила постановку «Короля Эдипа» в Нью-Йорке, в котором Ванесса Редгрейв должна была выступать в роли рассказчика. Истица Редгрейв заявила, что БСО отменил постановку в отместку за ее публичные политические выступления, в которых она поддерживала Организацию Освобождения Палестины (ООП). БСО заявил, что выступление было отменено по соображениям безопасности, потому что

компания	получала	анонимные	звонки с угрозами	серьезных последствий, если
выступление Ванессы		Редгрейв	не будет отменено. Суд присудил в данном деле Ванессе
Редгрейв	компенсацию в размере платы за выступление - 31 тыс. долл. за вычетом

транспортных расходов, которые ей не пришлось нести (3,5 тыс. долл.). Таким образом, истица получила возмещение ущерба в размере 27, 5 тыс. долл.

Право актрисы в данном случае защищалось правилом ответственности, то есть суд

защитил не ее право выступить,	а ее	экономический	интерес.	Экономические
преимущества защиты права Редгрейв посредством выплаты компенсации, а не реального
исполнения договора заключаются	в том,	что при этом	экономятся трансакционные

издержки ведения переговоров. Если эффективным было неисполнение договора, то стороны, в конце концов, договорились бы о том, что договор исполняться не будет. Перераспределение ресурсов будет эффективным, если средство судебной защиты договора поощряет только те нарушения договора, которые улучшают положение одной стороны, не ухудшая положения другой. В таком случае мы можем говорить об эффективном нарушении договора (efficient breach).

Публичные выступления Редгрейв изменили выгоды, которая каждая сторона должна была получить от исполнения договора. Если БСО так сильно хотел отменить выступление актрисы, что готов был полностью возместить ее потери, тогда нарушение договора было эффективным. Критический вопрос заключается в том, каков должен быть размер

возмещения убытков. Полное возмещение означает, что пострадавшая сторона будет в		том
же положении, в котором она находилась бы в случае	исполнения договора.	Если

возмещение убытков полное, то оно будет побуждать стороны только к эффективному

нарушению договора. Если же понесенные актрисой убытки возмещены		не полностью, то
у должника будут стимулы к	неэффективному нарушению договора,	потому,	что часть
издержек, возникающих при	этом, остается не интернализированной.	Если	в расчет

возмещения убытков включить также текущую ценность уменьшения будущих доходов актрисы, которое произойдет из-за отказа БСО выступить с актрисой, то это удержит должника от неэффективного нарушения договора, однако, если при расчетах будут допущены ошибки, то цель создания стимулов для эффективного неисполнения договора не

179 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 230-233.

164

будет достигнута. Если ущерб актрисы в результате неисполнения договора будет завышен, то это может привести к чрезмерному исполнению договора.

Возмещение доверия кредитора

Полагаясь на обязательство должника, кредитор может осуществить некоторые инвестиции. Доверие кредитора к договору увеличивает размер потерь при нарушении договора, и кредитор оказывается в худшем положении по сравнению с ситуацией до заключения договора. Невыполнение должником своих обязательств приводит к уменьшению ценности или полному обесцениванию инвестиций, предпринятых вследствие доверия к договору. В качестве исходной базы для определения убытков в этом случае служит положение, в котором находился бы кредитор, если бы договор не был заключен. Используя эту исходную точку, суды могут принять решение о компенсации убытков, в результате которого имущество кредитора окажется в том же положении, в каком оно находилось бы, если бы кредитор не заключал договор с другой стороной. В континентальном праве эти убытки называются «негативным ущербом», потому что компенсация убытков восстанавливает доход, который кредитор действительно потерял, а в российском гражданском праве «реальным ущербом». Если возмещение убытков,

вызванных	доверием, достигают своей		цели, то	положение потенциальной жертвы
нарушения договора будет		одинаковым	как в случае, если бы договор не был заключен,
так и в случае нарушения договора и выплаты компенсации.
Для	объяснения стимулов, возникающих при этом				виде	компенсации ущерба,
воспользуемся судебным		делом Security Stove &		MFG.	Co. v.	American RY.Express

Co.,1932.180 Истец изготовил печь, оборудованную специальной комбинированной масляной и газовой горелкой, и хотел продемонстрировать ее на съезде Американской Газовой Ассоциации в Атлантик-Сити в октябре 1926 года. Одна из компаний – Henry L.Dougerty Co.-была очень заинтересована в выпуске комбинированной масляно-газовой горелки. Желая осуществить экспресс-доставку печи, истец написал в офис ответчика и изложил ему все обстоятельства, связанные с тем, что печь должна быть показана на съезде. 4 октября ответчик пришел за грузом, который состоял из 21 места. Но каждой коробке стоял номер от 1 до 21, и были тщательно наклеены этикетки. Груз был доставлен вовремя, однако одной коробки не оказалось на месте. В этой коробке находилась именно та деталь печи, которая выполняла функции контроля потока газа в горелке. Это была самая важная деталь экспоната, и ее невозможно было достать в Атлантик-Сити. Коробка была обнаружена в Сент-Луисе, и доставлена по назначению лишь 14 октября, но к этому времени съезд уже завершил свою работу.

Истец предъявил иск о компенсации убытков в размере 801 долл. Это были те расходы, которые он понес в связи с доверием к договору. Сюда входили следующие расходы: плата

180 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 241-245.

165

за транспортировку печи в Атлантик-Сити и обратно, железнодорожные билеты, счет за гостиницу на двоих, заработная плата работника компании и компенсация потерянного времени президента компании, а также плата за аренду кабины для экспоната. Таким образом, истец хотел компенсации убытков, которые он реально понес вследствие того, что договорные обязательства не были исполнены. Он не мог требовать компенсации ожиданий, потому что в общем праве существует правило, требующее подтверждения убытков в случае иска о компенсации ожиданий.

Возмещение расходов, вызванных доверием кредитора к договору, не создает достаточно стимулов для перевозчика к эффективному нарушению договора. Предположим, к примеру, что истец договорился о продаже печи за 2000 долл., если она прибудет в течение трех дней в Атлантик-Сити, а в противном случае договор аннулировался. В этом случае истец мог бы требовать компенсации ожиданий, которая гарантировала бы только эффективное нарушению договора, то есть к его нарушению только, если для этого имеются основания с точки зрения экономической эффективности. В то же время компенсация ожиданий не создает для истца стимулы к тому, чтобы принимать какие-либо меры предосторожности с целью избежать потерь вследствие неисполнения обязательств контрагентом. Он мог бы, например, продублировать самую важную деталь печи и транспортировать ее другим способом. Это означает, что полное возмещение ожиданий кредитора создает стимулы к неэффективному доверию с его стороны. Таким образом, мы видим, что проблема имеет обоюдоострый характер. Для экономического анализа важна относительная способность каждой из сторон к предотвращению потерь, вызванных неисполнением договора. Эффективные средства возмещения убытков должны препятствовать не только неэффективному расторжению договора со стороны должника, но и неэффективной степени доверия кредитора.

Реституция

Если в качестве средства защиты договора выступает реституция, то сторона, нарушившая договор, должна возвратить другой стороне все полученное по сделке. В континентальном праве общим правилом является двусторонняя реституция. При реституции размер возмещения убытков будет слишком низким, и нарушение договора будет чрезмерным.

Обычно возмещение ожиданий кредитора превышает размер реституции, и кредитор будет стремиться получить возмещение ожиданий. Однако иногда кредитор стремится именно к реституции. Это происходит, во-первых, когда кредитор не склонен к риску и предпочитает определенность с возвратом денег или собственности, которую он передал другой стороне, неопределенности, связанной с оценкой судом его ожиданий и судебными издержками. Во-вторых, кредитор может предпочесть реституцию, когда договор для него убыточен, поэтому его ожидания (то есть та выгоды, которую он может получить в случае исполнения договора, являются отрицательными). Если кредитор передал что-то имеющее ценность должнику, то он может быть в лучшем положении, если получит эту ценность, а не обещанное исполнение договора.

Например, строитель договаривается о строительстве дома, но издержки строительства оказываются больше, чем ожидалось, и исполнение договор принесёт строителю убытки. Заказчик, однако, позже решает, что он не хочет дом и аннулирует договор, когда дом уже

166

частично построен. Ожидаемая выгода строителя отрицательная из-за неожиданно высоких издержек строительства, поэтому строитель хочет получить реституцию. В этом случае реституция измеряется той ценностью, которую строитель передал собственнику. Суды в Америке иногда приходили к решению, что возмещение ожиданий определяет верхнюю границу того, что может быть получено обратно. Но некоторые суды, напротив, позволяли должнику получать реституцию, в размере, превышающем возмещение ожиданий кредитора.

Одним из примеров, когда аннулирование договора и реституция минимизируют издержки, связанные с нарушением договора, может служить ситуация, когда продавец поставляет товары, которые не отвечают условиям договора. В этом случае покупатель может отказаться от товаров. Административные издержки, связанные с расчетом разницы в стоимости между поставленными товарами и теми товарами, которые были обещаны, вероятно, будут больше, чем издержки возврата товара продавцу и денег покупателю. Продавцу может быть проще найти другого покупателя, чем адаптировать товар к потребностям данного покупателя. ГК РФ предусматривает нормы, наделяющие кредитора правом отказаться от предоставленных должником товаров, работ, услуг при ненадлежащем исполнении обязательства. При этом кредитор может требовать возврата денежных сумм, уплаченных за соответствующие товары (см., к примеру, п.2 ст. 468, п.3 ст. 503).

Однако там, где договор приносит убытки кредитору, и кредитор создал определенную выгоду для должника, которую непросто вернуть, это средство судебной защиты (реституция) может быть чрезмерно компенсирующим. В этом случае может возникнуть угроза оппортунистического поведения со стороны кредитора с целью получения выгоды, не предусмотренной договором. Например, продавец может заявлять, что товары имеют дефекты в тот момент, когда рыночная цена упала и ему выгоднее получить реституцию, то есть вернуть товары и получить переданную им должнику сумму денег.

Косвенные убытки

Косвенные убытки – это убытки, которые возникают вследствие нарушения договора продавцом и включают любые потери, возникшие из-за обычных или особых потребностей и нужд, относительно которых есть основания полагать, что продавец знал о них в момент заключения договора и которых нельзя было разумно избежать путем покупки заменяющих товаров у других лиц или иным способом. Критерием выделения косвенных убытков по англо-американскому праву служат их предвидимость сторонами в момент заключения договора. В других правопорядках критерий предвидимости может использоваться для определения общих принципов ответственности должника, нарушившего обязательство (например, в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров).

Рассмотреть эту проблему предвидимости ущерба можно с помощью знаменитого судебного дела Hadley v. Baxendale, 1854181, в котором был установлен принцип, что чрезмерное доверие кредитора невозможно предвидеть и поэтому оно не подлежит

181 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 246-249.

167

компенсации. Хэдли был владельцем мукомольной мельницы в Глоучестере, у него сломался главный вал мельницы и он обратился в компанию, где работал Бэксендейл, для транспортировки этого вала в город Гринвич, где инженеры должны были использовать его как образец для нового вала. Перевозчик по небрежности задержал транспортировку поврежденного вала в Гринвич, а запасного вала на мельнице Хэдли не было. Все это время до получения нового вала мельница не работала, и Хэдли подал иск о нарушении договора и потребовал возмещения убытков в размере, равном его доходам, потерянным за то время, пока мельница оставалась закрытой в ожидании нового вала, который поступил с запозданием из-за задержки с транспортировкой поврежденного вала в Гринвич. Ответчик заявил, что размер возмещения (если здесь вообще было нарушение договора) должен быть гораздо меньше. Перевозчик предполагал, что Хэдли, как и большинство владельцев мельниц, имел запасной вал. Перевозчик заявил, что Хэдли не предупредил его о срочной необходимости быстро отремонтировать вал. Дело было решено в пользу ответчика, и с тех пор в общем праве действует принцип, в соответствии с которым размер компенсации за

нарушение договора ограничивается	теми убытками, которые можно предвидеть
(foreseeability doctrine). В соответствии с доктриной Хэдли,		кредитор,	который	несет
непредвиденные потери, должен информировать должника		заранее,	чтобы	иметь

возможность получить полное возмещение убытков. С экономической точки зрения это означает, что Хэдли не было позволено использовать перевозчика как поставщика страховки без согласия последнего.

Аналогичные стимулы создает и действующее в германском праве правило о том, что размер возмещения убытков, на которое может претендовать потерпевшая сторона, уменьшается, если та не предупредила своего партнера по договору об опасности необычно высоких потерь, о которой он не знал и не мог знать. Тем самым ответственность партнера по договору фактически уменьшается до потерь, которые можно предвидеть, что является эффективным,182 как будет показано ниже.

При заключении подобных договоров появляется опасность возникновения двух видов оппортунистического поведения. Если перевозчик не обязан компенсировать все потери грузоотправителя, возникшие в результате ненадлежащей поставки, то он не будет принимать меры предосторожности на оптимальном уровне, то есть проявится моральный риск с его стороны. Если же он должен компенсировать все потери, то появляется опасность неблагоприятного отбора.

Предположим, что перевозчик сталкивается с двумя типами клиентов: для одних потери вследствие ненадлежащей поставки будут высокими, для других низкими. Перевозчику не известно, к какому типу грузоотправителя относится его клиент, но ему известна доля каждого типа в общем количестве клиентов. Грузоотправитель знает свой тип, и обе стороны нейтральный к риску.

Оптимальный договор с грузоотправителем с высокими потерями потребует от перевозчика значительных мер предосторожности против нарушения договора, а

182 Schäffer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, 2000, S. 435.

168

оптимальный договор с грузоотправителем с низкими потерями потребует незначительных мер предосторожности. Предположим, что действует правило неограниченной ответственности перевозчика, при которой он должен компенсировать все потери грузоотправителя (полное возмещение ожиданий). Если перевозчик обладает полной информацией о типе грузоотправителя, то он установит для каждого типа свою цену, и будет принимать оптимальные меры предосторожности. Например, перевозчик знает, что из-за плохого состояния дорог и ненастной погоды существует 10%-ный риск, что доставка вала задержится на три дня, если он не примет дополнительных мер к исполнению договора, например, не увеличит вдвое количество лошадей, затратив на эти цели 200 долл. Если грузоотправитель ежедневно теряет из-за задержки с доставкой вала 1000 долл., то будет целесообразным принятие перевозчиком дополнительных мер, необходимых для исполнения договора, но за это перевозчик потребует дополнительную плату, поскольку эти меры весьма дорогостоящие.

Однако если информация, которой он располагает, неполная, то перевозчик будет принимать меры предосторожности на среднем уровне и назначит среднюю цену. При этом возможны следующие неблагоприятные последствия:

1) Перевозчик будет принимать меры предосторожности ниже оптимальных, осуществляя транспортировку груза по договору с грузоотправителем с высокими

потерями.
2) Сократится число	грузоотправителей с низкими потерями, так как цена установится
на среднем уровне и	им придется платить за ненужные им меры предосторожности. В

результате они уйдут с рынка; число же договоров, заключенных с грузоотправителями с высокими потерями будет слишком много, поскольку их цена будет субсидироваться грузоотправителями с низкими потерями, которые останутся на рынке.

Принцип предвидимости ущерба (правило Хэдли) позволяет предотвратить оба вида неблагоприятных последствий. Если действует правило неограниченной ответственности, то у грузоотправителей с высокими затратами нет стимулов к тому, чтобы раскрывать информацию, поскольку в любом случае ему будут компенсированы все потери и для него безразлично, исполнит ли должник договор или нарушит его. Перевозчик же не может принимать меры предосторожности на оптимальном уровне, поскольку грузоотправитель не раскрывает перед ним информацию о своих потерях.

При правиле Хэдли грузоотправитель с высокими потерями получает недостаточное

возмещение убытков, если он не раскрывает информацию о том, к какому		типу он
относится,	поскольку размер возмещения будет установлен на среднем уровне. Чтобы
обеспечить	адекватное своим потерям возмещение в случае нарушения перевозчиком

договора, грузоотправитель раскроет информацию о размере потерь, которые он понесет вследствие неисполнения договора. Теперь, будучи информированным о значительных потерях в случае неисполнения договора, перевозчик несет ответственность за высокие потери в случае нарушения договора, поэтому, чтобы ограничить ожидаемую ответственность, перевозчик будет инвестировать в меры предосторожности до тех пор, пока их предельные издержки не сравняются с предельными выгодами от того, что удалось избежать выплаты возмещения. Таким образом, перевозчик инвестирует в меры предосторожности на оптимальном уровне. При правиле Хэдли также будет заключено оптимальное количество договоров с грузоотправителями с низкими потерями. Перевозчик сможет различить грузоотправителя с низкими потерями и назначить им более низкую цену

169

и соответственно, принимать для них менее значительные меры предосторожности. Таким образом, правило Хэдли позволяет предотвратить оба вида неблагоприятных последствий.

Необходимо, однако, иметь в виду, что это правило является диспозитивным, то есть предоставляет сторонам возможность самим решать вопрос об объеме и характере своих прав и обязанностей. Предписание, содержащееся в них, вступает в действие при отсутствии такой договоренности. При правиле неограниченной ответственности грузоотправители с низкими потерями могут сами заявить о себе, заключив соответствующий договор. Таким образом, если действует правило Хэдли (ограниченная ответственность перевозчика), то стимулы к раскрытию информации и заключению соответствующих договоров имеются у грузоотправителей с высокими потерями183, а в отсутствие этого правила (неограниченная ответственность перевозчика) стимулы к раскрытию информации и заключению соответствующих договоров возникают у грузоотправителя с низкими потерями. Поэтому относительная привлекательность правил зависит от того, какую долю составляет каждый тип грузоотправителя в общем их числе, поскольку каждое правило позволяет экономить трансакционные издержки заключения договоров лишь с одним типом грузоотправителей. При правиле Хэдли экономятся

трансакционные	издержки заключения договоров с грузоотправителями	с низкими
потерями, а при	полной компенсации ожиданий – трансакционные издержки	заключения

договоров с грузоотправителями с высокими потерями. Соответственно правило Хэдли является более эффективным, если грузоотправители с высокими потерями составляют меньшую часть от общего числа грузоотправителей.184 Правило Хэдли обладает сравнительным преимуществом также в том случае, если члены группы с низкими рисками не могут правильно оценить свой собственный риск относительно группы с высокими рисками. Поэтому для группы с высокими рисками с помощью правила Хэдли создается стимул к тому, чтобы до заключения договора раскрывать информацию о своем риске.

Заранее оцененные убытки

Иногда стороны договариваются о том, какая компенсация будет выплачена, если одна из них нарушит договор. Эти оговоренные в договоре убытки в общем праве называются «заранее оцененными убытками» (liquidated damages), если они еx ante разумно оценивают реальные потери, и штрафными убытками (penalty clauses), если они намеренно установлены чрезмерно компенсирующими для того, чтобы создать дополнительную санкцию.

183У грузоотправителей с высокими потерями появляются также стимулы к принятию мер для уменьшения размера потерь. Предположим, что владелец мельницы мог взять напрокат вал для мельницы, затратив на это

50долл. в день. В этом случае он мог бы с меньшими издержками, чем перевозчик, избежать потерь, возникающих вследствие простоя мельницы, и ему не пришлось бы оплачивать дополнительные меры предосторожности, которые будет принимать перевозчик с целью своевременного исполнения договора.

184Обзор литературы по этому вопросу содержится в: Posner E. Contract Remedies: Foreseeability, Precaution, Causation and Mitigation. In: Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, UK, Edward Elgar, pp. 162 -178.

170

Пояснить этот вид возмещения убытков можно с помощью судебного дела Arduini v. Board of Education, 1981.185 6 августа 1979 ответчик принял решение о своей политике в отношении заранее оцененных убытков. 27 августа 1979 года истец - зачисленный в штат учитель - начал выполнять свои обязанности. В сентябре истец получил уведомление, в котором указывалась его зарплата за 1979-1980 учебный год с приложенной к нему копией

решения о политике ответчика	в отношении заранее оцененных убытков. 9 октября 1979
года истец уволился из школы, и	ответчик удержал из его зарплаты 715 долл., то есть 4%

годовой зарплаты истца. Истец получил 3579 долл. за 38 дней работы и ему пришлось отдать 20% этой суммы. Истец предъявил иск в суд, пытаясь вернуть эту сумму, а ответчик подал встречный иск о проверке судом законности его политики в отношении заранее оцененных убытков. Истец утверждал, что 4% его годовой зарплаты не имеет отношения к действительным потерям ответчика. Он указывал, что ответчик не представил доказательств, что он понес какие-либо потери из-за увольнения учителя. Однако, сторона, которая хочет привести в исполнение заранее оцененные убытки не должна представлять в суд доказательств действительно понесенного ею ущерба. Это условие было бы лишено смысла, если бы пострадавшей от нарушения договора стороне пришлось доказывать свои действительные потери. Разумность заранее оцененных убытков определяется на стадии заключения договора, а не на той стадии, когда договор нарушен и есть данные о реальном ущербе. Действительно, ответчик мог ожидать, что ему придется нести серьезные затраты, если он будет пытаться найти подходящую замену. Кроме того, вероятны серьезные нарушения учебного процесса при увольнении учителя. Потерям, которые ответчик мог понести, если наймет менее квалифицированного учителя посреди учебного года, трудно найти денежную оценку, именно поэтому они в наибольшей степени подходят для того, чтобы их компенсация осуществлялась согласно условию о заранее оцененных убытках. Суд счел, что 4% от годовой зарплаты – это разумная оценка потерь и она не настолько велика, чтобы рассматриваться как штрафные убытки. Таким образом, суд подтвердил законную силу заранее оцененных убытков.

Какой из видов возмещения убытков – возмещение ожиданий кредитора или заранее оцененные убытки создаст у учителей, которые хотят уволиться, стимулы к тому, чтобы нарушать договор, только если это нарушение эффективное? С первого взгляда заранее оцененные убытки эквивалентны возмещению ожиданий, их цель – полностью возместить убытки кредитора, а значит, и потерю его ожидаемых доходов. Основное различие заключается в том, что заранее оцененные убытки рассчитывается еx ante при заключении договора, а размер возмещения ожиданий – ex post, после нарушения договора. Основной недостаток возмещения ожиданий заключается в том, что оно в некоторой степени мешает заключению договоров, и то же самое относится к заранее оцененным убыткам. Это означает, что если партнер требует включить в договор заранее оцененные убытки, то число партнеров, которое согласится на заключение договоров, будет меньше, чем оптимальное.

185 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992, р. 262-265.

171

Однако в отношении стимулов к нарушению договоров между этими двумя видами убытков возникают различия. Возмещение ожиданий приводит только к эффективному нарушению договоров. Заранее оцененные убытки рассчитываются еx ante, поэтому в тот момент, когда должник принимает решение о том, исполнять ли ему договор или нарушать его, он уже знает о том, будут ли оговоренные в договоре убытки чрезмерно компенсирующими или недостаточно компенсирующими. Если они чрезмерно компенсирующие, то возникнет чрезмерное исполнение договора, если же они возмещают не все потери кредитора, то возникнет неэффективное поведение другого рода - чрезмерное нарушение договора. То есть заранее оцененные убытки могут создать стимулы, как к чрезмерному исполнению договоров, так и к чрезмерному нарушению договоров.

Заранее оцененные убытки позволяют избежать трудностей оценки убытков в суде. В суде сложно оценить истинные потери, особенно субъективный ущерб кредитора в результате нарушения договора должником. Проблема выявления предпочтений, которую так сложно решить в ходе судебного разбирательства, не возникает, если потери определяются сторонами еx ante. В это время стороны еще только принимают решение о заключении договора, и чем выше оговоренные убытки, тем выше будет цена: должник потребует возмещения дополнительных мер предосторожности и дополнительного риска, который он должен застраховать. Стороны имеют возможность также оценить упущенные возможности, которые суды обычно недооценивают, так как у них нет точных доказательств. Таким образом, заранее оцененные убытки сокращают риск судебной ошибки, они устраняют вероятность того, что суд ошибется в оценке ущерба (хотя и сохраняется опасность, что судья ошибочно сочтет условие договора запрещенными штрафными убытками).

Заранее оцененные убытки позволяют также избежать проблемы неблагоприятного отбора, которая возникает, когда продавец не знает, насколько высоки потери покупателя в результате нарушения договора. Этот вопрос уже обсуждался выше. Но для этого заранее оцененные убытки должны учитывать индивидуальные характеристики покупателя. Если же они состоят из стандартных условий, то эту функцию они выполнить не смогут.

Заранее оцененные убытки создают стимулы для оптимального доверия и оптимальных

мер предосторожности. Должник побуждается к	принятию	оптимальных	мер
предосторожности, а кредитор получает стимулы	к проявлению	осторожности	при

принятии решений об инвестициях в связи с доверием к договору, поскольку он получит фиксированное оговоренное в договоре возмещение, независимо от издержек в связи с доверием к договору, которые он реально понес. В суде труднее выбрать оптимальную степень доверия, так как суд обычно не проверяет, были ли издержки в связи с доверием чрезмерными или нет из-за отсутствия необходимых доказательств.

Заранее оцененные убытки в значительной степени повышают трансакционные издержки еx ante. Оценить потери еx ante более сложно и связано с более высокими издержками, чем оценить потери ex post. Еx ante нужно оценить ущерб при любых обстоятельствах, даже если ex post потерь не будет. Нужно принять во внимание, что учитываться должны все обстоятельства, а ex post нужно располагать информацией только о той ситуации, которая реально сложилась.

Штрафная неустойка

172

В системе общего права суд может принять решение, что величина заранее оцененных убытков существенно превышает убытки пострадавшей от нарушения договора стороны и в соответствии с доктриной штрафных убытков, может отказать в признании их законной силы. Для общего права характерен подход, в соответствии с которым возмещение должно ограничиваться причиненным ущербом, который является основой заранее оцененных убытков.

Регулирование условий договора, касающихся штрафных санкций, широко обсуждалось

в литературе по	экономике права. Для ученых, работающих в этой области, оставалось
загадкой, почему	общее право ограничивало свободу заключающих договор сторон.

Познер назвал доктрину штрафных убытков «основной необъясненной загадкой в экономической теории общего права».186

Продемонстрировать отказ судей в общем праве подтвердить законную силу штрафных убытков можно с помощью судебного дела Lake River Corporation v. Carborundum Company, 1985187. Компания Карборандум производила «Ферро Карбо» - абразивный порошок, используемый при производстве стали. Компания Карборандум заключила с компанией Лейк Ривер договор, в соответствии с которым та расфасовывала полученный от компании Карборандум порошок Ферро Карбо в мешки на своем товарном складе в Иллинойсе, а затем отправляла расфасованную продукцию клиентам компании Карборандум. Порошок «Ферро Карбо» оставался собственностью компании Карборандум до момента его поставки покупателям.

Компания Карборандум настаивала на том, чтобы компания Лейк Ривер установила новую фасовочную систему. Для того чтобы быть уверенным в том, что она сможет окупить затраты на новое оборудование, составлявшие 89 тыс. долл., а также получить прибыль в размере 20% от договорной цены, компания Лейк Ривер настояла на включении в договор условия о гарантированном минимальном количестве порошка. В соответствии с этим условием Компания Карборандум должна была в течение трех лет поставить минимальное количество порошка - 22,5 тыс. тонн. Если в конце третьего года Карборандум не поставила бы это минимальное количество, то Лейк Ривер имела право выписать счет на разницу между гарантированным минимумом и реально расфасованным количеством порошка.

Если бы компания Карборандум поставила гарантированное минимальное количество порошка, то она должна была бы заплатить компании Лейк Ривер 533 тыс. долл. После подписания договора в 1979 году спрос на сталь внутри страны резко упал, что привело к уменьшению спроса и на порошок «Ферро Карбо», и компания Карборандум не смогла выполнить свои договорные обязательства перед компанией Лейк Ривер. Когда в 1982 году истек срок действия договора, компания Лейк Ривер расфасовала всего 12 тыс. тонн порошка, и компании Карборандум оплатила эту работу. В соответствии с договором

186Познер Р. О применении экономической теории и злоупотреблении ею при анализе права. Истоки. Вып 5,

М., ГУ ВШЭ, с.326.

187Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 258-262.

173

компания Карборандум была должна компании Лейк Ривер еще 241 тыс. долл., но когда она потребовала платеж, компания Карборандум отказалась платить, ссылаясь на то, что эта формула расчета убытков включала штрафные санкции.

Самым сложным при решении дела в суде было решить, представляла ли эта формула заранее оцененные убытки или устанавливала штраф за нарушение договора. Это условие договора усиливало надежность обещания компании Карборандум поставить минимальное количество, поскольку тем самым компания Карборандум показывала, что готова оплатить полную договорную цену, даже если ей не удастся вообще ничего поставить. С другой стороны, повышая издержки нарушения договора для должника, штрафные санкции усиливают риск для других кредиторов, увеличивают риск банкротства, и это может усилить спад в экономике, увеличить число банкротств в тот момент, когда вероятность нарушения договоров наиболее высока. Кроме того, штрафные санкции могут

препятствовать не только неэффективному нарушению договоров, но и	их нарушению
тогда, когда это является эффективным.188
Суд в этом деле отказался признать законную силу формулы	расчета убытков,

предусмотренную в договоре, и присудил истцу в качестве компенсации сумму, равную разнице между неоплаченной договорной ценой (241 тыс. долл.) и теми издержками, которые компания Лейк Ривер сэкономила вследствие того, что часть обязательств по договору ей не пришлось исполнять (переменные издержки тех 45% количества порошка Ферро Карбо, которые компании не пришлось фасовать).

Первоначально аргументы критики, которая высказывалась экономистами в адрес отказа судов в системе общего права присуждать штрафные санкции, апеллировали к рациональности сторон. Можно предположить, что люди, подписывающие договор, рациональны, и у них имеются основания для применения подобных условий в договоре. Договор должен быть эффективным, иначе стороны отказались бы подписывать его. Но эти

аргументы не	очень убедительные, поскольку рациональность		не	предполагает, что
стороны располагают полной информацией.
Во втором	издании	книги «Экономический анализ права»		(1977 год)	Познер
предположил,	что суды отказываются признавать штрафные санкции потому,				что они
могут воспрепятствовать эффективному нарушению договоров.			Однако этот аргумент
можно высказать в отношении любого средства правовой защиты договоров,					которое

чрезмерно компенсирует кредитора (реальное исполнение обязательств, заранее оцененные убытки, если они предоставляют чрезмерную компенсацию).

188 Предположим, что при нарушении договора ущерб кредитора составит 12 тыс. долл., но принесет должнику дополнительную прибыль 20 тыс. долл. Тогда при нарушении договора появится чистая социальная выгода. Должник полностью компенсирует потери кредитора и останется в выигрыше (8 тыс. долл.). Предположим теперь, что договор содержит условие о штрафных санкциях в размере 25 тыс. долл. Должник не будет нарушать договор, поскольку штрафная санкция выше, чем выгода от нарушения договора. Сделка, в результате которой произошло бы увеличение ценности, не состоится.

174

Гетц и Скотт189 приводят аргументы в поддержку штрафных санкций. Они рассматривают гипотетический пример о выпускниках, страстно желающих попасть на матч любимой команды. Декан Смит, выпускник Вирджинского Университета 1957 года – верный, можно даже сказать, фанатичный болельщик баскетбольной команды роялистского колледжа Вирджинского Университета. В конце сезона 1976 года команда попадает в финал соревнований. С большим трудом и значительными финансовыми затратами декан Смит приобретает 25 билетов на матч любимой команды в Лэндовере, штат Мерилэнд. Смит заключает договор с компанией Релайэбл Чартер Сервис и заказывает автобус, который должен доставить в день матча его и 24 других болельщика из Вирджинии в Лэндовер. Стандартная цена подобной услуги - 500 долл. Для Смита чрезвычайно важно попасть на игру, он очень беспокоится, и хотел бы получить адекватное возмещение ущерба в том случае, если Компания не сможет исполнить договор. Стандартное средство судебной защиты не сможет компенсировать его субъективные потери, поэтому он должен рассмотреть другие альтернативы.

Одна из возможностей – купить страховку от субъективных потерь в результате нарушения договора у третьей стороны – страховой компании. Предположим, что покупка подобной страховки возможна, и она полностью возмещает субъективные потери Смита. Но есть и другая возможность – Смит может договориться о прямой страховке, предоставляемой компанией Релайэбл или ее конкурентами, предлагающими аналогичные услуги. Декан может предложить компании заплатить 1000 долл. по договору, если она в свою очередь согласится на штрафные санкции в размере 10 тыс. долл. При этом размере компенсации декану будет безразлично, исполнен договор или нет. Фактически договор, который заключат декан и компания Релайэбл, будет состоять из двух договоров – договора об оказании услуг и договора о страховании.

Какая страховка будет дешевле: страховка третьей стороной (рыночная страховка) или страховка, предоставляемая должником? Чтобы определить, кто является наиболее эффективным страхователем, нам потребуется провести анализ издержек предоставления страховки. По какой цене коммерческое предприятие предоставит Смиту страховку в размере 10 тыс. долл., которая защитит его от субъективных потерь, если из-за поломки автобуса он не сможет попасть на матч? Основной элемент в издержках страхования – это ожидаемая величина потерь, которую страхует страховщик – pR, где p - это вероятность поломки автобуса, а R – возмещение, которое выплачивается страхователю. Трансакционные издержки, связанные с определением величины р и издержками переговоров со страхователем, обозначим Т. Общие издержки приобретения страховки в размере R составят

С = рR + Т

Для Смита цена страховки составит (1+α)С, где α – это конкурентная норма прибыли для страховщика. Будет ли С принимать различные значения для страховой компании и

189 Goetz Ch., Scott R. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach. Columbia Law Review 1977. Vol. 77. N. 4. P. 554-594.

175

для автобусной компании? Здесь нас, в первую очередь, будут интересовать трансакционные издержки Т. Преимущество, видимо, будет на стороне автобусной компании, потому что она может лучше определить вероятность поломки автобуса р. Издержки переговоров также будут ниже, потому что стороны уже нашли друг друга, проводили переговоры и у них есть опыт общения. Поэтому Т могут быть ниже для автобусной компании, соответственно, ниже будут и С, а следовательно и цена страховки для Смита.

Величина	трансакционных издержках страхования, однако, не самый главный довод в
пользу того,	что автобусная компания может лучше застраховать риск. Основное

преимущество автобусной компании заключается в том, что она может повлиять на вероятность поломки автобуса р. Дополнительные меры предосторожности (техническое обслуживание автобуса) снижают вероятность поломки автобуса. Функцию издержек можно представить в следующем виде:

		С = (р0 · 10000) – [10000(p0 – p1) – A] + T,
где	выражение	в квадратных скобках – это чистые выгоды от принятия мер
предосторожности		(улучшения технического обслуживания) автобусной компанией:

(p0 – p1) - изменение вероятности поломки автобуса; умноженное на 10 тыс. долл., оно дает сокращение ожидаемого ущерба, а А – это дополнительные издержки технического обслуживания. То есть, даже если трансакционные издержки страхования одинаковые для третьей стороны и автобусной компании, то автобусная компания будет обладать преимуществом в размере, равном выражению в квадратных скобках. Итак, если вероятность нарушения договора определяется не только внешними факторами, которые стороны не могут контролировать, но и уровнем заботливости о выполнении договора, которую проявляет должник, то именно должник может обеспечить более дешевую страховку, чем третья сторона, так как он может менять свою меру заботливости в ответ на условия страхования.

В других случаях должник может быть лучше информирован о вероятности нарушения, чем кредитор или третья сторона - страхователь. В этом случае готовность должника согласиться на штрафную неустойку служит средством подачи сигнала о низкой вероятности нарушения. Этот аргумент о том, что штрафная неустойка выполняет функцию сигнала о надежности кредитора, впервые высказал Познер. Сигнальная функция, по его мнению, особенно важна для фирм, которые являются новичками на рынке, и у которых еще нет репутации, однако они уверены о том, что их услуга надежная.

В целом выгоду для покупателя от договора можно представить в следующем виде:

Е[B] = p·b – (1-p)(c-d),

где Е[B] – ожидаемая чистая выгода, р – вероятность успешного выполнения договора; b – чистая выгода от успешного выполнения договора; с – издержки, вызванные нарушением договора; d – штрафная неустойка, выплачиваемые должником, нарушившим договор. Если покупатель считает, что фирма менее надежная, чем другие, то р рассматривается как низкая. Если d устанавливается на уровне с (реальные убытки), то низкое значение р уменьшает ожидаемую чистую выгоду. Поставщик может компенсировать это, повышая d,

176

чтобы увеличить чистую выгоду для заказчика и получить заказ. Если поставщик является наиболее надежной фирмой, то желательно, чтобы именно он получил контракт. Он должен иметь возможность предложить штрафную неустойку как часть оговоренных убытков, чтобы иметь возможность заключить договор.

Штрафная неустойка может таить в себе несколько потенциальных опасностей. Прежде всего, она может создавать стимулы для оппортунистического поведения кредитора (моральный риск). Предположим, что мы подписываем договор со строителем. Если он не сможет выполнить работу в срок, то наши потери составят 1000 долл., однако условие о штрафной неустойке предусматривает в этом случае выплату нам 1 001 000 долл. Поэтому мы надеемся, что строитель не выполнит работу в срок и заплатит штрафную неустойку. Возможно, мы даже будем пытаться помешать выполнению им работ в сроки, установленные договором.

Другая опасность в связи со штрафными убытками возникает вследствие того, что они могут создавать барьеры входа. Впервые внимание на эту опасность обратили Дайамонд и Мэскин.190 В их модели индивиды ищут партнеров и ведут переговоры о договорах, чтобы произвести продукцию. Они могут принять решение о нарушении договора и заключении нового договора. Излишек, который может быть создан при новом варианте сотрудничества, зависит от убытков, которые нарушившая договор сторона должна заплатить прежнему партнеру, поэтому на новых партнеров эти убытки также оказывают влияние. Штрафные убытки могут привести к ограничению конкуренции, поскольку договор предоставляет партнерам совместную монопольную власть над потенциальным конкурентом. Покупатель не расторгнет договор, и не будет торговать с новым партнером, если тот не компенсирует его заранее оцененные убытки, которые он должен заплатить своему продавцу. Поэтому заранее оцененные убытки действуют как «вступительный взнос», который позволяет сторонам договора присвоить часть излишка более удачного производителя, который входит на рынок. Из-за этого «взноса» вход другой фирмы в данную сферу бизнеса, который может привести к повышению благосостояния, может оказаться блокированным.

В качестве примера можно привести случай из французской судебной практики. Молодая пара получила ссуду от пивоваренной компании на ремонт своего бара, в обмен на это она обязалась покупать пиво только у этой компании. Этот договор содержал условие, что в случае нарушения договора в части покупки пива у предоставившей ссуду компании, ссуда должна была быть немедленно возвращена и, кроме того, предусматривалась выплата штрафной неустойки в размере 25% ссуды. Другая пивоваренная компания убедила эту

пару нарушить	договор	и предложила ей деньги для возврата ссуды, однако она не
собиралась оплачивать		штрафную неустойку. Первая компания подала иск в суд, и
Кассационный	суд принял решение о признании пункта о штрафной неустойке

недействительным. Это решение было принято на том основании, что, поскольку основная часть ссуды была возвращена, то компания не понесла убытков. Тем самым суд нарушил

190 Diamond P., Maskin E. An Equilibrium Analysis of Search and Breach of Contract I: Steady States. Bell Journal of Economics. 1979. Vol. 10. N.1. P. 281-316

177

основной принцип французского правосудия, который заключался в том, что штрафные неустойки и ущерб не связаны друг с другом.191

Сокращение штрафных неустоек предусматривается всеми современными гражданскими кодексами. Однако судебная практика, за исключением приведенного выше случая, который подвергался серьезной критике, в основном везде сохраняет пункты о штрафных неустойках в силе, даже, если кредитор не понес реальных убытков.

ГК РФ предусматривает уплату должником кредитору неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст.330 ГК). Неустойка – это один из наиболее распространенных способов обеспечения обязательств. Основное ее назначение состоит в освобождении кредитора от необходимости доказывать размер подлежащих возмещению убытков. Тем самым, помимо прочего, открывается возможность компенсировать нарушенный неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства интерес кредитора в случаях, когда денежная оценка такого интереса невозможна или, по крайней мере, затруднительна. Это связано с тем, что смысл неустойки состоит в установлении определенной суммы денег, которая подлежит выплате независимо от размера причиненных убытков и даже их наличия, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства, в том числе и в случаях просрочки.

Статья 333 ГК РФ предусматривает возможность уменьшения судом неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом задача суда состоит в устранении «явной несоразмерности». Следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть «явно несоразмерной». Такая явная несоразмерность наблюдалась, например, в деле, в котором сторона должна была получить по договору 30 млн. руб., а размер истребуемой от нее неустойки составил 1млрд. руб. 192 В другом деле истец, не предоставивший какие то бы ни было доказательства причинения ему убытков невозвратом тары, требовал неустойку в размере 1 млрд.360 руб.193

Ранее ГК 1964 года ставил возможность уменьшения размера неустойки в прямую зависимость от размера гипотетических убытков кредитора. При этом должны были

191 Это решение Кассационного суда означало движение французской модели в направлении сближения с моделью общего права. До этого времени во Франции действовала наполеоновская модель, полностью противоположная американской. Подход к этому вопросу Кодекса Наполеона полностью согласуется с философией свободы контракта. Судья не имеет права модифицировать намерения сторон, которые уполномочены государством самостоятельно устанавливать закон в отношениях между собой. Стороны не могут оспаривать штрафные санкции в суде отдельно от оспаривания (по какой-либо другой причине) действительности самого контракта. Свобода контракта и принцип laissez faire со временем стал менее популярными среди юристов и результатом стал всеобщий отказ от свободы договора как идеологии. Частично он был оправдан злоупотреблениями, которые были связаны с этим принципом свободы договора. И пункты договора о штрафных неустойках пали жертвой этого изменившегося подхода. Во Франции изменения, внесенные в Кодекс в 1975 году, дают судьям полномочия сокращать штрафную неустойку, если судья сочтет ее чрезмерной.

192Вестник ВАС РФ, 1997, № 4,с. 47.

193Вестник ВАС РФ, 1997, № 2, с.59

178

приниматься во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве, не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес кредитора, т.е. обстоятельства, никак не связанные с возможными убытками кредитора.

Действующий ГК РФ (ст.333) не связывает напрямую право суда на уменьшение неустойки с размером убытков кредитора, что было сделано в ГК 1964 года. Критерием для уменьшения неустойки служит соразмерность последствиям допущенного должником нарушения обязательства, что, собственно, не исключает учета незначительности самого нарушения. Однако основными ориентирами для судов выступают иные обстоятельства. Постановления Пленумов № 6/8 (п.42) рекомендует судам при решении вопроса об уменьшении неустойки исходить из того, что размер неустойки может быть уменьшен только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Причем при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обязательства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора).

Вреальной судебной практике, включая и дела, рассмотренные в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащаяся в ст. 333 ГК норма о праве суда уменьшить неустойку получила весьма широкое распространение. В качестве обстоятельств, свидетельствующих о необходимости уменьшить неустойку, принимаются во внимание и незначительность просрочки исполнения обязательства, и значительное превышение суммы задолженности неустойкой, и взыскание с должника процентов за пользование чужими средствами и т.д. Более того, нередко встречаются дела, при разрешении которых суд уменьшил неустойку при отсутствии ходатайства ответчика об этом, по существу по собственной инициативе, либо при рассмотрении дела в апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, когда этот вопрос судом первой инстанции вообще не рассматривался. В целом можно сделать вывод о наметившейся тенденции рассматривать уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения в качестве не права, а обязанности суда.

Все это происходит в силу чрезвычайно низкого уровня договоров, заключаемых участниками имущественного оборота. В огромном числе договоров устанавливаются неустойки, во много раз превышающие все разумные пределы, скажем 5-10 % от суммы задолженности за каждый день задержки оплаты товаров, работ или услуг (1800 - 3600% годовых), отсутствуют всякие ограничения предельной суммы неустоек, чем, кстати, договоры российских организаций и предпринимателей разительным образом отличаются от зарубежных аналогов и внешнеторговых контрактов, в которых обязательно включаются такие условия, которые ограничивают размеры неустойки (к примеру, не более 20% от суммы договора).

Вцелом и доктрина российского гражданского права, и арбитражно-судебная практика рассматривают применение неустойки в качестве меры, «подстегивающей» должника к надлежащему исполнению обязательства. Иными словами, продолжающееся

179

существование обязательства, несмотря на то, что за его нарушение к должнику применена неустойка (в том числе и неоднократно), подразумевается априори.194

3.5. Оптимальные меры предосторожности и оптимальное доверие

До сих пор нарушение договора и его последствия рассматривались нами таким образом, как будто они целиком зависели от факторов, которые не поддавались контролю партнеров по договору. На самом деле выбор средства судебной защиты воздействует на стимулы должника принимать меры предосторожности против тех случайностей, которые могут помешать исполнению договора. В этом разделе мы рассмотрим парадокс компенсации, возникающий в договорном праве, и посмотрим, как он может быть решен.

Парадокс компенсации убытков в договорном праве

Должник часто может предпринимать шаги с целью сокращения вероятности событий, которые могут привести к нарушению договора, при этом он сравнивает издержки этих мер предосторожности с выгодами от них. Например, строитель может построить крышу на довольно ранней стадии строительства, чтобы минимизировать риск того, что плохая погода задержит сооружение внутренних стен, однако, это затруднит доступ внутрь и повысит издержки строительства. Стимулы будут действовать эффективно, если должник получит полную выгоду (ценность соответствующего сокращения риска) от расходов на меры предосторожности. Поэтому так важны средства судебной защиты договоров. При полной компенсации ожиданий должник интернализирует полную ценность любого сокращения риска, которого ему удается достичь.

Эффективность стимулов должника, однако, неблагоприятным образом сказывается на эффективности стимулов кредитора. У кредитора появляется стимул к чрезмерно высокому уровню доверия, так как благодаря компенсации он застрахован от потерь. В области договорных отношений этот парадокс проявляется следующим образом:

1.Для того чтобы должник интернализировал выгоды от принятия мер предосторожности против нарушения обязательств, он должен полностью компенсировать кредитору убытки.

2.Для того чтобы кредитор полностью интернализировал издержки, вызванные доверием к договору, он не должен получать никакой компенсации за нарушение должником обязательств.

3.В договорном праве компенсация, выплаченная должником равна компенсации, полученной кредитором.

4.Поэтому договорное право не может эффективно интернализировать издержки и должника, и кредитора.

194 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. Под ред. Брагинского М.И.- М., Спарк, 1999, с. 497-499

180

Но у этого парадокса есть решение.195 Эффективные стимулы не требуют интернализации всех издержек. Эффективные стимулы требуют интернализации предельных издержек. Этот парадокс можно решить, установив размер компенсации таким образом, чтобы должник интернализировал предельные выгоды от принятия мер предосторожности против неисполнения обязательств, а кредитор интернализировал предельные издержки, вызванные его доверием. В качестве исходной точки берется оптимальная степень доверия кредитора и связанных с этим доверием приготовлений, а не реальная степень доверия.

Экономический анализ альтернативных видов компенсации убытков

Воспользуемся примером из учебника Кутера и Улена для того, чтобы выяснить суть парадокса компенсации в договорном праве и способы его решения.196

Ивонна владеет небольшим рестораном, расположенным рядом с Университетом. Ее бизнес процветает, и она хочет расширить ресторан. Она заключает договор со строителем Ксавьером, который берется построить новый ресторан к 1-му сентября. Ксавьер знает, что могут возникнуть обстоятельства, которые помешают ему завершить строительство, например, забастовка водопроводчиков, упорство городских инспекторов или плохая погода. Он может уменьшить вероятность опоздания со сдачей здания, например, организуя и оплачивая сверхурочную работу строителей, чтобы успеть к тому времени, когда истечет срок договора с водопроводчиками, упрашивая инспекторов или ускоряя выполнение работ по возведению крыши.

На графике (Рис.4) показана зависимость между расходами Ксавьера на эти меры предосторожности и вероятностью того, что ему удастся выполнить обязательство. Переменная х обозначает расходы Ксавьера на меры предосторожности, переменная р - вероятность выполнения обязательства, р = р(х). Вероятность выполнения обязательств возрастает с увеличением затрат Ксавьера на меры предосторожности, поэтому р – это возрастающая функция от х , р'(х)>0, р''(x)<0.

Рис. 4

Прямая зависимость вероятности выполнения обязательства от расходов на меры предосторожности

вероятность выполнения

обязательств

1

p(x)

195 Cooter R. Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution. California Law Review. 1985. Vol.73. N. 1.P. 1-51.

196 Сooter R., Ulen. Th., Law and Economics, 3d ed. 1999. P. 304-316.

расходы Ксавьера на меры предосторожности

181

Обратимся теперь к Ивонне. Она предполагает расширить бизнес с открытием нового здания ресторана, поэтому ей нужно заказать больше продуктов питания по сравнению с тем их количеством, которое она заказывала ранее для небольшого ресторана. Она хотела бы заказать дополнительное количество продуктов к 1-му сентября, чтобы обеспечить непрерывную работу ресторана. Но если строительство нового здания не будет завершено в срок, она рискует оказаться со слишком большим количеством продуктов. На графике (Рис.5) показана зависимость между объемом заказа на продукты, который делает Ивонна, и ее доходами в сентябре. По определению прибыль в сентябре равна общим доходам за вычетом переменных издержек. Предположим, что переменные издержки полностью состоят из затрат на продукты питания.

Общие доходы Ивонны в сентябре зависят от того, будет ли она работать в новом здании ресторана или в старом. В новом здании она получит высокие доходы, которые на графике изображены кривой Rp(y). Если здание не будет построено, то Ивонна останется в старом здании, и ее доходы будут низкими. Они изображены на графике кривой Rnp(y). Рис. 5 показывает прибыль, которая равна разнице между общими доходами и переменными издержками, и отражена на графике вертикальным расстоянием между соответствующей кривой общих доходов и кривой общих издержек. Соответствующая кривая общих доходов зависит от вероятности завершения строительства в срок. Если строительство завершается в срок, то Rp(y) и будет “соответствуюшей” кривой общих доходов. И, наоборот, если Ксавьеру не удастся завершить строительство к 1-му сентября, то Rnp(y) будет «соответствующей» кривой общих доходов.

Рис. 5

Зависимость степени доверия кредитора от исполнения договора должником.

182

			расходы,
	доходы от исполнения		вызванные
максимальнаястоимость	договора (новый		доверием (общие
	ресторан)		издержки)
прибыль И.
при
выполнении			доходы при
			невыполнении
максимальная		Rnp(y)	обязательств
			(старый ресторан)
прибыль И при
невыполнении
	y0 y1		y
		lдоверие

Ивонна получает наибольшую прибыль при максимальном вертикальном расстоянии между соответствующей кривой общих доходов и кривой общих расходов. Если Ксавьер выполняет обязательства, то соответствующей кривой общих доходов будет кривая Rp(y),

ивысокий уровень доверия у1 максимизирует доходы Ивонны. Когда Rnp(y) является

соответствующей кривой общих доходов, тогда низкий уровень доверия

у0

максимизируют доходы Ивонны. Заказывать продукты сверх уровня у0 рискованно. Чем больше у превышает у0 (вплоть до максимума у1), тем больше возрастает прибыль Ивонны , если Ксавьер исполняет договор, и тем больше уменьшается прибыль Ивонны, если обязательства Ксавьером не выполняются.

Итак, мы можем сделать два основных вывода из этих рассуждений:

а). должник может предпринимать дорогостоящие меры предосторожности в целях повышения вероятности исполнения договора;

б). чем больше кредитор полагается на данное должником обещание, тем больше будет его прибыль при исполнении обещаний и тем меньше будет его прибыль при нарушении должником договора.

Соображения эффективности требуют выбора мер предосторожности и степени доверия таким образом, чтобы максимизировать прибыль Ивонны за вычетом издержек

Ксавьера.	сначала меры предосторожности Ксавьера. Чем больше мер
Рассмотрим

предосторожности предпринимает Ксавьер, тем выше его издержки, и тем выше ожидаемая прибыль Ивонны. Соображения эффективности требуют, чтобы издержки Ксавьера были сбалансированы с ожидаемой прибылью Ивонны. Затем рассмотрим степень доверия со стороны Ивонны. Расходы Ивонны в связи с доверием к обещаниям Ксавьера увеличивают ее прибыль в случае исполнения обязательств, и уменьшает ее прибыль в случае неисполнения договора со стороны Ксавьера. Соображения эффективности требуют от Ивонны, чтобы ожидаемая прибыль и потери, вызванные доверием к договору, также были сбалансированы.

Соображения эффективности требуют выбора таких х и у, которые максимизируют ожидаемую прибыль Ивонны за вычетом издержек мер предосторожности, предпринятых

Ксавьером:
max p(x)Rp(y) + [1-p(x) ]Rnp(y)	- y	-	x	(1)

183

x,y

Условие первого порядка для Ксавьера:

1 = р΄(x)[Rp(y) – Rnp(y)]

(2)

Последний доллар, который Ксавьер потратит на меры предосторожности, должен увеличить ожидаемые доходы Ивонны на 1 долл.

Условие первого порядка для Ивонны:

1 = p(x)Rp΄(y) + [1- p(x)]Rnp΄ (y)

(3)

Повышение расходов у сверх у0 увеличивает ее доходы Rp(y) c вероятностью р и уменьшает ее доходы Rnp(y) с вероятностью 1-р. Соображения эффективности требуют, чтобы последний доллар, который Ивонна потратит, доверяя Ксавьеру, увеличил бы ее ожидаемые доходы на 1 долл.

Уравнения (2) и (3) определяют значения х и у, которые максимизируют выражение (1). Эти значения, обозначенные как х* и у*, являются эффективными уровнями мер предосторожности и доверия. Величина у* зависит от вероятности р того, что Ксавьер исполнит свои обязательства. Если выполнение договора маловероятно, тогда эффективной будет низкая степень доверия, то есть значения у, близкие к у0 . Если вероятность выполнения договора достаточно велика, тогда эффективной будет высокая степень доверия и эффективное значение у будет близко к у1. Если вероятность выполнения больше 0 и меньше 1, тогда у* будет располагаться в интервале между у0 и у1 .

Рассмотрим далее различные виды возмещения убытков.

Возмещение ожиданий De должно поместить Ивонну в то же положение, в котором она находилась бы, если бы Ксавьер исполнил договор. Итак, возмещение ожиданий равно

разнице между прибылью Ивонны, если бы Ксавьер выполнил	договор Rp(y) – y и ее
прибылью в случае нарушения договора, Rnp(y) – y.
De = Rp(y) – Rnp(y)	(4)

Возмещение доверия кредитора при нарушении договора поместит Ивонну в то положение, в каком она находилась бы, если бы не заключала договор с Ксавьером. В этом случае ее расходы на продукты составили бы у0 , и она работала бы в старом ресторане, получая доходы, равные Rnp(y0) – y0. В действительности она потратила на продукты у, Ксавьер нарушил договор, и она получила прибыль, равную Rnp (y) - y. Разница в прибыли равна компенсации убытков в связи с доверием:

Dr = [Rnp(y0) – y0]

- [Rnp(y)-y]

(5)

Сравним эти виды компенсации убытков. Мы получим:

De > Dr

(6)

Рассмотрим далее, какой из видов возмещения убытков создает стимулы для должника и кредитора выбирать эффективное поведение.

Ксавьер выбирает такой х, который минимизирует его ожидаемые издержки:

184

min х + [1-p(x) ]D

(7)

x

Если он не примет мер по выполнению обязательств, то его издержки будут очень высокими, потому что ожидаемый размер возмещения убытков значительный. Его затраты будут высокими также в том случае, когда его меры предосторожности будут чрезмерными, потому что издержки принятия этих мер будут выше, чем экономия от уменьшения размера возмещения убытков. Ксавьер минимизирует свои издержки, выбрав меры предосторожности на уровне х*, где достигается минимум кривой издержек. Его издержки минимизируются, когда предельные издержки мер предосторожности становятся равны предельному сокращению ожидаемых выплат в связи с возмещением убытков.

1 = p΄(x)D

(8)

Рис.6

Ожидаемые издержки мер предосторожности и нарушения контракта со стороны должника.

издержки

x+[1-p(x)]D

x* меры предосторожности x

Мы можем сравнить стимулы, которые возникают при различных видах возмещения убытков и влияют на поведение должника, подставляя в уравнение (8) вместо различных видов D их значения. Сначала рассмотрим возмещение ожиданий, которое определено

уравнением (4). Заменив D на	De	в уравнении (8), получим
1	=	p΄(x)[Rp(y) – Rnp(y)]	(9)

Это уравнение идентично условию эффективности в уравнении (2) и доказывает, что возмещение ожиданий заставляет Ксавьера предпринимать социально эффективные меры предосторожности, для того, чтобы минимизировать свои ожидаемые издержки. Легко увидеть, почему возмещение ожиданий создает стимулы для эффективных мер предосторожности со стороны должника. Должники несут все бремя издержек своих мер предосторожности. Их стимулы будут эффективными в том случае, если они смогут

185

воспользоваться всей выгодой. Полная выгода равна любой выгоде, которую они получат плюс выгода, которую ожидает получить кредитор. Выгода, которую ожидает получить кредитор, равна величине ответственности должника при возмещении ожиданий. Поэтому компенсация ожиданий заставляет должников интернализировать выгоды своих мер предосторожности против нарушения договора, что создает стимулы к эффективной

степени предосторожности.
Рассмотрим теперь возмещение убытков, вызванных доверием.			Размер возмещения в
этом случае меньше или равен	возмещению ожиданий,	поэтому этот вид возмещения
убытков будет в недостаточной	степени стимулировать	принятие	эффективных мер
предосторожности.			Рис. 7

Изменение степени предосторожности в зависимости от размера
	компенсации убытков при нарушении договора.
	издержки	x+[1-p(x)]De
		x+[1-p(x)]D0
		x+[1-p(x)]Dr
	x*r x*0 x*e меры предосторожности
			x

Увеличение размера ожидаемого возмещения D усиливает стимулы для Ксавьера принимать меры предосторожности против событий, которые могут вынудить его нарушить договор. С увеличением размера возмещения при переходе от Dr к De степень предосторожности Ксавьера, которая обеспечивает минимизацию его издержек,

увеличивается от xr к xe. Поэтому,	решение о возмещении в размере, меньшем, чем
возмещения ожиданий, приводит к	неполной интернализации	ожидаемых выгод от
принятия мер предосторожности должником.
Следующим шагом должно стать	рассмотрение стимулов	к эффективной степени

доверия к договору кредитора. Ивонна инвестирует у, надеясь на исполнение договора. Она получает доходы Rp(y) с вероятностью p и доходы Rnp(y) и возмещения убытков D с вероятностью (1-p). Сумма доходов, умноженная на вероятность, равна ее ожидаемой чистой прибыли. Ивонна выбирает у, чтобы максимизировать свою ожидаемую чистую прибыль

max pRp(y) + (1-p)(Rnp(y) + D) - y (10) y

На графике на рис.8 изображены проблемы, возникающие перед Ивонной. Ожидаемая чистая прибыль Ивонны низкая, если она не доверяет (у=у0), потому что она не заказывает заранее достаточное количество продуктов. Ее ожидаемая чистая прибыль будет низкой также в том случае, если степень ее доверия к договору слишком высокая, потому что она заказывает заранее слишком много продуктов. Ивонна может максимизировать свою ожидаемую чистую прибыть, если ее уровень доверия будет промежуточный, на графике он

186

обозначен как у’, там, где кривая ожидаемой прибыли достигает своей крайней верхней точки. Ее чистая прибыль максимизируется, когда предельные издержки доверия равны предельному увеличению ожидаемых доходов и возмещения:

1 = pR΄p(y) +(1-p)R΄np(y) + (1-p)D΄

(11)

Рис. 8

Ожидаемая чистая прибыль кредитора.

стоимость

ожидаемые прибыль и убытки pRp+(1-p)(Rnp+D)-y

y0 y’ y1 доверие y

Сравним стимулы, действующие при альтернативных видах возмещения ущерба подставляя их значение в выражение (10). Мы определяли полное возмещение ожиданий как сумму денег, достаточную для того, чтобы поместить кредитора в то положение, в каком он находился бы, если бы обязательство было выполнено, а его уровень доверия был бы оптимальным. В применении к нашему случаю полное возмещение убытков равно разнице между доходами Ивонны в случае, если Ксавьер выполнит обязательство, и ее доходами в том случае, если он нарушит договор, при этом предполагается оптимальная степень доверия (у=у*):

D*e = Rp(y*) - Rnp(y*) ( 12)

Уравнение (12) не содержит реальную степень доверия Ивонны у. Оно содержит ее оптимальную степень доверия у*. Когда доверие равно у*, то ожидаемое возмещение убытков Ивонны не зависит от ее реальной степени доверия. Дополнительный доллар, затраченный в результате доверия, не изменяет размер возмещения, которое она получает. «Предельное возмещение убытков», обозначенное D΄, означает увеличение в размере возмещения, когда Ивонна затрачивает дополнительный доллар в результате доверия к договору. Итак, если бы Ивонна доверяла в оптимальной степени, то ее предельный размер возмещения убытков был бы равен нулю: D΄=0. Подставляя D΄ = 0 в уравнение (11) получаем

1 = pR΄p(y)

+ (1-p)R΄np(y)

(13)

Уравнение (13) идентично условию эффективности в уравнении (3), что доказывает, что «совершенное» возмещение ожиданий (perfect damages) побуждает Ивонну выбирать социально эффективную степень доверия. Почему «совершенное» возмещение убытков создает стимулы для выбора эффективной степени доверия кредитором? Соображения эффективности требуют, чтобы сторона, которая увеличивает риск, сама несла его бремя. Увеличение степени доверия кредитора приводит к увеличению риска разрушения

187

инвестиций кредитора в результате невыполнения должником обязательств. «Совершенное» возмещение убытков остается постоянным в случае, если степень доверия кредитора превышает оптимальную. Поэтому бремя риска, связанного с повышением степени доверия по сравнению с оптимальной, ложится на самого кредитора. То есть, можно сказать, что «совершенное» возмещение убытков заставляет кредитора интернализировать риск, превышающий оптимальный уровень.

Вопросы и задания

1. Назовите предпосылки, касающиеся а). индивидуальной рациональности, б) внешней среды, которые должны выполняться, чтобы договор был совершенным.

2. Компания Тексас Гальф Сульфур (ТГС) открыла богатое месторождение руды Кидд Крик вблизи Тимминса, Онтарио. До открытия этого месторождения компания безрезультатно потратила почти 3 млн. долл., исследуя другие геологические аномалии. После проведения воздушной разведки полезных ископаемых, которые обнаружили геологическую аномалию, компания ТГС купила опционы, включающие права на добычу полезных ископаемых у владельцев нескольких участков земли, на которых была обнаружена геологическая аномалия. Один из опционов был куплен у Мюррея Хендри за 500 долл. и предусматривал, что ТГС могла приобрести права на добычу полезных ископаемых за 18 тыс. долл. в любое время в течение последующих двух лет после покупки опциона. Опцион предусматривал также, что если будет открыто пригодное для коммерческой разработки месторождение руды, то Хэндри получит 10 процентов всех доходов. После обнародования информации об открытии месторождения Хэндри подал в суд, ссылаясь на то, что компания ТГС скрыла информацию о необычно перспективных залежах руды на территории его владения. Дело было урегулировано во внесудебном порядке. Должна ли сделка быть признана недействительной по этому основанию? Какого рода информацией располагала компания ТГС? Какие для обеих сторон стимулы создает предложенное вами решение?

3. Нефтедобывающая компания покупает у государства концессию на добычу нефти на определенном месторождении. Государственное ведомство произвело пробное бурение и на основе данных, полученных при этом, стороны оценивают прибыльность данного месторождения. Однако, в действительности из-за необычных геологических условий залегания нефти прибыльность месторождения оказалась вполовину меньше той, которая предполагалась, однако это можно было выявить лишь в процессе добычи нефти. Нефтедобывающая компания отказывается платить договорную цену, утверждая, что дополнительные пробные бурения помогли бы определить действительную прибыльность месторождения до заключения договора и, ссылаясь на то, что государство не выполнило свои обязательства по сбору информации.

188

а) Как, по вашему мнению, можно охарактеризовать информацию, полученную в результате дополнительных пробных бурений на нефть: как производительную или перераспределительную?

б) Какое решение должен был принять суд исходя из соображений экономической эффективности?

4.А – специалист по скрипкам, обладающий опытом и экспертными знаниями в этой области. Он случайно заходит в магазин В, где продаются подержанные музыкальные инструменты, и обнаруживает скрипку Страдивари в хорошем состоянии, ценность которой составляет 50 тыс. долл. Цена на эту скрипку в магазине составляет 100 долл. Не раскрывая известную ему информацию и не сообщая, что он является экспертом,

Апокупает скрипку у В за 100 долл. Может ли В оспорить эту сделку в судебном порядке. Объясните ваше решение. Означает ли совершение этой сделки эффективное распределение ресурсов?

5.Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика задолженности по оплате работ. Заказчик сослался на то, что стоимость выполненных работ перечислена подрядчику, а он, заказчик отказывается от оплаты только повторно включенных в акт работ. Подрядчик осуществлял строительство административного здания речного пароходства. Весенним разливом реки, сопровождавшимся подъемом воды выше предельных отметок, смыло фундамент, и работы по его сооружению подрядчик вынужден был выполнять повторно. Арбитражный суд отказал в удовлетворении иска. Какая из сторон в данном деле несла риск непредвиденных обстоятельств. Объясните распределение риска в данном деле с экономической точки зрения.

6.В период действия ГК 1922 года в СССР при исполнении договора

строительного подряда на подрядчика возлагался риск гибели или порчи предмета подряда, а также случайно наступившей невозможности окончить работу. Специальная норма (ст. 232 ГК 1922 года) предусматривала, что подрядчик лишается права требовать вознаграждения, если предмет подряда до сдачи его случайно погиб или окончание работ стало невозможным. В Основах гражданского законодательства 1991 года при разрушении или повреждении объекта строительства вследствие непреодолимой силы до истечения срока сдачи объекта заказчик был обязан оплатить стоимость выполненных или восстановительных работ, что означало возложение риска на заказчика. Какой вариант распределения риска в договорах строительного подряда вы сочтете более предпочтительным с точки зрения экономической эффективности?

7. Основным средством судебной защиты договоров в ГК 1964 года (ст. 221 и 191) было исполнение обязательства в натуре. Современное гражданско-правовое регулирование сохраняет лишь некоторые элементы принципа реального исполнения обязательств применительно к отдельным случаям, отдавая предпочтение обязанности должника нести ответственность за нарушение своих обязательств. Какой подход, по вашему мнению, более эффективен в современных условиях, и чем вы могли бы объяснить это изменение в гражданско-правовом регулировании?

189

8. Почему доктрина безусловной ответственности более важна в договорном праве, чем в деликтном праве?

9.Грузоотправители с высокими потерями составляют большую часть общего числа грузоотправителей. Какое правило (правило предвидимости ущерба – правило Хэдли, или правило неограниченной ответственности перевозчика будет эффективным в этом случае?

10.Сформулируйте парадокс компенсации применительно к договорному праву. Какое решение предлагает Кутер для этого парадокса?

11.Сформулируйте теорему Коуза применительно к средствам судебной защиты

договоров.

12.Штрафные санкции в договоре могут приводить к моральному риску со стороны одного из партнеров. Поясните механизм морального риска в случае применения

вдоговоре штрафных санкций.

13.Сравните 3 альтернативных вида возмещения убытков при неисполнении договорных обязательств:

А. Компенсации нет, любая из сторон может нарушить договор.

Б. Компенсация ожиданий – сторона, нарушившая договор, должна поместить другую сторону в то положение, в каком она находилась бы, если бы договор был выполнен, возместив ее ущерб.

В. Заранее оцененные убытки (liquidated damages) – стороны договариваются заранее о санкциях за нарушение договора.

Какая из этих норм приведет к неэффективному расторжению договора, и при каких условиях? А к неэффективному доверию, и при каких условиях?

14.Какие экономические функции выполняет штрафная неустойка в договорах?

15.Федеральный закон «Устав железнодорожного транспорта РФ» от 10 января 2003 года не предусматривает возмещение перевозчиком грузоотправителю расходов, связанных с предъявлением груза (реальный ущерб) при невыполнении перевозчиком принятой заявки. Перевозчик несет ответственность за невыполнение принятой заявки в виде фиксированного штрафа. Таким образом, грузоотправитель не может возместить такие реальные потери как предъявление груза, вынужденное хранение и охрана груза, порча груза и другие реальные расходы. Объясните почему законодатель применяет принцип ограниченной ответственности перевозчика при невыполнении им принятой заявки.

16.Какие аргументы высказывались сторонниками и противниками реального исполнения договорных обязательств как основного средства защиты договора?

190

Основные понятия главы

Механизмы защиты договора Неполнота договора Предпосылки совершенного договора

Признание сделки недействительной Принуждение при заключении договора

Информация производительная и перераспределительная Обязанность раскрывать информацию при заключении договора Доктрина недобросовестности Распределение риска в договорах

Сторона, которая может лучше нести бремя риска Доктрина коммерческой неосуществимости договора Эффективное нарушение договора Чрезмерное исполнение договора Чрезмерное нарушение договора

Реальное исполнение договора (исполнение в натуре)

Возмещение убытков Компенсация ожиданий кредитора Компенсация доверия кредитора Реституция Косвенные убытки

Заранее оцененные убытки

Штрафная неустойка

191

Парадокс компенсации в договорном праве

Глава 4 .Экономический анализ ответственности за неумышленное причинение ущерба

В своей повседневной жизни люди часто подвергают друг друга риску и причиняют вред. Почти каждая деятельность чревата риском несчастного случая. Люди, подвергающие друг друга опасности, не вступают при этом в договорные отношения, поэтому в данном

192

случае в общем праве обязательства людей регулируются отдельной отраслью права, а в российском гражданском праве специальной подотраслью обязательственного права – деликтным правом.197 В отличие от права собственности и договорного права, которые позволяют людям заключать сделки по поводу многих видов ущерба, который одна из сторон причиняет другой, решить проблему внешних эффектов с помощью частных сделок в случае неумышленного причинения вреда нельзя из-за высоких трансакционных издержек. В стандартных моделях экономического анализа деликтного права предполагается, что причинитель вреда и жертва не знакомы друг с другом.198 Поэтому в деликтном праве неприменима модель частной кооперации: стороны не могут заключить сделку и должны принять в качестве единственной альтернативы ту «сделку», которую устанавливает суд. Деликтное право интернализирует внешние издержки, создаваемые причинителем вреда, заставляя его выплатить жертве возмещение ущерба.199

4.1.Условия применения мер ответственности за неумышленное причинение вреда и их экономическая интерпретация

Для того чтобы по отношению к какому-либо лицу могли быть применены меры

ответственности	за неумышленное причинение вреда, должны				быть	в наличии
определенные	обстоятельства,	которые	называются	основаниями		деликтной
ответственности.	К числу таких общих условий применения			мер	ответственности за

неумышленное причинение вреда относятся:

1.противоправный характер поведения (действий или бездействия) лица, на которое предполагается возложить ответственность;

2.наличие у потерпевшего лица вреда или убытков;

3.причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями;

4. вина правонарушителя (или нарушение обязательств ответчика по отношению к истцу).

197 «И договорное, и деликтное право призваны реализовать практику справедливой компенсации ущерба, причиняемого гражданам в результате нарушения их интересов. Сфера действия договорного права здесь ограничена. Она наделяет истца правом на компенсацию только в случае нарушения ответчиком договорных обязательств, на выполнение которых первый с полным основанием мог рассчитывать. Действие деликтного права… распространяется на случаи, когда ущерб интересам индивидов заключается не столько в обмане доверия истца к данному ему слову путем нарушения ответчиком своего обязательства, сколько в нанесении вреда его другим многочисленным интересам, в частности при причинении вреда здоровью или репутации индивида, его недвижимости или движимому имуществу или когда ему причиняются некоторые другие виды экономического ущерба». Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.II, М.: Международные отношения, 1998. С. 360.

198Brown J. Toward an Economic Theory of Liability. Journal of Legal Studies. Vol 2. 1973. N. 2. P. 323-349.

199«…юридическая ответственность представляет собой одну из форм государственно-принудительного воздействия на нарушителей норм права, заключающуюся в применении к ним предусмотренных законом санкций – мер ответственности, влекущих для них дополнительные неблагоприятные последствия» См. Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. М.: Статут. 2001. С. 324.

193

Рассмотрим подробнее каждое из этих условий и дадим им экономическую интерпретацию.

Вред как условие ответственности за неумышленное причинение ущерба

Под вредом в гражданском праве понимается всякое умаление личного или имущественного блага. Под убытками в гражданском праве понимается денежная оценка имущественных потерь (вреда).

Вред имеет очень простую экономическую интерпретацию: функция полезности или функция прибыли жертвы сдвигается вниз.200 На Рис. 9 функция полезности жертвы А определяется двумя благами: богатством (по горизонтальной оси) и здоровьем (по вертикальной оси). Кривыми безразличия u0 и u1 представлены все наборы здоровья и богатства, которые имеют для А одинаковую полезность.

Рис. 9

	здоровье
H*
H0
H1	U0
	U1

w1 w0 w*	богатство
Предположим, что первоначально у А было здоровье Н0 и богатство W0, которые
выражались его функцией полезности		u0 = u(H0,W0). Предположим, что в результате

дорожно-транспортного происшествия, виновником которого был В, А получил телесные

повреждения, то есть причинен	вред	его здоровью, и оно уменьшилось до H1, и
одновременно пострадал его автомобиль, то есть богатство А уменьшилось до W1. Вред,
причиненный В, на графике отразился в перемещении от u0 к u1.			Идеальная компенсация
требует, чтобы В восстановил	уровень	удовлетворения А до	u0. В экономике права

предполагается, что это можно сделать с помощью денежной компенсации. Предположим,

что дорогостоящее лечение может восстановить здоровье А.		Обычно	это возмещение
убытков	равно (W0-W1), чтобы компенсировать потерю богатства и сумму, равную
издержкам, необходимым для восстановления здоровья (H0-H1).		В результате полного
возмещения убытков А снова окажется на своей первоначальной кривой безразличия.
Если	несчастный случай причинил непоправимый вред здоровью А,		он навсегда

останется в H1, В может, тем не менее, восстановить его полезность до первоначального

200 Сooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed.. 1999, pp. 291-293.

194

уровня,	увеличив богатство А не до уровня W0 , а до уровня W* . В может выплатить А
денежный эквивалент непоправимого ухудшения его здоровья.
Рис.	9 иллюстрирует идеальную компенсацию. В действительности деликтное право

ограничивает тот ущерб, за который жертвы могут получить компенсацию от причинителей вреда. В российском гражданском праве эти потери охватываются понятием реального ущерба, то есть наличных убытков (расходы потерпевшего и повреждение его имущества) и упущенной выгоды (не полученные потерпевшим доходы). Российское гражданское право применяет также понятие морального вреда.201 Моральный вред представляет собой физические или нравственные страдания пострадавшего, вызванные нарушением его личных неимущественных прав или умалением иных его личных (нематериальных благ) – посягательствами на его честь и достоинство, неприкосновенность личности, здоровье и т.д. Моральный вред может влечь имущественные потери (например, причинение увечья может препятствовать дальнейшей трудовой или предпринимательской деятельности). В этом случае он возмещается с помощью компенсации имущественного вреда. Однако он может и не причинять прямых материальных потерь. Подобный вред не поддается точной материальной оценке, но он может быть возмещен в приблизительно определенной или символической денежной сумме с учетом требований разумности и справедливости (ст. 151, 1101 ГК).

Наличие причинной связи

Для возложения ответственности в форме возмещения вреда во всех без исключения случаях необходимо наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и возникшим вредом. Не случайно закон говорит о «причиненном» вреде (п.1 ст.1064 ГК). Мы говорим, что действия человека причинили вред в том случае, когда вред не был бы

причинен, если бы человек не совершил эти действия, то есть		Х является причиной Y,
если бы Y не произошло в отсутствие Х.202 Как подходит к этому вопросу экономическая
теория?	Один человек причиняет другому вред, когда	переменные, которые он

контролирует, уменьшают полезность или вызывают уменьшение производства другого лица. “Причинность” в деликтном праве обычно предполагает внешний эффект, созданный взаимозависимыми производственными функциями или функциями полезности.

Идея причинности может показаться простой, но это не так. Причинность – это сложная философская тема.203 Различные явления могут быть связаны друг с другом не только как причина и следствие, поэтому появляется опасность принять как причинно-следственные иные взаимосвязи, которые связаны как причина и следствие.

201Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК. 1998, с. 442-443.

202Shavell S. Causation and Tort Liability. In : P. Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law Vol.1 , pp.211-214.

203«Проблема причинных связей должна разрешаться на методологической базе общефилософского подхода к причинности и с учетом особенностей таких связей в правовой сфере. … причинно-следственная связь лишь одна из разновидностей взаимосвязей явлений.» Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК. 1998, с. 444.

195

Рассмотрим следующее судебное дело.204 Дерево упало на движущийся трамвай, в результате чего пострадали пассажиры. Один из пассажиров предъявил иск водителю трамвая. Ему удалось продемонстрировать суду, что для того, чтобы трамвай оказался в том месте, где упало дерево, именно в момент его падения, водитель во время движения трамвая по маршруту должен был в каком-то месте превысить ограничение скорости. С точки зрения закона это было неосторожным поведением. Если бы водитель не превысил лимит скорости, тогда трамвай не оказался бы под деревом в момент его падения, и пассажиры не пострадали бы. Поэтому истец утверждал, что небрежность водителя явилась причиной того, что пассажиры пострадали. Но истец проиграл дело: суд решил, что халатность водителя не явилась причиной несчастного случая. Был ли суд в данном деле прав с экономической точки зрения? Для определения наличия причинно-следственной связи необходимо посмотреть, как поведение ответчика влияет на вероятность несчастного случая. Пусть Рс – вероятность несчастного случая при соблюдении водителем установленных ограничений скорости, а Рnc – вероятность несчастного случая при их несоблюдении. Если Рс = Рnc , тогда причинно-следственной связи как основания для ответственности нет. Ландес и Познер предлагают следующим образом определить причинно-следственную связь: «…поведение ответчика будет рассматриваться как причина вреда, когда, возлагая на него ответственность за последствия несчастного случая, можно воздействовать на эффективное распределение ресурсов для принятия мер предосторожности».205 Возложение на ответчика ответственности за последствия несчастного случая, который произойдет даже, если тот не будет неосторожным, не приведет к более эффективному размещению ресурсов, так как не поможет предотвратить подобный несчастный случай в будущем. А судебный процесс и перераспределение богатства от ответчика к истцу связан с издержками, которые, однако, не принесут никакой социальной выгоды (мы предполагаем здесь одинаковую степень склонности к риску истца и ответчика).

Противоправное поведение и вина

Противоправность поведения лица, привлекаемого к гражданской ответственности – обязательное условие для ее применения. Противоправным поведением может быть как действие, так и бездействие. Противоправным признается поведение, нарушающее предписания правовых норм. По сути под понятием «противоправный» понимают посягательство на чужие блага (жизнь, здоровье, имущество и т.д.), за исключением случаев, когда посягающий имел оправдательное основание для своих действий: вынужденная оборона, крайняя нужда и т. д.

204Berry v. Sugar Notch Borough, 43 A 240 (Pa 1899).

205Landes W., Posner R. The economic structure of tort law. Cambridge, Massachussetts & London.: Harvard University Press. 1987. P.229

196

Вина в гражданском законодательстве заключается в том, что причинитель вреда не сделал того, что ожидалось от него для предотвращения несчастного случая, то есть он нарушил обязательство соблюдать меры предосторожности и быть осмотрительным. Это обязательство является стандартом поведения, предписывающим минимально приемлемый уровень предусмотрительности. Этот стандарт поведения можно объяснить с помощью рисунка. Мера предусмотрительности х` разделяет линию и создает две зоны: зону, разрешенную законом, и зону, запрещенную законом. Так, x<x` означает, что субъект деяния виноват и, в то время как x>x` означает, что он невиновен, где х обозначает действительную меру предусмотрительности причинителя вреда.

Рис. 10

запрещенная	разрешенная
законом зона	законом зона
x<x`	x>x`

x` x

предусмотрительность

Все правила ответственности за неумышленное причинение вреда можно разделить на две основные группы.

1.Правила ответственности, для которых требуется доказательство ущерба, причинноследственной связи и вины. Эта группа правил в общем праве имеет общее название «небрежность» и включает несколько разновидностей, которые будут рассмотрены ниже более подробно.

2.Правило ответственности без вины, для применения которых необходимо только

доказательство ущерба и причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и ущербом.206 Правило ответственности, основанное на ущербе и причинности, называется в общем праве “безусловной ответственностью”, а в российском гражданском

206 В качестве примера можно привести несчастные случаи на производстве, ответственность лиц, управляющих автомобилями, ответственность производителей перед потребителями за качество продукции, ответственность лиц, проводящих взрывные работы и т.д. Эти случаи предполагают наличие такого положения, когда деятельность связана с риском и вредные последствия возможны независимо от любых мер предосторожности; вместе с тем деятельность приносит достаточную общественную пользу, для того, чтобы она разрешалась.

197

праве “объективной ответственностью” или ответственностью, наступающей независимо от вины правонарушителя.207

4.2. Минимизация социальных издержек несчастного случая

В юриспруденции главной функцией ответственности за неумышленное причинение вреда считается ее компенсаторно-восстановительная функция. Наряду с этим меры ответственности выполняют и стимулирующую функцию, побуждая людей к надлежащему поведению, а также превентивную функцию.208 Экономический анализ права в качестве приоритетной рассматривает именно превентивную функцию деликтного права.

Калабрези сформулировал цель системы ответственности за неумышленное причинение вреда как минимизацию социальных издержек несчастных случаев.209 Судебное дело Winn Dixie Stores Inc.v.Benton,1991 210 позволит нам на конкретном примере выяснить, каким образом система деликтной ответственности может способствовать достижению этой цели. Истица, Доротея Бентон поскользнулась на луже молока в магазине ответчика. После ее падения в магазине был обнаружен пакет молока емкостью 4,5 л, который был на четверть пуст. Истица утверждала, что в проходе в отделе молочных продуктов не было посетителей. Пол не мыли и не подметали в течение получаса до несчастного случая. Это означало, что опасные условия существовали достаточно долго и работники магазина знали или должны были знать об этом. Дело было решено в пользу истца.

Итак, любой вид деятельности создает риск: и содержание магазина, и хождение за покупками по магазинам. И вот один из рисков стал реальностью, когда Доротея Бентон поскользнулась на луже молока и упала. Магазин по решению суда несет ответственность за ушибы и увечье покупательницы, и это побуждает его владельца к размышлениям о том, как в будущем он должен вести себя. Он может выбрать одну из следующих альтернатив:

1.Отказ от опасной деятельности. Закрытие магазина дает надежные гарантии того, что подобных несчастных случаев в магазине не будет

2.Магазин остается открытым, однако, владелец должны выбрать, как ему следует поступить:

а) искать способы избежать в будущем подобных несчастных случаев;

207Ответственность, не зависящая от вины, не означает абсолютную, безграничную ответственность причинителя вреда. Например, причинитель подлежит освобождению от ответственности при наличии умысла потерпевшего (решившего, например, покончить жизнь самоубийством) или действия непреодолимой силы. Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК. 1998, с. 451.

208Гражданское право. Под ред. Суханова Е.А.- М., Изд-во БЭК. 1998, с. 432.

209Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven: Yale University Press, 1970.

210Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 85-88.

198

б) смириться с финансовыми последствиями несчастных случаев, которые будут время от времени происходить в магазине.

Риск несчастных случаев можно сократить, приняв определенные меры предосторожности, которые, однако, требуют затрат. Можно, например, нанять еще одного работника, который проверял бы полы, чтобы убедиться в том, что они чистые и сухие. Меры эти различаются по своим издержкам. Самый дешевый способ – это периодическая инспекция полов, самый дорогостоящий - это закрытие магазина. Общество в целом выиграет, если удастся одновременно избежать и издержек несчастных случаев, и чрезмерных мер предосторожности.

Социальные издержки несчастного случая складываются из следующих основных элементов:

1.Прямые издержки, то есть ущерб, причиненный в результате несчастного случая.

2.Косвенные издержки, куда относятся затраты на меры предотвращения несчастного случая.

3.Административные издержки, связанные с подачей иска и решением дела в суде.

Cоциальные издержки несчастных случаев складываются из этих трех элементов, но мы предположим, на данном этапе рассуждений, что правосудие осуществляется без издержек. Поэтому целью ответственности за неумышленное причинение вреда будет минимизация суммы издержек несчастных случаев и мер предосторожности (Калабрези назвал их

«первичными издержками несчастных случаев»).

С помощью выбора мер ответственности можно повлиять на поведение сторон: причинителя вреда и жертвы, а также на достижение цели снижения первичных издержек несчастных случаев. Обе стороны, и причинители вреда, и жертвы принимают два вида решений: решение о выборе уровня предусмотрительности и решение о выборе степени интенсивности деятельности. Поведение сторон в равновесии изучается при различных правилах ответственности и сравнивается с поведением, которое приводит к максимизации общественного благосостояния. Равновесие – это ситуация, в которой причинители вреда не имеют стимула к изменению своего поведения при данном поведении жертв и установленном законом правиле ответственности и, аналогично, жертвы не имеют стимула менять свое поведение при данном поведении причинителей вреда и установленном законом правиле ответственности (равновесие по Нэшу).

Выбор уровня предусмотрительности при заданном масштабе деятельности сторон

Односторонняя предусмотрительность

В этом разделе предполагается, что поведение причинителя вреда влияет на риски, связанные с несчастными случаями, а поведение жертвы нет. То есть в нашем анализе поведение жертвы не будет играть никакой роли. Когда самолет падает на жилой дом,

199

жертвы, видимо, вряд ли могут предпринять что-либо, чтобы предотвратить причинение вреда. В ситуациях, подобной этой, несчастные случаи можно рассматривать как односторонние. Предположим также, что причинители вреда могут повлиять на риски несчастного случая, лишь принимая меры предосторожности, то есть масштаб их деятельности будет рассматриваться как постоянная величина. Напомним, что целью общества является минимизация первичных издержек несчастных случаев, то есть суммы издержек, связанных с мерами предосторожности и ожидаемых в результате несчастных случаев потерь.

Зависимость между мерами предосторожности причинителя вреда и вероятностью несчастного случая, которые причинит вред в размере 100, представлены в табл.14211.

				Табл. 14
Меры	Издержки мер	Вероятность	Ожидаемые	Общие
предосторожности	предосторожности	несчастного	потери	издержки
		случая		несчастного
				случая
Отсутствуют	0	15%	15	15
Средние	3	10%	10	13
Высокие	6	8%	8	14

Усиление мер предосторожности с нуля до среднего уровня сокращает ожидаемые издержки несчастного случая на 5, но приводит к росту затрат на меры предосторожности, однако в целом общие издержки несчастного случая сокращаются с 15 до 13. При усилении предосторожности до высокого уровня происходит дальнейшее сокращение вероятности несчастного случая и, следовательно, ожидаемых в результате несчастного случая потерь, с 10 до 8, то есть на 2 , но это потребует затрат в размере 3 на меры предосторожности. Усиление мер предосторожности не будет оправданным, так как общие издержки несчастного случая при высоком уровне предосторожности возрастут по сравнению с общими издержками несчастного случая при среднем уровне предосторожности. С точки зрения общества оптимальным будет средний уровень предосторожности со стороны причинителя вреда.

Рассмотрим поведение причинителя вреда при различных правилах ответственности. Односторонний случай достаточно простой, поскольку проблема максимизации ожидаемой полезности причинителя вреда не осложняется поведением жертвы.

Ответственности нет.212 В отсутствие ответственности причинители вреда не будут принимать никаких мер предосторожности. Общие издержки несчастного случая - 15 - будут в этом случае превышать оптимальный уровень - 13.

211 Здесь и ниже использованы примеры из книги: Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Massachussetts. Harvard University Press 1987. P. 7

200

Безусловная ответственность. При применении этого правила ответственности судам не требуется информация об оптимальной мере предусмотрительности, потому что ответственность наступает независимо от вины причинителя вреда. Причинитель вреда выплачивает компенсацию жертве, если происходит несчастный случай. Поэтому общие издержки причинителя вреда будут равны общим издержкам несчастного случая. Поскольку причинитель вреда будет стремиться минимизировать свои издержки несчастного случая, то в этом случае его цель совпадает с социальной целью минимизации общих издержек несчастного случая, и он выберет оптимальный с точки зрения общества уровень мер предосторожности, то есть в нашем примере – средний уровень 3.

Небрежность. При правиле небрежности причинители вреда будут выплачивать компенсацию за причиненный ущерб только, если их уровень предусмотрительности будет ниже, чем должный уровень предусмотрительности. Если причинитель вреда проявил осторожность на должном уровне или большую осторожность, то он не будет нести ответственность. Если должный уровень предусмотрительности, выбранный судом, равен оптимальному с точки зрения общества уровню предосторожности, тогда причинители вреда вынуждены будут соблюдать должную меру осторожности и результат будет оптимальным с точки зрения общества. То есть если суд выбирает средний уровень мер предосторожности в качества стандарта должной предусмотрительности, тогда ожидаемая ответственность причинителя вреда будет равна 15, то есть общим издержкам несчастного случая. Если же причинитель вреда выбирает средний уровень мер предосторожности, тогда издержки причинителя вреда будут равны 3, то есть только издержкам мер предосторожности (см. табл. 15213).

					Табл. 15
Уровень мер	Издержки	Ответственность	Ожидаемая	Общие
предосторожности	мер	причинителя	ответственность	издержки
	предосторожности	вреда		причинителя
				вреда
Отсутствуют	0	Несет ответствен-	15	15
		ность

212Поскольку при отсутствии ответственности причинителя вреда возникают определенные стимулы для каждой из сторон, то мы будем рассматривать отсутствие ответственности причинителя вреда как правило ответственности.

213Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Massachussetts. Harvard University

Press 1987. P. 9

201

Средние	3	Не несет	0	3
		ответственности
Высокие	6	Не несет	0	6
		ответственности

Из табл. 15 видно, почему причинители вреда не будут принимать мер предосторожности, превышающих должный уровень. Ведь они могут избежать ответственности, если примут меры предосторожности на должном, то есть среднем уровне. Принятие дополнительных мер предосторожности не принесет им никакой выгоды, однако будет связано с дополнительными затратами. Причинитель вреда также не станет принимать меры предосторожности на более низком уровне, чем должный, ведь в этом случае он подвергнется риску выплаты компенсации за причиненный им вред, и его ожидаемые издержки будут равны общим издержкам несчастного случая. Принятие же мер предосторожности на должном уровне, который равен оптимальным мерам предосторожности, позволит ему избежать выплаты компенсации, а также издержек, вызванных чрезмерными мерами предусмотрительности.

Формальная модель ответственности за несчастные случаи (односторонняя предусмотрительность)

Пусть х - уровень предусмотрительности причинителя вреда; А - денежное выражение ущерба в результате несчастного случая;

р(х)А – ожидаемый ущерб в денежном выражении, р' < 0, р'' > 0. Меры предусмотрительности сокращают ожидаемые ущерб, но скорость этого сокращения убывает.

wx ≥ 0 – издержки предотвращения несчастного случая, где w – цена единицы предусмотрительности.

D – компенсация, которую причинитель вреда выплачивает жертве несчастного случая. Цель - минимизация социальных издержек несчастного случая:

	SC = wx+p(x)A	(1)
Условие первого порядка определяет оптимальный уровень предусмотрительности x*:
	w = - p΄(x*)А	x*
При оптимальном	уровне предусмотрительности		предельные издержки
предусмотрительности	равны предельным выгодам, которые выражаются в сокращении
ожидаемых потерь в результате несчастного случая.
Ответственности нет
Причинитель вреда	не должен выплачивать компенсацию жертве, D=0,			он

минимизирует wx при х=0. Социальные издержки несчастного случая при этом будут р(0)А, то есть не будут минимизированы.

Безусловная ответственность Причинитель вреда минимизирует wx+p(x)D при D=А, и выбирает оптимальный уровень мер предусмотрительности x* .

Небрежность Пусть x' - должный уровень мер предосторожности, который определяется судом. Если x`= x*, то причинитель вреда выберет x*. Причинитель вреда не

202

выберет x>x*, потому что это будет связано с затратами, но не принесет никаких дополнительных выгод. Он не выберет также x < x*, ведь в этом случае он будет нести ответственность за несчастные случаи и его ожидаемые издержки будут wx+p(x)A. Если суды устанавливают должную меру предусмотрительности на оптимальном с точки зрения общества уровне, то причинители вреда будут принимать оптимальные меры предосторожности. 214

Рис.11

Оптимальные меры предосторожности против несчастного случая

издержки
	E(SC)=wx+p(x)A
	wx
	p(x)A
x*	меры
предостосторожности

Рис.12

Ожидаемая ответственность из небрежности

	издержки		запрещенная разрешенная
			зона x< x`	зона x> x`
	w x0 + P (x0 )A			w x+ p (x)A
					w x
214 Если переменная х		обладает несколькими характеристиками,			и некоторые		из этих характеристик
являются ненаблюдаемыми, то они				ожидаемые			правиле
			не могут быть включены в стандарт		поведения при
	w x0			издержки			характеристик.
« небрежность», и причинители вреда не будут выбирать оптимальный уровень этих
			x0	x*= x`		x		203

Обоюдная предусмотрительность

При рассмотрении модели несчастного случая с обоюдными мерами предосторожности предполагается, что не только причинители вреда, но и жертвы могут принимать меры предосторожности и тем самым снижать риски, связанные с несчастными случаями. Поведение причинителей вреда может зависеть от поведения жертв и наоборот. Например,

поведение водителей автомобилей будет зависеть от того,	насколько осторожно ведут себя
жертвы, и наоборот, поведение пешеходов будет зависеть от того, насколько осторожны
водители. Нашей задачей будет определение поведения сторон в равновесии, когда ни
жертва, ни причинитель вреда не будут иметь стимулов к изменению своего поведения.
Поведение причинителя вреда, определяемое уровнем мер предосторожности, будет
выбираться им с учетом данного поведении жертвы,	а жертва выберет определенное
поведение с учетом поведения причинителя вреда. Оптимальное поведение сторон должно
отражать их совместные возможности сокращения риска несчастного случая и издержек

мер предосторожности.

В табл. 16 представлена вероятность несчастного случая, в результате которого

причиняется вред в размере 100, которая зависит от различных

комбинаций

мер

предосторожности обеих сторон: причинителя

вреда и жертвы.

Последняя колонка

таблицы показывает, что оптимальным с точки зрения общества является принятие мер

предосторожности обеими сторонами:

как причинителем вреда, так и жертвой. Если только

причинители вреда ведут себя осторожно, ожидаемые потери будут равны 10, но если

жертвы также принимают меры предосторожности, неся при

этом издержки

2, то

ожидаемые потери сокращаются на 4. Поэтому общие издержки несчастного случая будут

ниже в том случае, если жертва также ведет себя осторожно.

Табл. 16215

Вероятность

Уровни мер

Издержки мер

Ожидаемые

Общие

предосторожности

предосторожности

несчастного

потери

издержки

случая

несчастного

причинитель

жертва

причинитель

жертва

случая

вреда

вреда

неосторожен

неосторожна

0

0

15%

15

15

неосторожен

осторожна

0

2

12%

12

14

осторожен

неосторожна

3

0

10%

10

13

осторожен

осторожна

3

2

6%

6

11

215 Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Massachussetts. Harvard University Press 1987. P. 11

204

Рассмотрим теперь поведение сторон при различных правилах ответственности. Ответственности нет. Причинитель вреда не будет принимать меры

предосторожности, если он не несет ответственность за причиненный вред, и результат будет хуже, чем оптимальный. Все потери в результате несчастного случая будет нести жертва и у нее будут стимулы к принятию мер предосторожности, ведь с издержками, равными 2, она может снизить свои ожидаемые потери с 15 до 12.

Безусловная ответственность. Поскольку причинитель вреда будет обязан возместить весь причиненный им вред, то у него появятся стимулы к принятию мер предосторожности, но жертва получит полную компенсацию своих потерь, поэтому ей будет безразлично, произойдет несчастный случай или нет. Жертва не будет принимать меры предосторожности, и мы получим неоптимальный результат. Причинитель вреда будет принимать меры предосторожности, потому что, неся при этом издержки в размере 3,

он сможет уменьшить ожидаемый размер своей ответственности с 15 до 10.
Применяя правило, при котором происходит	строгое разделение	потерь от
несчастного случая, мы также не сможем достичь оптимального результата.		Это правило
означает, что и причинители вреда и жертвы должны	нести часть издержек несчастного

случая (например, половину издержек несет причинитель вреда, а половину – жертва). Доля, которую несет каждый из них, не зависит от его уровня предусмотрительности и совсем не зависит от того, был ли кто-то из них неосторожен. Поскольку стороны будут нести только часть издержек несчастного случая, то, принимая меры предосторожности, они сэкономят только какую-то часть сократившихся в результате этого ожидаемых потерь, поэтому их стимулы к принятию мер предосторожности будут недостаточными.

Небрежность. При данном правиле ответственности, если суды устанавливают стандарт должной предусмотрительности на оптимальном уровне, обе стороны: и причинитель вреда, и жертва будут принимать меры предосторожности на оптимальном уровне. Причинитель вреда будет соблюдать стандарт поведения (должный уровень мер предосторожности для причинителя вреда), так как в этом случае ему удастся избежать ответственности, и его издержки будут равны 3, то есть издержкам мер предосторожности. Если причинитель вреда осторожен и освобождается от ответственности, то все потери возлагаются на жертву и у нее есть стимулы к осторожному поведению, ведь затратив 2 на меры предосторожности, она может сократить ожидаемые потери с 10 до 6. Поэтому жертва будет осторожна, и мы получим оптимальный результат.

Формальная модель ответственности за несчастные случаи (обоюдная предусмотрительность)

Пусть у – это уровень предусмотрительности жертвы, vy ≥ 0 – издержки предотвращения несчастного случая для жертвы, где v – цена единицы предусмотрительности.

Ожидаемые издержки несчастного случая – р(х,у)А ≥ 0; рх(х,у)А < 0, pxx(x,y) >0 и ру <

0, pуу(х,у)А>0.	Предусмотрительность каждой стороны снижает ожидаемые потери с
убывающей скоростью, при данной предусмотрительности другой стороны.
Цель - минимизация социальных издержек несчастных случаев:
	wx + vy + р(х,у)А	(2)
		205

Пусть х* и у* - (единственные) оптимальные с точки зрения общества значения х и у. Условия первого порядка определяют оптимальную степень предусмотрительности x* и у* :

w = - px (x; у*)A v = - py(x*;y)A

Пусть х*(у) – это значение х, которое минимизирует выражение (2) при данном у,

поэтому оно минимизирует wx + р(х,у)А ; пусть у*(х)	– это значение	у,	которое
минимизирует выражение 2 при данном х, поэтому оно	минимизирует	vy +	р(х,у)А.
Поэтому х* = х* (у*) и у*= у*(х*).
Ответственности нет. Причинители вреда выбирают	х = 0, вне зависимости от того,

какие меры предосторожности принимает жертва. Результат не будет оптимальным с точки зрения общества. Жертва выбирает такой у, который минимизирует его частные издержки vy + р(0,у)А, поэтому она выберет у*(0). Жертва принимает чрезмерные меры предосторожности.

Безусловная ответственность. Жертва выбирает у = 0, потому что она получит полную компенсацию всех своих потерь. Результат снова не будет оптимальным с точки зрения общества. Причинители вреда выбирают х, чтобы минимизировать wx + р(х,0)А, поэтому они выберут х*(0). Причинитель вреда принимает чрезмерные меры предосторожности.

Небрежность. Если х`= х*, то есть должная мера предусмотрительности установлена на оптимальном уровне, то и причинители вреда, и жертва будут вести себя оптимальном образом в единственно возможном равновесии. Предположим сначала, что у = у*. Для одностороннего случая было показано, что при правиле ответственности «небрежность» причинители вреда выберут х*. Теперь предположим, что х = х*. Поскольку жертвы будут нести все потери, а причинитель вреда, соблюдавший стандарт поведения, избежит ответственности, то жертвы выберут такой у, который минимизирует их ожидаемые потери vy + р(х*,у)А. Это означает, что они выберут у*(х*) = у*. Можно также показать, что это равновесие будет единственным (при х`= х*). Если бы существовало другое равновесие, то это должно было быть такое равновесие, при котором х≠х* (ведь если х = х*, то у = у*). Это не может быть х > x* , потому что причинитель вреда всегда сможет выбрать меньшее значение x , которое превышает x*. Поэтому х < x*. Но при этом значении х жертва не будет нести потери, так как получат компенсацию, поэтому они выберут у = 0, но это противоречит нашему предположению. Таким образом, мы видим, что если стандарт поведения, установленный судом, равен социально оптимальному уровню предусмотрительности, тогда и жертва, и причинитель вреда имеют стимулы к проявлению должной осмотрительности. Причинитель вреда будет стараться избежать ответственности, соблюдая стандарт поведения, а так как жертвы будут нести все потери, то у них будут сильные стимулы к принятию мер предосторожности.

Разновидности правила небрежности

Правило “небрежность” может принимать различные формы. Мы рассмотрели простейшую его форму, которая признает причинителя вреда ответственным за несчастный случай, вызванный им, только тогда, когда проявленная им предусмотрительность была ниже установленного законом уровня.

206

1. Простая небрежность.

Причинитель вреда виноват - x < x'	=> причинитель вреда несет ответственность
Причинитель вреда не виноват - x ≥ x'	=> причинитель вреда не несет
ответственность

Далее	рассмотрим	разновидности этого правила и	выясним те	экономические
функции,	которые они	могут выполнять дополнительно	к созданию	стимулов для

предусмотрительного поведения. Необходимо подчеркнуть, что в нашей модели, в которой стороны одновременно выбирают уровни предусмотрительности, все правовые нормы, относящиеся к группе «небрежность» создают стимулы к оптимальной степени осмотрительности для обеих сторон и замена одной нормы на другую не создает дополнительных стимулов для жертвы или для причинителя вреда.

2.Небрежность с возражением о встречной вине истца

у< у'- жертва неосторожна => причинитель вреда не несет ответственности, даже если причинитель вреда тоже был неосторожен , то есть х < х'

у≥ у' => виновный причинитель вреда несет ответственность, если жертва осторожна, то есть х < х'

При этом правиле причинитель вреда не несет ответственность, если он соблюдал

должную меру осмотрительности, и даже	если он был неосторожен, он избежит
ответственности, если сможет доказать, что	жертва была неосторожна. Возражение о

встречной вине истца представляется излишним дополнением к правилу простой небрежности, потому что жертвы имели достаточно стимулов к принятию мер предосторожности на оптимальном уровне и без возражения о встречной вине истца. Однако эта правовая норма может создать полезные стимулы, когда некоторые причинители вреда ведут себя неосторожно. Если некоторые причинители вреда ведут себя неосторожно и невозможно использовать возражение о встречной вине истца, тогда жертва может не принимать мер предусмотрительности, поскольку она уверена, что получит

компенсацию ущерба, понесенного	в результате несчастного случая, вызванного
неосторожностью причинителя вреда.

207

Это правило на протяжении последних двух веков было доминирующей доктриной при принятии решений в деликтном праве США. Возражение о встречной вине истца впервые было принято в 1809 году в решении по знаменитому делу Баттерфильд против Форрестера.

Судебное дело Butterfield v.Forrester, 1809.216Ответчик Форрестер ремонтировал дом, который находился рядом с дорогой, и в процессе работы загородил столбом часть дороги. Истец Баттерфильд в это время вышел из таверны, вскочил на лошадь и поскакал на большой скорости. Не заметив столба, Баттерфильд налетел на него, лошадь упала, и наездник сильно пострадал. Он подал в суд на Форрестера, требуя компенсации ущерба. Суд принял решение о том, что истец не может получить возмещения ущерба, поскольку его собственная неосторожность содействовала его ранам.

Правило небрежности с возражением о встречной вине истца подвергалась критике, основным аргументом которой была её очевидная несправедливость. Все потери, вызванные действиями обеих сторон, возлагаются целиком на одну из них и, прежде всего, на истца, который пострадал, и, возможно, виноват в меньшей степени, чем ответчик, который в этом случае избегает ответственности за несчастный случай. Чтобы смягчить эту несправедливость, суды применяли некоторые ограничения этой правовой нормы, например, в виде доктрины “неосторожного поведения ответчика” и доктрины “последнего шанса” избежать несчастного случая.217 С экономической точки зрения эти ограничения должны создавать стимулы у причинителя вреда к проявлению осторожности несмотря на наличие вины жертвы в ситуации, когда жертва не приняла достаточно мер предосторожности.

3. Сравнительная небрежность218

216Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P 106-107.

217Это ограничение было впервые применено в деле Davis v. Mann(1842).

Истец привязал своего осла у дороги, связав ему передние ноги. Повозка ответчика, съезжая с небольшой горки, сбила осла, частично оказавшегося на дороге. Несмотря на то, что истец-владелец осла, сам был виноват и проявил неосторожность, привязав осла у дороги, суд присудил компенсацию ущерба, поскольку, если бы ответчик не проявил неосторожность на дороге, то у него было бы время объехать осла или остановиться. Так возникло учение о «последней явной возможности», которое гласило, что если обе стороны проявили небрежность, то последняя сторона, которая имела возможность избежать несчастного случая и не воспользовалась этим шансом, должна быть признана ответственной за весь причиненный ущерб.

218 Сравнительная небрежность является господствующей доктриной в деликтном праве в 44 штатах Америки, в Австрии, Канаде, Франции, Германии, Японии, Новой Зеландии, Филиппинах, Польше, Португалии, России, Испании, Швейцарии, Турции и Великобритании.

208

Причинитель вреда виноват х < х', жертва невиновна y ≥ y' => причинитель вреда компенсирует 100% потерь;

Причинитель вреда невиновен х ≥ х', жертва виновата y < y'= > жертва несет 100% потерь; Причинитель вреда виноват х < х' и жертва виновата y < y', => каждая сторона

несет издержки пропорционально степени своей небрежности.

Правило «сравнительная небрежность» делит издержки причиненного вреда между сторонами, пропорционально степени их небрежности, которая явилась причиной несчастного случая.219 Например, если мера небрежности истца составляет 20%, а причинителя вреда 80%, тогда жертва может получить компенсацию от причинителя вреда в размере 80% причиненного ущерба. Доля потерь, которую несет каждая сторона, будет тем больше, чем большую неосторожность они проявили.

Правило сравнительной небрежности было применено в деле Scott v. Alpha Beta Co. 1980.220 Истица Фэмелин Скотт поскользнулась и упала в бакалейном магазине ответчика. Присяжные сочли ответчика виновным на 60%, а истицу на 40% Общий ущерб, причиненный ей, составил 200 тыс. долл., при этом она получила 120 тыс. долл. в счет возмещения причиненного вреда.

Около 7 часов вечера 10 сентября 1976 года истица зашла в магазин ответчика. Шел сильный дождь, и пол перед входом в магазин был скользким. Зная об этом, служащие магазина положили у входа резиновый коврик длиной 6 м. Обычно в магазине бывает 2000 посетителей в день. Когда истец сошла с резинового коврика, она поскользнулась и упала и лежа на полу, заметила, что пол мокрый. Она сильно повредила левую ногу, перенесла после этого несчастного случая операцию, но её ноге был причинен непоправимый вред и истице потребуется еще одна операция. У истицы и раньше были проблемы с левой ногой и коленным суставом, кроме того, она была очень полной женщиной и была одета, несмотря на погоду, в домашние розовые тапочки, подбитые мехом. Зная о своих слабых местах, истица должна была проявить большую осмотрительность в этот дождливый день, поэтому суд счел, что она не проявила должной меры осмотрительности.

При любом правиле небрежности необходимо определить действительный уровень предосторожности сторон и оптимальный уровень предусмотрительности и для жертвы, и для причинителя вреда, причем эти уровни предусмотрительности взаимосвязаны между

219Пропорциональное распределение ущерба в английском праве впервые возникло в виде международных морских правил. Уже около 1700 года английские суды последовательно применяли правило равного распределения ущерба в судебных делах о столкновениях в море. В 1911 году эта доктрина была заменена законом, который предусматривал распределение компенсации пропорционально степени виновности каждого судна. Другие страны следовали за эволюцией английского морского права. Chung T-Y. Comparative Negligence. In: Newman P. The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, Vol.1, pp.352-354.

220Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 118-120

209

собой, поскольку оптимальный уровень предусмотрительности одной стороны зачастую зависит от издержек и возможностей предотвращения несчастного случая другой стороны.221 Но при правиле сравнительной небрежности появляется дополнительный элемент – необходимость определения относительной вины сторон, что повышает издержки рассмотрения дела в суде.

Познер222 считает, что эффективность не повышается при переходе от небрежности с возражением о встречной вине истца к сравнительной небрежности. Заставляя небрежного причинителя вреда платить неосмотрительной жертве, мы не усиливаем стимулы, ведь у причинителя вреда уже были стимулы к осмотрительному поведению, ведь если бы жертва была осторожна, то ему пришлось бы нести издержки несчастного случая. Любой трансфертный платеж от причинителя вреда к жертве связан с административными издержками, однако он не повышает богатство общества, создавая стимулы к эффективному поведению.

Сравнительная небрежность, по мнению Познера, имеет экономический смысл, когда общество хочет использовать систему деликтной ответственности для того, чтобы обеспечить страховку жертвам несчастных случаев, так как это правило допускает компенсацию ущерба неосторожной жертвы неосторожным причинителем вреда, а правило небрежность с возражением о встречной вине истца, компенсацию в этом случае не предоставляет. Именно поэтому правило сравнительной небрежности первоначально применялось в морском судоходстве. В 17-ом веке морская транспортировка была чрезвычайно рискованной деятельностью из-за высокой стоимости судов и их груза, а рыночную страховку было трудно приобрести, и возник спрос на страхование посредством системы деликтного права. У этой страховки есть одно замечательное свойство: если при столкновении двух судов одна сторона небрежна, а другая нет, то неосторожная сторона несет все издержки несчастного случая. Однако Познер ставит вопрос о том, почему в условиях, когда широко доступна рыночная страховка, страхование должно оставаться одной из функций деликтного права.

Обсуждая разновидности правила небрежности, мы предполагаем, что суды устанавливают стандарт поведения на оптимальном уровне (х'=х*), суды могут наблюдать уровень мер предосторожности, предпринятых сторонами, и стороны знают тот стандарт поведения, который установил суд. Но в действительности суды могут наблюдать лишь сигнал о принятии мер предосторожности, а стороны находятся в состоянии неопределенности относительно того, какой стандарт предосторожности применит суд. Эти два вида несовершенной информации, по сути, означают одно и то же: вероятность того, что сторона будет признана проявившей небрежность, составляет уже не 0 или 1, а находится в интервале между 0 и 1. И причинители вреда, и жертвы будут приспосабливать

221Оптимальный уровень предусмотрительности одной стороны иногда можно определить и без знания оптимального уровня мер предосторожности другой стороны. Например, использование фар велосипедистами ночью существенно сокращает риски несчастного случая, независимо от осторожности водителей автомобилей. Поэтому в этом случае можно сделать вывод, что оптимальным для велосипедистов будет использование ночью фар.

222Познер Р. Экономический анализ права. Том 1. С.-Пб. «Экономическая школа», 2000. С. 234-235.

210

свою меру предусмотрительности к этому состоянию правовой неопределенности. Если суд решит, что мера предосторожности какой-либо из сторон превзошла стандарт поведения, то окажется, что эта сторона приняла излишние меры предосторожности, которые были связаны с незначительными затратами. Но если суд решит, что ее мера предусмотрительности была недостаточной, то она будет нести ответственность и платить компенсацию, которая ей дорого обойдется. Подобная асимметрия создает стимул для сторон проявлять большую меру предусмотрительности для того, чтобы создать на случай ошибки некоторую запасную зону, в пределах которой они не будут нести ответственности. То есть небольшие случайные ошибки в определении стандарта поведения заставляют стороны значительно усиливать меру предусмотрительности.

Когда существует подобная правовая неопределенность, даже если обе стороны осторожны, суды иногда могут ошибиться и признать их проявившими небрежность, поэтому важно, как в этом случае распределяются потери в результате несчастного случая. Кутер и Улен223, в отличие от Познера, считают, что правило сравнительной небрежности имеет в этом случае преимущества с точки зрения эффективности по сравнению с правилом небрежности с возражением о встречной вине истца. Поскольку при сравнительной небрежности потери от несчастного случая распределяются пропорционально вине сторон, то эта норма создает более сбалансированные стимулы к принятию мер предосторожности. Обе правовые нормы в случае правовой неопределенности создают стимулы к чрезмерной предосторожности, но Кутер и Улен, предполагают, что при правовой норме небрежность с возражением о встречной вине истца эта проблема чрезмерных стимулов стоит более остро.

4. Безусловная ответственность с возражением о встречной вине истца

Виновата жертва y < y' => причинитель вреда не несет ответственность; Жертва невиновна y ≥ y' => причинитель вреда несет ответственность;

Правило безусловной ответственности с возражением о встречной вине истца возлагает издержки несчастного случая на причинителя вреда, вне зависимости от его меры предусмотрительности, если только жертва не была сама виновата в несчастном случае. Эта норма действует, к примеру, в отношении потребительских благ. Производитель неисправного продукта несет ответственность за вред, причиненный этим продуктом потребителям, которые были осмотрительными, и не отвечает за вред, причиненный потребителям, которые сами проявили небрежность.

Если уровень предусмотрительности для жертвы установлен судом на социально оптимальном уровне, тогда жертва имеет стимул к принятию оптимальных мер

223 Сooter R., Ulen T. An economic case for comparative negligence. New York University Law Review. 1986 Vol.61. P. 1067-1110.

211

предусмотрительности и причинитель вреда будет вынужден также принимать оптимальные меры предусмотрительности, и будет достигнут оптимальный результат. Причинитель вреда будут проявлять оптимальную осторожность, поскольку если жертва осторожна и не должна нести ущерб, причиненный в результате несчастного случая, тогда на причинителя вреда возлагается обязанность выплаты компенсации жертве. Поэтому у причинителя вреда будет стимул к принятию мер предосторожности. С другой стороны, жертва также будет осторожна, она захочет избежать обвинения во встречной вине, ведь в этом случае ей придется самой нести все потери.

В нашем числовом примере в табл. 16 предположим, что жертва осторожна и причинитель вреда возмещает потери. Если причинитель вреда соблюдает меры предосторожности, то ожидаемый размер возмещения сокращается с 12 до 6 при затратах на меры предосторожности в размере 3, поэтому причинитель вреда будет соблюдать меры предосторожности. Если же причинитель вреда осторожен, жертва вынуждена будет принимать меры предосторожности. Если она неосторожна, то ей придется нести потери в размере 10, но если она примет меры предосторожности, которые обойдутся ей в 2, она не будет нести потери.

Поведение причинителя вреда может иметь более одной характеристики (например, не только скорость движения водителя, но и частота, с которой он смотрит в зеркало задней обзорности). Не все эти характеристики могут быть учтены в том стандарте поведения, который устанавливает суд при правиле небрежности. Некоторые характеристики будут исключены из стандарта из-за трудностей, с которыми столкнется суд, если он захочет определить некоторые элементы предусмотрительности (например, как суд может получить информацию о том, сколько раз в минуту водитель смотрит в зеркало задней обзорности) или определения должного поведения в отношении этих элементов предусмотрительности. При правиле небрежности, поэтому, причинитель вреда будет выбирать оптимальные уровни только тех характеристик предусмотрительности, которые включены в стандарт поведения. При безусловной ответственности причинитель вреда будет иметь стимулы к выбору оптимальных уровней всех характеристик предусмотрительности, потому что его целью будет минимизация ожидаемых совокупных издержек.

Правила ответственности и масштаб деятельности сторон

До сих пор рассматривалась простейшая модель, в которой жертва и причинитель вреда выбирали только уровень предусмотрительности. Теперь мы усложним модель, позволив сторонам делать дополнительный выбор, и введем следующие предпосылки. Вопервых, предположим, что увеличение масштаба деятельности причинителя вреда приводит к пропорциональному увеличению ожидаемых издержек несчастных случаев, при данном уровне предусмотрительности (например, увеличение в два раза числа прогулок с собакой повышает в два раза риск того, что собака укусит кого-то при данных мерах предосторожности). Во-вторых, предположим, что увеличение масштаба деятельности причинителя вреда приводит к увеличению его полезности (до какой-то точки). Чем большее количество раз причинитель вреда выгуливает собаку, тем больше его полезность (пока это не станет неприятной обязанностью). Социальная цель в данном случае – это максимизация полезности, которую получает причинитель вреда от занятия своей

212

деятельностью за вычетом издержек несчастных случаев, то есть за вычетом издержек мер предосторожности и ожидаемых потерь в результате несчастного случая.

Случай односторонней предусмотрительности

В этом случае причинитель вреда выбирает как уровень осмотрительности,							так и
масштаб деятельности.		Цель общества при выборе		правила ответственности - создать у
причинителя вреда стимулы к выбору таких характеристик своей деятельности,							которые
максимизируют благосостояние общества (см. табл. 17224)
							Табл. 17
Интенсивность	Полезность,	Издержки	Ожидаемые		Полезность от	Общественное
деятельности	получаемая от	предусмотри-	потери от		деятельности	благосостояние
	деятельности	тельности	несчастного		за вычетом
			случая		издержек преду-
					смотрительности
0	0	0	0		0	0
1	40	3	10		37	27
2	60	6	20		54	34
3	69	9	30		60	30
4	71	12	40		59	19
5	70	15	50		55	5

Причинитель вреда, осуществляя свою деятельность, принимает меры предосторожности на оптимальном уровне, затрачивая каждый раз 3 (если причинитель вреда дважды осуществляет свою деятельность , то издержки предусмотрительности увеличиваются в два раза и т.д.). Ожидаемые потери в результате несчастного случая составляют 10 каждый раз, когда причинитель вреда осуществляет свою деятельность (соответственно 20 при двукратном увеличении масштаба деятельности). Оптимальным будет масштаб деятельности в размере 2. Каждый раз, осуществляя свою деятельность, причинитель вреда увеличивает социальные издержки несчастного случая (10+3=13). Общественное благосостояние возрастет в результате его деятельности только, если его дополнительная полезность от занятия этой деятельностью будет больше 13. В нашем случае, если причинитель вреда три раза осуществляет свою деятельность, дополнительные издержки составят 13, а дополнительные выгоды лишь 9 (см. вторую

224 Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Cambridge, Massachussetts. Harvard University Press 1987. P. 23.

213

колонку 69 – 60 = 9). Поэтому в нашем примере оптимальный результат достигается, если причинитель вреда будет осуществлять свою деятельность лишь дважды.

Итак, оптимальное с точки зрения общества поведение причинителя вреда определяется в нашем примере поэтапно. Сначала определяются оптимальные меры предосторожности, которые минимизируют общие издержки несчастных случаев, возникающие всякий раз, когда причинитель вреда осуществляет свою деятельность. Затем определяется оптимальный масштаб деятельности. Мы увеличиваем масштаб деятельности причинителя вреда до тех пор, пока дополнительная полезность причинителя вреда не превысит прирост общих издержек несчастных случаев.

Рассмотрим далее поведение причинителя вреда при различных правилах ответственности.

Ответственности нет.

Причинитель вреда не только не будет принимать меры предосторожности, он также будет чрезмерно заниматься своей деятельностью. Он будет осуществлять свою деятельность до тех пор, пока будет получать дополнительную полезность от нее. В нашем примере он выберет масштаб деятельности, равный 4, потому что при этом уровне он перестает получать дополнительную полезность от своей деятельности, а не уровень 2, который является оптимальным с точки зрения общества.

Безусловная ответственность. В этом случае причинитель вреда возмещает причиненный им ущерб, поэтому полезность причинителя вреда за вычетом его ожидаемых издержек будет совпадать с общественным благосостоянием, и он выберет поведение, которое приводит к максимуму общественного благосостояния, его меры предосторожности и масштаб деятельности будут оптимальными. Причинитель вреда выберет оптимальный уровень мер предосторожности, поскольку это позволит ему сократить ожидаемые потери в результате несчастного случая, которые он должен нести

всякий раз,	когда	осуществляет	свою деятельность. Он также	выберет оптимальный
масштаб деятельности, и будет заниматься ею только когда дополнительная полезность,
которую он	получает от своей деятельности, превысит			сумму издержек мер
предосторожности		и ожидаемой	компенсации причиненного вреда.		В нашем примере
причинитель вреда выберет оптимальный масштаб деятельности - 2.
Небрежность. Причинитель вреда выберет оптимальный уровень					предосторожности,

если, как мы предполагаем, суды установят стандарт должной предусмотрительности на оптимальном уровне. Соблюдая установленный стандарт поведения, причинитель вреда сможет избежать ответственности за любой вред, который он причинит. Поэтому причинитель вреда, принимая решение о масштабе своей деятельности, не будет учитывать то воздействие, которое масштаб его деятельности окажет на величину потерь в результате

несчастных случаев. Причинитель вреда будет		осуществлять свою деятельность до тех
пор, пока дополнительная	полезность от	этой деятельности		будет	превышать
возрастающие издержки мер	предосторожности. Пятая		колонка	табл.	17 поможет
определить интенсивность деятельности причинителя вреда			при правиле «небрежность».

Причинитель вреда увеличит интенсивность своей деятельности с 2 до 3, потому что это повысит его полезность на 9, а издержки мер предосторожности возрастут лишь на 3. При этом он не будет принимать во внимание, что ожидаемые потери от несчастного случая увеличатся на 10, поскольку не несет ответственность за этот вред, так как он соблюдал осторожность на должном уровне.

214

Формальная модель ответственности за неумышленное причинение вреда с учетом масштаба деятельности

(случай односторонней предусмотрительности)

Пусть q - масштаб деятельность причинителя вреда, q ≥ 0;

B(q) – полезность, которую причинитель вреда получает от своей деятельности, масштаб которой равен q, B(q) > 0, B'(q) > 0, B''(q) < 0 для q < q^, B'(q^) = 0. Полезность возрастает с увеличением масштаба деятельности, но с убывающей скоростью, до некоторой точки насыщения q^.

Издержки мер предосторожности возрастают с увеличением масштаба деятельности и равны qwx.

Цель – максимизация полезности причинителя вреда за вычетом ожидаемых издержек

несчастных случаев	B(q) – qwx – qр(х)А	(3)
Условия первого порядка:
	w = - р'(х*)А
	B'(q*) = wx* + р(х*)А,	(4)
где q* и x*	- оптимальные значения q и x .	Оптимальным будет такой масштаб

деятельности, при котором предельная полезность от увеличения масштаба деятельности

равна сумме издержек принятия оптимальных мер предосторожности		и	увеличения
ожидаемых издержек несчастных случаев.
Ответственности нет. Полезность причинителя вреда будет	B(q) – qwx, поэтому
он выберет х = 0 и такую величину q, при которой B'(q) = 0, то есть	q=q^	-	это уровень,

при котором наступает насыщение. Масштаб деятельности причинителя вреда будет чрезмерным по сравнению с социально оптимальным.

Безусловная ответственность. Причинители вреда выбирают q и х, которые

максимизируют B(q) – qwx – qр(х)А, то есть q* и	x*. Масштаб деятельности будет
оптимальным.

Небрежность. Предположим, что стандарт поведения установлен на оптимальном уровне х` = x*. Причинители вреда будут принимать оптимальные меры предосторожности,

то есть х ≥ x*. Поэтому они выберут q чтобы	максимизировать B(q) – qwx* и q будет
определяться из условия
B'(q)=wx*	(5)

Сравнивая (4) и (5) можно увидеть, что q > q*. Это означает, что масштаб деятельности будет чрезмерным, потому что причинитель вреда избегает ответственности, принимая должные меры предосторожности. Предельные издержки увеличения масштаба

деятельности	для них - это лишь издержки принятия	мер предосторожности на
оптимальном	уровне. Причинитель вреда не принимает	во внимание	увеличение

ожидаемых потерь в результате несчастного случая вследствие увеличения масштаба своей деятельности.

215

Почему при определении стандарта поведения суды не устанавливают оптимальный масштаб деятельности q*? Включение в стандарт поведения масштаба деятельности могло бы создать стимулы к выбору оптимального масштаба деятельности, и причинители вреда не расширяли бы масштаб своей деятельности сверх оптимального уровня. Но суды не включают масштаб деятельности в определение стандарта поведения, и причина этого может быть связана с той информацией, которая нужна была бы им, если бы они захотели это сделать. Чтобы сформулировать стандарт масштаба деятельности, суды должны были бы определить характер выгод, которые стороны получают от своей деятельности (например, полезности от выгуливания собаки). Эти выгоды ненаблюдаемы и практически неизвестны. Определение стандарта мер предосторожности также нелегкая задача, однако, она все же связана с меньшими проблемами. Собака, которая кусается, должна быть на поводке и в наморднике. Кроме того, суды должны были бы убедиться, что масштаб деятельности сторон соответствовал установленному стандарту, а это потребовало бы знания о прошлом поведении причинителя вреда (сколько раз до несчастного случая причинитель вреда выгуливал свою собаку?). А оценка уровня предосторожности требует

только информации о поведении причинителя вреда	в тот момент, когда произошел
несчастный случай.
Но иногда встречаются ситуации, в отношении	которых суды	могут обладать
достаточной информацией, чтобы включить масштаб	деятельности	в определение

небрежности. Это, к примеру, ситуация, когда сторона занимается опасной деятельностью всего один раз, и эта деятельность очень опасна, и очевидно, что она не приносит большой полезности этой стороне. В этом случае сторона может быть признана проявившей небрежность только за то, что она занималась этой деятельностью. Примером может служить поездка по опасной горной дороге, которая не приносит большой полезности.

Обоюдная предусмотрительность

В этом случае причинитель вреда и жертва выбирают и уровень предосторожности, и масштаб своей деятельности. Оптимальное поведение в случае обоюдной

предусмотрительности будет отражать не только издержки	предосторожности и их
влияние на риски, связанные с несчастными случаями, но	и полезность, которую обе

стороны получают от своей деятельности. Воспользуемся данными табл. 16. Если и причинитель вреда, и жертва осуществляют свою деятельность и соблюдают меры предосторожности, то общие издержки несчастного случая будут 3+2+6=11. С точки зрения максимизации благосостояния общества каждая из сторон должна заниматься своей деятельностью, только если ее полезность от этой деятельности превышает 11. В противном случае своей деятельностью должна заниматься та сторона, которая получает больше полезности от своей деятельности, а другой стороне лучше воздержаться от своей деятельности (для того, чтобы произошел несчастный случай, требуются присутствие обеих сторон).

Предположим, что причинитель вреда получает полезность 35 от своей деятельности, а жертва от своей деятельности – полезность 25. Если обе стороны занимаются своей деятельностью, то общественное благосостояние будет 35+25-11=49. Если своей деятельностью занимается только причинитель вреда, то общественное благосостояние

216

будет 35, если только жертва – то 25. Поэтому в данном случае оптимальным будет проявление активности каждой из сторон. Теперь предположим, что причинитель вреда получает полезность 35, а жертва только 8. Тогда, если они оба активны, общественное благосостояние будет 35+8-11=32, а если активен только причинитель вреда, тогда – 35. Если же своей деятельностью занимается только жертва, то общественное благосостояние будет лишь 8. Поэтому оптимальной будет ситуация, при которой причинитель вреда активен, а жертва воздержится от своей деятельности.

Рассмотрим поведение сторон при различных правилах ответственности.

Безусловная ответственность с возражением о встречной вине истца. Как было показано выше, при этом правиле и причинитель вреда, и жертва будут соблюдать должные меры предосторожности, осуществляя свою деятельностью. Причинитель вреда выплачивает компенсацию потерь, если жертва была осторожна, даже если он соблюдал меры предосторожности на должном уровне, поэтому он будет заниматься своей

деятельностью,	пока	полезность	от	нее превышает	сумму издержек мер
предосторожности	и ожидаемых потерь		от	несчастных случаев.	То есть он выберет

оптимальный масштаб деятельности (в нашем примере – 2). Поскольку потери жертвы будут компенсированы, жертва будет увеличивать свою деятельность сверх оптимального масштаба. Жертва будет нести только издержки мер предосторожности, поэтому будет увеличивать своею деятельности до тех пор, пока дополнительная полезность от деятельности не станет меньше издержек мер предосторожности. С точки зрения общества масштаб деятельности жертвы не будет оптимальным.

Небрежность. И причинитель вреда, и жертва выберут оптимальный уровень мер предосторожности, если суды установят стандарт поведения на оптимальном уровне. Причинитель вреда сможет избежать ответственности, если будет соблюдать стандарт поведения, поэтому выбранный им масштаб деятельности будет чрезмерным. Масштаб деятельности жертвы будет оптимальным при данном поведении причинителя вреда. Поскольку жертва сама несет все потери в результате несчастного случая, она будет заниматься своей деятельностью, только если полезность деятельности за вычетом издержек мер предосторожности будет превышать ожидаемые потери.

Шавель показал, что ни одно из правил ответственности не может одновременно создать и для жертвы, и для причинителя вреда эффективные стимулы к принятию должных мер предусмотрительности и выбору оптимального масштаба деятельности.225 Лицо, на которое возлагается бремя издержек несчастного случая, называется носителем остаточных потерь. При простой небрежности носителем остаточных потерь будет жертва, при безусловной ответственности с возражением о встречной вине истца - причинитель вреда. Носитель остаточных потерь чувствует на себе все выгоды от своих действий, которые уменьшают вероятность или тяжесть несчастного случая. А этого он может добиться повышая степень своей предусмотрительности и уменьшая масштаб своей деятельности.

225 Shavell S. Strict Liability versus Negligence. Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. N. 1 P.1- 25

217

Формальная модель ответственности за неумышленное причинение вреда с учетом масштаба деятельности сторон(случай обоюдной предусмотрительности)

Пусть t –масштаб деятельности жертвы, t ≥ 0,
u(t) – функция полезности жертвы от деятельности на уровне t , u(t) >0,		u'(t) >0; u''(t)
<0 для t < t^; u(t^) = 0. Интерпретация t, t^ и u(t) аналогична интерпретации q,		q^ и B(q).
Ожидаемые издержки несчастных случаев будут qtp(x,y)А.
Чистая полезность для жертвы от осуществления деятельности u(t)	- tvy – qtp(х,у)А		без
учета компенсации, которую она получит.
Цель общества – максимизация суммы чистой полезности жертвы и	чистой полезности
причинителя вреда, то есть полезности от их деятельности за вычетом издержек			мер
предосторожности и ожидаемых потерь от несчастного случая:
[B(q) – qwx] + [u(t) – tvy – qtp(x,y)A] = B(q) + u(t) – [qwx +tvy + qtp(x,y)A]		(6)

Условия первого порядка, определяющие оптимальные значения переменных x*, у*,q*,t*

w = - tpx(x,y)A
v = - qpy(x,y)A	(7)
B'(q) = wx + tp(x,y)A

u'(t) = vy + qp(x,y)A.

Как должен осуществляться выбор правил ответственности законодателем с учетом выводов экономической теории? Перед законодателем стоит дилемма: он должен выбрать ту сторону, масштаб деятельности которой важнее контролировать. В самых общих чертах можно сформулировать правило: если важнее контролировать масштаб деятельности причинителя вреда, а не жертвы, то лучше применить, к примеру, правило безусловной ответственности с возражением о встречной вине истца, если же важнее контролировать масштаб деятельности жертвы, то лучше применить правило небрежности. Недостаток правила небрежности, при которой причинитель вреда не выберет оптимальный масштаб деятельности, будет тем значимее, чем большие потери могут возникнуть в результате его деятельности. Если эта деятельность очень опасная226 даже тогда, когда осуществляется с должной предосторожностью, тогда чрезмерная интенсивность этой деятельности будет

226 В англо-американском праве безусловная ответственность применяется к вреду, вызванному дикими животными, определенным типам вреда, причиненного пожаром и вреду, возникшему в результате чрезмерно опасной деятельности (проведение взрывных работ, транспортировка ядерных материалов, хранение огнеопасных жидкостей и т.д.). Ст. 1079 ГК РФ устанавливает ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную обязанность для окружаюших. Сюда ГК относит использование транспортных средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии, взрывчатых веществ, сильнодействующих ядов, осуществление строительной и иной связанной с ней деятельностью. Юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих, обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.

218

иметь значение для законодателя. Выгул собак очень опасной породы или взрывные работы создают высокие риски потерь, несмотря на разумные меры предосторожности, и, установив правило безусловной ответственности, можно побудить причинителя вреда к выбору оптимального масштаба деятельности. Если же деятельность создает невысокий риск несчастного случая, тогда значимость чрезмерной деятельности при правиле небрежности будет небольшой (выгуливание обычных домашних собак).

Определение стандарта поведения: формула Хэнда и подход Грейди

Рассматривая правило небрежности, мы исходили из предпосылки, что стандарт поведения равен эффективному уровню предусмотрительности (x`=x*). Однако как законодатель может определить эффективный уровень предусмотрительности при установлении стандарта должного поведения? Принятие решения о стандарте должной предусмотрительности часто требует некоторого сопоставления величины риска и издержек более осторожного поведения. Стандарт поведения определяется в ходе процесса, который действует как будто его цель – это определение поведения, которое минимизирует совокупные издержки несчастного случая. Конечно, суды не рассуждают в терминах математической цели минимизации этой суммы. Обычно они руководствуются не столь противоестественной целью, а оценивают поведение, сравнивая риск и издержки его предотвращения на основе представлений о справедливости. Не ставят суды перед собой явным образом и цели сдерживания неосторожного поведения.

Исключением является знаменитая алгебраическая формула для определения стандарта поведения судьи Лёрнда Хэнда, которую он применил в решении по делу United States v. Carroll Towing Co. 1947227. Вероятно, судья Лёрнд Хэнд использовал алгебраические формулы в риторических целях, но это обычное судебное дело стало одним из самых цитируемых в литературе по экономике права. Дело касалось потери баржи и находящегося на ней груза в порту Нью-Йорка. Несколько барж были привязаны одним причальным концом к пирсу. Буксир ответчика был нанят для того, чтобы вывести одну из барж из порта. Команде буксира нужно было освободить баржу, и она, не найдя никого на борту привязанных барж, сама отвязала причальный конец, который затем оказался плохо привязан, в результате чего одна из барж отвязалась, столкнулась с другим судном и затонула вместе со своим грузом. Владелец затонувшей баржи подал в суд на владельца буксира, заявив, что команда буксира не проявила должной предусмотрительности, когда привязывала причальный конец. Владелец буксира выдвинул встречное возражение о том, что владелец баржи также не проявил должной предусмотрительности, потому что на барже не было барочника, когда команда буксира привязывала буксирный конец. Барочник смог бы убедиться в том, что причальный конец привязан должным образом.

227 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 93-97.

219

Если Р - это увеличение вероятности несчастного случая в результате того, что ответчик не принял меры предосторожности, расходы на меры предосторожности B, а причиненный ущерб L , то ответственность зависит от того, представляет ли B величину меньшую, чем L, умноженную на P, т.е., B < PL. Судья Хэнд применил эту формулу к данному случаю228 и сделал вывод, что B < PL, владелец баржи не проявил должной меры

предусмотрительности, так как барочника не было на борту судна в дневное рабочее время.229

Если использовать привычные для экономистов предельные величины, то формулу Хэнда можно записать следующим образом: v < -p΄A => жертва не проявила должной меры заботливости.

Для применения формулы Хэнда требуется большое количество информации. Очень трудно определить ожидаемые издержки несчастного случая РL. Можно ли сказать, что вероятность того, что баржа отвяжется от причала, равна вероятности того, что произойдет несчастный случай? Как меняется вероятность несчастного случая, и размер причиненного ущерба в зависимости от времени суток? Ночью в порту деятельность сокращается, там находится меньше барж, поэтому вероятность вреда и размер ущерба будут меньше. Издержки мер предосторожности будут меняться в зависимости от времени суток, если, например, в ночное время суток сторожу нужно платить меньше. Все это затрудняет расчеты при применении этой формулы. Невозможным может быть даже расчет вероятности несчастного случая, который произошел.

Стандартная экономическая теория предполагает, что	одной из целей суда	является
установление должного уровня предусмотрительности.	Но здесь возникает	проблема

информационных ограничений, которая впервые была поставлена Брауном в 1973 году.230 Он заявил, что жертвы и причинители вреда примут эффективные меры предусмотрительности, если суды установят их в качестве стандарта. Но именно Браун указал, что эффективность не может быть достигнута нормами деликтного права, если суды не располагают информацией, необходимой для установления эффективного стандарта поведения.

Для того чтобы установить эффективный уровень осмотрительности в качестве стандарта поведения, судам необходимо сравнить попарно все возможные проекты предотвращения ущерба и выбрать наилучший с социальной точки зрения. Суд очень редко располагает информацией, необходимой для этого решения. Нет у суда и возможности обработать эту информацию. Если для определенного риска имеется всего лишь 10 различных проектов его уменьшения, то необходимо попарно провести 45 сравнений, чтобы выбрать наилучшую технологию предотвращения несчастного случая.

228Суд в данном деле применил правило небрежности с возражением о встречной вине истца.

229Posner R. The Learned Hand Formula for Determining Liability, from: Tort Law: Cases and Еconomic Analysis. Boston: Little Brown, 1982, pp. 1-9.

230Brown J.P. Toward an Economic Theory of Liability. Journal of Legal Studies. 1973.Vol. 2. N. P. 323-349.

220

К более оптимистичному выводу приходят эволюционные теории развития общего права (Прист 1977, Рубин, 1977)231. Они утверждают, что правила ответственности со временем развиваются в направлении эффективности, независимо от концепции справедливости, которая применяется судом, а также независимо от объема информации, которой располагает суд. Однако эта теория базируется на предпосылке, что неэффективные нормы чаще оспариваются в суде, чем нормы эффективные, и поэтому вытесняются в ходе эволюционного процесса. Однако ни Рубин, ни Прист не объяснили, почему стороны сотрудничают и урегулируют споры вне рамок судебного заседания при эффективных правилах и почему сторонам не удается договориться и они решают споры в суде, если действует правило неэффективное. А если оспаривание в суде не увеличивается с неэффективностью правовой нормы, тогда результатом эволюционного процесса не могут быть эффективные правила. Если же эффективные правила оспариваются истцами, заинтересованными в том, чтобы была принята неэффективная правовая норма, то результат эволюционного процесса будет даже противоположным.

И, наконец, третья группа авторов (Кутер, Корнхаузер, Лейн, 1979)232 скептически относятся к эволюционным моделям, но считают, что не следует придерживаться пессимистической точки зрения, так как суды со временем имеют возможность обучаться. У судов нет информации о наилучшем из возможных способов предотвращения несчастных случаев, но они знают приростное соотношение издержек и выгод и используют прецеденты. Шавель также утверждает, что суды обучаются прежде, чем они устанавливают эффективный уровень осмотрительности.233

Некоторые ученые считают, что суды некомпетентны в отношении технических вопросов безопасности из-за нехватки экспертных знаний. Однако здесь неправильно выбран уровень институционального сравнения. Необходимо сравнивать не возможности отдельных судов, а возможности всей судебной системы с возможностями регулирующих органов. В судах, в отличие от регулирующих органов предоставляется и обрабатывается только та информация, которая имеет значение для данного конкретного дела. Суды не ставят целью установление общих стандартов поведения, потому что судебная процедура не допускает оценку информации централизованным и экстенсивным путем. Но вся судебная система может получать и обрабатывать больше информации, чем отдельно взятый суд, поэтому судебная система в целом может устанавливать эффективный стандарт.

В литературе встречаются два основных подхода к определению виновности или невиновности причинителя вреда (или жертвы).

1. Первый подход – это рассмотренная выше формула Хэнда для определения небрежности, которую можно назвать «ортодоксальным подходом к небрежности». В соответствии с этим подходом предполагается, что сначала устанавливается стандарт

231Priest G.L. The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules. Journal of Legal Studies. 1977.Vol. 6 N. 1 P. 65-82; Rubin P.H. Why is Common Law Efficient? Journal of Legal Studies. 1977. Vol. 6. N. 1 P.51-63

232Cooter D., Kornhauser L., Lane D. Liability Rules, Limited information and the Role of Precedent. Bell Journal of Economics.1979.Vol.10. N.1 P.366-373.

233Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Harvard University Press, Cambridge, MA, 1987.

221

поведения на уровне оптимальных			мер предосторожности, а	потом	действительный
уровень мер предосторожности сравнивается с этим стандартом,				который минимизирует
социальные издержки несчастного случая.
2.	Второй подход	можно	назвать «альтернативный	проект принятия мер
предосторожности». Этот подход, предложенный Марком Грейди.234					также сравнивает

выгоды и издержки, и суть его состоит в том, что суд задает вопрос о том, какие именно меры предосторожности должен был принять, но не принял, ответчик (untaken precautions). То есть для того, чтобы выиграть дело, истец должен предложить хотя бы один альтернативный проект предотвращения несчастного случая, который мог в большей степени сократить ущерб, чем тот проект, который выбрал причинитель вреда. Ответчик, в свою очередь, предоставляет информацию о слишком высоких издержках проекта, предложенного истцом, и защищает разумность тех мер, которые они принял. Суд на основе этой информации принимает решение о том, был ли этот альтернативный проект истца оправдан с точки зрения затрат, используя дискретную версию правила Хэнда. Если он был оправдан с точки зрения затрат, то суд принимает решение о том, что ответчик виновен.

Стандартная теория тем самым отличается от теории Грейди в двух основных аспектах.

1.Во-первых, стандартная теория неявно предполагает, что предусмотрительность – это идеально делимая переменная, оптимальное значение которой может определяться судом путем изучения предельных изменений. Теория Грейди, напротив, предполагает, что суд решает более скромную задачу - он определяет, насколько оправдана с точки зрения затрат дискретная «величина» предусмотрительности.

2.Во-вторых, в стандартной теории рассчитывается оптимальный стандарт поведения,

идействительная предусмотрительность сравнивается с этим стандартом, а в теории Грейди истец предлагает не принятые меры предосторожности, а суд оценивает, насколько они оправданны с точки зрения затрат.

Поскольку вариант не принятых мер предосторожности предлагает истец, а не суд, то возникает сомнение в том, что суд выберет не принятый вариант мер предусмотрительности, который соответствует оптимальному уровню осторожности. Истец предлагает такие варианты, которые позволяют ему максимизировать вероятность того, что он выиграет дело. Поэтому, если суд не будет побуждать истца выбирать оптимальный вариант не принятых ответчиком мер предосторожности, то может устанавливаться стандарт поведения, который систематически будет неэффективным.

Предположим, что произошел несчастный случай и причинитель вреда принимал меры

предосторожности х1. Истец предъявляет причинителю вреда иск и при рассмотрении дела в суде предлагает свой вариант мер предосторожности - х2, которые, по его мнению, должны были быть приняты ответчиком и которые могли предотвратить несчастный случай. Итак,

(х2 – х1) - это не принятые ответчиком меры предосторожности. Правило Хэнда утверждает, что (х2 – х1) было небрежностью, если B < pL. Из формулы Хэнда следует, что

234 Grady M. Untaken Precaution . Journal of Legal Studies. 1989.Vol.18 N.1. P. 139156.

222

непринятые меры предосторожности был причиной несчастного случая, если	р > B/L, или,
используя обозначения принятые ранее,
р(х1) - р(х 2) > w(х2 – х1)/А,
где w- цена единицы мер предосторожности, х2 и х1 - варианты мер предосторожности,
w(х2 – х1) – затраты на не принятые меры предосторожности р(х1) -	вероятность

несчастного случая при тех мерах предосторожности, которые были приняты ответчиком, р(х2)- вероятность несчастного случая при альтернативном варианте мер предосторожности, предложенном истцом; р(х1) - р(х2)- уменьшение вероятности несчастного случая, которое происходит, если выбирается проект, предложенный истцом.

Правило Хэнда всегда будет выполняться для тех непринятых мер предосторожности, которые не превышают эффективный стандарт поведения (х*- х1). Но если истец предложит вариант не принятых мер предосторожности, который будет превышать стандарт поведения x*, то есть будут чрезмерными по сравнению с оптимальным уровнем мер предосторожности, то этот вариант не пройдет проверку правилом Хэнда, и ответчик будет признан невиновным. Чем более скромным будет вариант непринятых мер предосторожности, предложенный истцом, тем больше вероятность того, что суд признает его оправданным с точки зрения затрат. Итак, у истца есть стимул к предложению скромных, не требующих больших затрат, вариантов мер предосторожности, чтобы они могли пройти проверку правилом Хэнда, то есть разность (х2 – х1), предложенная истцом не будет значительной. Мы видим, что здесь проявляется некоторая необъективность правила Хэнда, поскольку меры предосторожности предлагает не суд, а истец, и эта необъективность систематически будет приводить к тому, что ответчики сделают вывод о том, что стандарт поведения ниже, чем эффективный стандарт мер предосторожности.

Однако кроме правила Хэнда суд учитывает также еще одно требование: не принятые меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного случая. Именно их непринятие должно быть необходимым условием (sine qua non) несчастного случая. Это требование истцу тем легче удовлетворить, чем более значительными будут не принятые меры предосторожности, то есть разность (х2 – х1), так как при данном х1 р(х1) - р(х2) увеличивается по мере возрастания х2. Чем более значительны непринятые меры предосторожности, тем более вероятно, что непринятие этих мер ответчиком будет рассматриваться как непосредственная причина несчастного случая. Итак, с точки зрения этого требования у истца появляется стимул предлагать более серьезный вариант со значительными непринятыми мерами предосторожности. Это требование устанавливает нижнюю границу всех вариантов непринятых мер предосторожности.

Можно сделать вывод, что истец должен предложить «правильные» непринятые меры предосторожности, то есть пройти проверку правилом Хэнда и требованием о том, что непринятые меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного случая. Поскольку правило Хэнда учитывается вместе с требованием о том, что непринятые меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного случая, то присущая правилу Хэнда необъективность (стимулы к занижению не принятых мер предосторожности) приведет к тому, что истцы не будут предлагать вариант не принятых мер предосторожности, который будет завышенным по сравнению с оптимальными мерами предосторожности.

223

235.

Эти рассуждения можно применить к анализу конкретных судебных дел.

Судебное дело Haft v. Lone Palm Hotel (1970). Истица требовала компенсации ущерба, причиненного в результате несчастного случая - в плавательном бассейне гостиницы утонули ее муж и сын. Истица мотивировала этот иск тем, что в бассейне не было спасателей, а также не было никакого предупреждения об их отсутствии. Итак, в этом деле было предложено два варианта не принятых мер предосторожности:

1.отсутствие указателей;

2.отсутствие спасателей.

Предположим, что	эффективный стандарт поведения для гостиницы, имеющей
плавательный бассейн,	– это наличие спасателей. Если бы истица предложила первый

вариант, то не вызывает никаких сомнений, что он прошел бы проверку правилом Хэнда: этот вариант мер предусмотрительности не требует значительных издержек. Второй вариант с точки зрения правила Хэнда вызывает больше сомнений, и здесь уже не очевидно, что он пройдет эту проверку, так как наличие спасателей в бассейне требует больших затрат. Если бы вариант, предлагаемый истцом, проходил бы только проверку правилом Хэнда, то тогда истица выбрала бы первый вариант – отсутствие предупредительного знака. Здесь видно, что правило Хэнда приводит к занижению стандарта поведения. Чтобы воспрепятствовать этому занижению, суд может принять решение о том, что отсутствие знака не явилось непосредственной причиной гибели жертв, мотивируя это тем, что гостиница не могла «разумно предвидеть» (reasonable foresight), что отсутствие предупреждения об отсутствии спасателей, приведет к тому, что кто-то утонет. Ответчик мог возражать, что отсутствие спасателей и так было вполне очевидным. Однако суд мог счесть, что ответчик мог предвидеть, что в результате отсутствия спасателей кто-то может утонуть. То есть требование о том, чтобы непринятые меры предосторожности были непосредственной причиной несчастного случая, предоставляет в распоряжение суда средство для того, чтобы побудить истца предложить более серьезный вариант с более серьезными не принятыми мерами предосторожности (отсутствие спасателей) в качестве основания для своего иска. Это требование может приводить к завышению мер предосторожности, но это не происходит систематически, так как во многих случаях небрежность истца будет действительной причиной несчастного случая.

Судебное дело Davis v. Consolidated Rail Corporation, 1986

Несчастный случай произошел в 1983 году. Истец Дейвис был опытным железнодорожным рабочим, который в течение шести лет работал инспектором железнодорожных вагонов компании Trailor Train Co. В тот день, когда произошел несчастный случай, Дейвис проверял вагоны на станции Конрейл. Дейвис приехал в фургоне того же цвета, что и фургоны Конрейл, но на его фургоне не было маркировки. Работник станции видел Дейвиса, сидящего в фургоне, удивился, но ничего не сказал. Увидев в длинном товарном поезде вагоны своей компании, Дейвис залез под третий вагон

235 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 100-104.

224

от конца. Команде поезда был отдан приказ сдвинуть поезд, так как он блокировал стрелку, и команда сдвинула поезд, не подав гудка. Дейвис потерял обе ноги в результате несчастного случая и предъявил иск компании Конрейл, мотивируя его небрежностью ответчика. Присяжные присудили компенсацию причиненного ему ущерба в сумме 3 млн. долл.

В суде Дейвис представил три альтернативных проекта тех мер предосторожности, которые должен был принять и не принял ответчик.

1.Работник станции, чья машина была оснащена переговорным устройством, должен был предупредить бригаду поезда о том, что неизвестное лицо сидит в фургоне рядом с железной дорогой.

2.Перед тем, как начать движение поезда члены бригады должны были пройти вдоль него, заглядывая под вагоны.

3. Бригада поезда должна дать гудок, поскольку ни один из членов бригады поезда не мог видеть западный конец поезда.

Предположим, что эффективный уровень мер предосторожности – это третий вариант – подача гудка.

Первый проект суд счел абсурдным, он не соответствовал требованию о том, что не принятые меры предосторожности должны быть непосредственной причиной несчастного случая. Второй проект представляет собой тот случай, когда истец предлагает проект мер предосторожности, превышающий эффективный уровень (этот проект не проходит проверку правилом Хэнда). Поезд был длиной 2,5 километра, высота вагона около 30 см, поэтому нужно было становиться на четвереньки, чтобы заглянуть под него. Вероятность того, что кто-то был под вагонами, была слишком незначительной, чтобы оправдать значительную задержку поезда в результате этой проверки (проверка заняла бы не меньше часа). Можно сделать вывод, что в данном случае B > PL.

С третьим проектом суд согласился и принял решение, что бригада поезда проявила небрежность, не дав гудка перед тем, как начать движение. Они могли предвидеть, что ктото будет серьезно ранен, если поезд сдвигается назад без предупреждения. Если применить

формулу Хэнда к этому проекту, то получим B < PL (B		малы, а PL значительны) и все
возможные несчастные случаи можно предотвратить, подав гудок.
Эффективные стандарты поведения могут возникать		и в системе	континентального
права, где суды не ставят своей целью	создание	прецедента.	Это	прекрасно

продемонстрировано в статье двух германских авторов, юриста Отта и экономиста Шеффера, авторов германского учебника по экономическому анализу гражданского права. Суды постоянно должны принимать решения в сходных ситуациях, обстоятельства и факты в которых отличаются друг от друга, поэтому со временем суды все более точно определяют, какого стандарта поведения следует придерживаться сторонам.

Отт и Шеффер проанализировали решения Верховного Суда Германии, а также различных апелляционных судов о должной мере осмотрительности при заполнении нефтепродуктовых резервуаров в частных домах. Они рассмотрели судебные решения за тридцатилетний период - с 1964 года и до середины 90-х годов. При заполнении нефтепродуктовых резервуаров нефть может вылиться на землю по разным причинам – например, вследствие неправильной оценки емкости резервуара или из-за дефекта шланга, соединяющего нефтевоз с резервуаром, или из-за неисправности другого технического оборудования.

225

В соответствии с решением Верховного Суда 1964 года поставщик и его работник несли ответственность, если нефть выливалась при заполнении резервуара. Работник должен сам установить действительную емкость резервуара, а не полагаться на информацию, которую ему сообщил владелец дома или на показания измерительных приборов. По достижении критической отметки остаток нефтепродуктов должен подаваться без давления. По решению Верховного суда 1970 года работник должен измерить, сколько нефти осталось в резервуаре, либо используя измерительную линейку, либо акустическим способом. Решение Верховного Суда установило, что поставщик не проявил должную меру осмотрительности, если не вошел в подвал и не проконтролировал ситуацию. Решение Верховного Суда 1972 года установило, что поставщик несет ответственность, потому что его работник попытался заполнить резервуар через контрольную трубу, а не через наливную трубу. В 1978 году стали доступны автоматические устройства контроля уровня нефти, которые закрывали доступ нефти, когда резервуар был полон. Решение Верховного Суда 1978 года в связи с этим изменило должные меры предосторожности. В 1982 году оказалось, что эти автоматические устройства не очень надежны и нужно снова было изменить стандарт поведения, что и было сделано решением Верховного Суда от 1982 года, которое потребовало контроля поставщиком емкости резервуара перед началом процедуры его заполнения. Решение Верховного Суда 1983 году установило, что работник должен время от времени покидать нефтевоз и лично контролировать процесс заполнения резервуара. Лишь в 1984 году Верховным Судом Германии были окончательно сформулированы четыре правила надлежащего поведения водителей нефтевозов при заполнении нефтепродуктовых резервуаров в частных домах:

1.Водитель должен убедиться, что емкость резервуара достаточна, чтобы вместить все заказанное количество нефти;

2.Водитель нефтевоза должен проконтролировать инструменты и убедиться, что они работают нормально;

3.Водитель должен время от времени спускаться в подвал, чтобы проконтролировать процесс заполнения резервуара;

4.После окончания заполнения резервуара водитель должен снова проконтролировать то место, где находится резервуар.

Это означало, что был установлен стандарт поведения, который стал результатом целого ряда последовательных решений Верховного Суда, постоянно учитывавшего новую информацию и новые технические решения, а также информацию о недостатках измерительного оборудования.

Правила ответственности и административные издержки

До сих пор мы специально отвлекались от третичных издержек несчастных случаев – так Калабрези назвал административные издержки, которые возникают при применении правил ответственности, хотя при сравнении различных правовых норм упоминали издержки, связанные с решением спора в суде. Однако административные издержки - это составная часть социальных издержек несчастных случае, и в этом разделе мы более подробно остановимся на них.

226

Прежде всего, выделим составные части административных издержек. Они

включают:236
-	информационные издержки -	то есть	издержки определения	соответствия
реальной меры предусмотрительности стандарту поведения;
-	издержки предъявления иска	(claim costs)	– то есть издержки,	связанные с
перераспределением потерь посредством судебной системы.

Рассмотрим административные издержки трех различных правовых норм.

а) Ответственность отсутствует. При этом правиле издержки перераспределения потерь отсутствуют, поэтому это правило обходится дешевле с точки зрения административных издержек по сравнению с правилами безусловной ответственности и небрежности. Этот факт используют сторонники реформы деликтного права в Америке, которые выступают за отмену ответственности сторон при дорожно-транспортных происшествиях. При этом правиле каждая из сторон автомобильной аварии сама несет свои собственные издержки. То есть жертва получает компенсацию от своей страховой компании, а не от страховой компании причинителя вреда. Но у этой правовой нормы есть существенный недостаток: она не создает стимулов к принятию мер предосторожности. При этом правиле водители могут вести себя агрессивно, оно экономит административные издержки, но разрушает стимулы к проявлению осторожности.

б) Безусловная ответственность и в) небрежность. Безусловная ответственность требует от истца доказательства причинения ущерба и причинности, в то время как небрежность – доказательства причинения ущерба, причинности и вины. Дополнительный элемент доказательства требует принятия дополнительных решений, что повышает административные издержки. Поэтому правило безусловной ответственности снижает административные издержки по сравнению с правилом небрежности за счет упрощения задач лица, осуществляющего правосудие.

При правиле безусловной ответственности информационные издержки равны нулю, поскольку мера предусмотрительности вообще не обсуждается, а при правиле небрежности эти издержки значительны. Но это преимущество правила безусловной ответственности нейтрализуется его недостатком – более значительными издержками подачи иска. Это правило дает возможность большему числу жертв получить компенсацию, чем правило небрежности. При правиле безусловной ответственности компенсацию получают все жертвы, которые несут ущерб, вызванный деятельностью причинителя вреда, а при правиле небрежности компенсацию получают жертвы, которые понесли ущерб по вине причинителя вреда. Поэтому правило небрежности снижает административные издержки по сравнению с правилом безусловной ответственности за счет уменьшения числа случаев перераспределения убытков. Можно сказать, что правило безусловной ответственности приводит к большему числу судебных дел, которые легче решить, в то время как правило небрежности выражается в меньшем числе случаев, которые, однако, сложнее решить.

236 Landes W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. (eds.) Law and Economics. Elgar Reference Collection, 1997, Vol. II, p.304.

227

4.3.Факторы, осложняющие применение правил ответственности за неумышленное причинение ущерба

До сих пор обсуждалась простейшая модель ответственности за неумышленное причинение вреда, и экономический анализ ответственности осуществлялся на достаточно высоком уровне абстракции. Теперь мы ослабим некоторые упрощающие предпосылки для того, чтобы приблизить модель к реальной действительности и посмотреть, как это повлияет на те результаты, к которым приходит экономическая теория ответственности за неумышленное причинение вреда.

В основе рассмотренной выше простейшей модели ответственности за неумышленное причинение вреда лежали следующие упрощающие предпосылки. Предполагалось, что, во-первых, люди действуют рационально и преследуют собственный интерес; во-вторых, административное регулирование отсутствует; в-третьих, не применяется страхование; в-

четвертых, все причинители	вреда	платежеспособны, и в состоянии полностью
компенсировать причиненный	ущерб;	и в-пятых, судебные издержки равны нулю.

Рациональность сторон

Правила ответственности представляют собой сигналы потенциальным жертвам и

причинителям вреда о том, как им следует себя вести. Система правовых норм		будет
действенной только в том случае, если те	лица, на поведение которых она	должна
повлиять, являются рациональными, то есть	понимают, что они могут минимизировать

свою ответственность, приняв определенные меры предосторожности.

Однако люди склонны ошибаться. Каннеман и Тверски237 обнаружили, что большинство людей не в состоянии точно оценить риск события, вероятность которых незначительна, они просто предполагают, что «незначительная вероятность» означает, что событие никогда

не случится, то	есть его вероятность равна нулю. В то же время большинство людей
систематически	преувеличивает вероятность событий, катастрофические последствия

которых часто обсуждаются в средствах массовой информации, например, аварии на АЭС.

Люди также склонны завышать вероятность события, если они недавно могли									наблюдать,
как оно произошло (например, дорожно-транспортное происшествие).
Не обладая способностью			точно оценить		риск,	люди	не	могут	осуществить
необходимые	расчеты	выгод и		издержек.	Люди	могут	приравнять		вероятность
несчастного	случая	нулю и	не	принимать	никаких	мер предосторожности против

маловероятного события, в то время как в действительности вероятность этого события не равна нулю и определенная мера предосторожности необходима, поэтому неспособность людей произвести точные расчеты приведет к слишком большому числу несчастных

237 Kahneman D., Tversky A. Eds. Judgement under Uncertainty: Biases and Heuristics. N.Y. Cаmbridge University Press. 1982.

228

случаев с серьезными последствиями. В других случаях люди могут преувеличить вероятность несчастного случая и поэтому принимать излишние меры предусмотрительности. Все это означает, что система ответственности за неумышленное причинение вреда не будет побуждать людей предпринимать действия, которые минимизируют социальные издержки несчастных случаев.

В том случае, если предпосылка о рациональности не выполняется, экономическая теория ответственности за неумышленное причинение вреда может предложить корректирующие меры. Мы все пользуемся электрическими приборами и зачастую предполагаем, что они полностью безопасны, хотя вероятность несчастного случая при их использовании не равна нулю. То есть, мы не можем правильно оценить риск, связанный с использованием этих электроприборов. Это означает, что предусмотрительность будет не двусторонней, а односторонней: только от производителей можно ожидать, что они предпримут меры с целью сокращения вероятности и тяжести несчастного случая. Поэтому в этом случае нельзя применять правило небрежности, цель которого создать стимулы одновременно у обеих сторон несчастного случая, и необходимо внести поправку в наши выводы об эффективных правовых нормах.

Правила ответственности и административное регулирование

До сих пор предполагалось, что ответственность за неумышленное причинение вреда – это единственный способ контролировать риск. Однако кроме ответственности за неумышленное причинение вреда существуют и другие способы контролировать риски:

1.Прямое административное регулирование безопасности;

2.Запрет определенной опасной деятельности по решению суда;

3.Применение «корректирующих» налогов, равных ожидаемого ущербу, который может быть причинен потенциально опасной деятельностью.

4.Наложение штрафа за реально причиненный ущерб;

5.Применение уголовных санкций.

Шавель выделяет два основных аспекта, по которым можно проводить различие между этими способами контроля риска.238 Во-первых, одни из них, действуют ex ante до причинения вреда или, по крайней мере, независимо от причиненного вреда, а другие можно применить только ex post, то есть после того, как был причинен вред. Соответственно, гражданская ответственность и штрафы действуют ex post, а регулирование безопасности, судебный запрет и корректирующие налоги применяются ex ante. Так, регулирующий орган может предписать потенциальному причинителю вреда устранить опасность прежде, чем произойдет несчастный случай. А суды могут заставить причинителя вреда выплатить компенсацию жертве произошедшего несчастного случая.

Во-вторых, эти способы контроля риска различаются в зависимости от того, кто их инициирует - частные стороны или государство. Ответственность за неумышленное

238 Shavell S. Liability for Harm vesus Regulation of Safety. Journal of Legal Studies. 1984. Vol.13. N.2 P.357-374.

229

причинение вреда и судебный запрет инициируются частными исками,			а регулирование
безопасности, корректирующие налоги и штрафы инициируются государством.
У каждого из способов контроля риска есть свои преимущества и свои недостатки. Для
выяснения	эффективности	различных подходов к контролю	риска сравним

ответственность за неумышленное причинение вреда и административное регулирование безопасности. Для этого сначала выделим факторы, которые делают более

привлекательным подход, действующий	ex ante. Затем рассмотрим факторы, которые
определяют большую привлекательность	подхода, в котором инициатива исходит от
частных сторон, а не от государства.

Следующие факторы, определяют привлекательность подхода ex ante по сравнению с подходом ex post.

а) Неспособность причинителей вреда компенсировать причиненный ущерб. Некоторые рискованные виды деятельности привлекают недостаточно капитализированные фирмы, которые могут избежать ответственности за неумышленное причинение вреда, объявив себя банкротами. В этих отраслях правила техники безопасности и другие способы контроля риска, действующие ex ante, имеют преимущество перед правовой ответственностью. Налагая штрафы до того, как произойдет несчастный случай, регулирующий орган может заставить недостаточно капитализированные фирмы соблюдать требования техники безопасности, которые она нарушала бы, если бы единственной формой ответственности за причинение вреда была бы выплата компенсации по решению суда.

б) Трудности возложения ответственности за причиненный ущерб на причинителя вреда. Эти трудности возникают в том случае, когда последствия причинения вреда проявляются лишь по прошествии определенного времени или когда сложно выявить всех лиц, которым мог быть причинен ущерб. Наконец, в некоторых случаях сложно доказать причинно-следственную связь. Является ли онкологическое заболевание жертвы следствием выбросов расположенного рядом с ее домом завода, или оно вызвано другими причинами?

Факторы, которые могут (но не всегда) указывать на то, что подход ex post обладает преимуществами по сравнению с подходом ex ante:

а) информационный фактор: кто - причинители вреда или регулирующий орган располагает большей информацией о риске и издержках сокращения риска.

б) административные издержки каждого из этих двух способов контроля риска; Распределение ущерба среди большого числа жертв – это фактор, который говорит в

пользу подхода, при котором инициатива исходит от государственных органов. В том случае, если размер ущерба, причиненного жертве, незначителен, у нее не будет достаточных стимулов к подаче иска, и причинитель вреда сможет избежать ответственности, несмотря на то, что общий ущерб, который распространяется на большое число жертв, может быть значительным.

Информационный фактор, то есть кто – жертвы или регулирующий орган обладает большей информацией о риске или о том, что произошел несчастный случай, также определяет, какому подходу следует отдать приоритет. Во многих случаях именно жертвы, а не государственные органы обладают большей информацией о причинителе вреда и о масштабах причиненного вреда. В ходе судебного процесса судья может получить информацию о размерах причиненного ущерба и даже подвергнуть сомнению стандарт, установленный правилами техники безопасности, и установить более строгий стандарт

230

должного поведения. В этом случае преимуществом обладают правила ответственности или запрет опасной деятельности. По сравнению с судами у регулирующего органа больше возможностей получения технической информации, необходимой для того, чтобы оценить безопасность в отдельных отраслях, поэтому он обладает преимуществом в установлении стандартов должного поведения в этих отраслях. Суды часто принимают установленные законом правила безопасности в качестве стандартов поведения при решении дел о неумышленном причинении вреда. В некоторых случаях жертвы могут не знать о том, что им причинен ущерб, или о том, кто им причинил вред. Так, радиационное загрязнение сложно выявить без специальной техники и военные имеют все основания скрывать информацию о нем. В этом случае меры, предпринимаемые государством, будут иметь преимущества.

Эти два подхода	не обязательно	являются взаимоисключающими, и в некоторых
случаях будет более	эффективным	их совместное использование.	Очень часто

потенциальные причинители вреда должны выполнять определенные предписания властей, например, магазин должен иметь огнетушитель на случай пожара. Но одновременно он несет ответственность по закону, если в магазине произойдет пожар и пострадает покупатель, то владелец магазина должен будет компенсировать причиненный покупателю ущерб.

Обсуждая преимущества и недостатки различных способов контроля риска несчастного

случая также необходимо иметь	в виду, что административно установленные правила
техники безопасности могут быть	источником взяток для коррумпированных чиновников.

Иногда власти стремятся к установлению более строгих правил техники безопасности, так что подкупить чиновника оказывается проще, чем соблюдать все эти правила. Здесь, видимо, имеет значение относительная политизация и коррумпированность судей и чиновников.

Неплатежеспособность причинителя вреда
В стандартной модели	ответственности за неумышленное причинение вреда

предполагалось, что все причинители вреда полностью возмещают причиненный ущерб, однако, в некоторых случаях причинители вреда не могут выплатить компенсацию. Эта проблема неплатежеспособности причинителя вреда и соответствующего изменения его стимулов к проявлению осторожности, носит название «проблема защищенности от приговора» (judgеment-proof problem).239

«Защищенность от приговора» потенциального причинителя вреда приводит к неблагоприятным последствиям двоякого рода. Во-первых, причинитель вреда может чрезмерно заниматься потенциально вредоносной деятельностью. Например, электрическая компания может построить атомную электростанцию, потому что ее ответственность за ущерб, величина которого может достигать миллиарда долларов, ограничится лишь

239 Shavell S. The Judgement Proof Problem. International Review of Law and Economics. 1986. Vol. 6. N. 1. P.4558.

231

величиной ее активов, которые не превышают ста миллионов долларов. Во-вторых, причинители вреда при данном масштабе своей деятельности будут иметь слишком мало стимулов к принятию мер предосторожности с целью предотвращения несчастного случая. Так, электрическая компания может принимать меры предосторожности на уровне, ниже того, который необходим при строительстве атомной электростанции.

Насколько остро эта проблема стоит при различных правилах ответственности? Выяснить это поможет нам простой числовой пример. Вероятность несчастного случая, который приведет к ущербу в размере 100 сократится на 10% с 25% до 15%, если причинители вреда будут соблюдать меры предосторожности, затраты на которые составляют 5. Меры предосторожности уменьшат ожидаемые издержки несчастного случая на 0,1×100 = 10, а затраты на это составят 5, поэтому они будут эффективными с общественной точки зрения. При правиле безусловной ответственности причинитель вреда, активы которого составляют менее 50, не будет иметь стимулы к принятию мер предосторожности, потому что при этом уменьшение ожидаемых выплат компенсации (0,1 х величину его активов) будет менее 5. При правиле «небрежность» только причинитель вреда, активы которого меньше 20, не станет принимать меры предосторожности, ведь только в этом случае ожидаемые выплаты компенсации (25% × величину его активов) будут меньше 5 – издержек принятия мер предосторожности.

Почему при правиле «небрежность» размер активов, при котором причинитель вреда сочтет выгодным для себя отказаться от принятия мер предосторожности, меньше, чем при правиле безусловной ответственности? Причина заключается в том, что стимулы к принятию мер предосторожности будут более сильными при правиле небрежности: при этом правиле причинитель вреда полностью избегает ответственности, принимая меры предосторожности, в то время как при безусловной ответственности он всего лишь сокращает вероятность наступления ответственности с 25% до 15%, то есть на 10%.

Неплатежеспособность причинителя вреда (формальная модель)

Предположим, что активы причинителя вреда меньше, чем потери, которые он может вызвать. Пусть L – это активы причинителя вреда, предположим, что L<A, где А – величина ущерба, причиняемого с вероятностью р(х). Поскольку причинители будут платить L, а не А, то при правиле безусловной ответственности они выберут такой х, который минимизирует

wx + р(х)L,	(1)
а не	wx + р(х)А,

Производная выражения (1) равна w + р'(х)L, и если L – достаточно небольшая величина (меньше или равна -w/р'(0), положительной величине), то причинитель вреда выберет х = 0. Или он выберет положительный х, но поскольку х определяется условием

w + р'(х)L = 0,

(2)

232

а не условием оптимальности w + р'(х)А = 0, то х будет меньше х*. Из выражения (2) также следует, что х будет тем больше, чем больше L - величина активов причинителя вреда. При правиле небрежности и стандарте поведения, равном х*, причинитель вреда выберет х*, если wх* ≤ wх + р(х)L, для х < х*. В противном случае причинители вреда примут решение о том, чтобы не соблюдать меры предосторожности, они выберут х, который минимизирует wх + р(х)L по х < х*. Причинители вреда примут решение о том, чтобы не соблюдать меры предосторожности, если L достаточно небольшая величина (это будет так, если L < wх*/р(0), потому что в этом случае выбор х = 0, обойдется дешевле, чем выбор х*). Если

причинитель вреда решает быть неосторожным, то он выберет		такой же х, что	и при
правиле безусловной ответственности. Если L – величина, достаточно близкая к А, то
причинитель вреда выберет х*. Если L < А, то существует некоторая величина Lˆ, при
которой причинитель вреда	имеет стимул к выбору	оптимальной	степени

предосторожности. Это объясняется разрывом функции издержек в точке х*. Итак, можно сделать вывод, что при безусловной ответственности причинитель вреда не будет соблюдать меры предосторожности при достаточно небольшом размере своих активов. Он будет принимать положительные меры предосторожности, и их уровень будет возрастать с ростом активов, но предосторожность будет ниже оптимальной до тех пор, пока его активы будут меньше, чем ущерб, который они могут причинить. При норме небрежности и стандарте поведения, установленном на оптимальном уровне, причинитель вреда будет проявлять небрежность, так же как и при безусловной ответственности, если его активы меньше, чем критический уровень Lˆ, который строго ниже, чем ущерб, который он может причинить. Если активы причинителя вреда превышают этот критический уровень, то он будет предусмотрительным на оптимальном уровне.

Фирмы могут использовать «защищенность от судебного решения» в качестве стратегии, позволяющей избежать ответственности за причиненный вред. Например, фирмы могут воспользоваться стратегией дезинтеграции. Так, в 1980 году 30% импорта нефти в США осуществлялось компаниями, которые владели одним судном. В 1990 году в США был принят законодательный акт, который отменил ограничение ответственности нефтяных компаний. В 1991 году 46% импорта нефти в США осуществлялся компаниями, которые владели одним судном. Компании могут также создавать дочерние предприятия для осуществления рискованной деятельности. Суды очень редко переносят ответственность на активы компании-учредителя, минуя дочернюю компанию. Некоторые ученые в Америке выступают за то, чтобы расширить ответственность компанииучредителя, или даже людей, владеющих акциями, за деятельность дочерней компании, но американские суды делают это крайне редко. Фирмы также часто обращают ожидаемые доходы в ценные бумаги и продают их инвесторам, например, банкам. В результате этого процесса, будущие доходы принадлежат владельцам ценных бумаг, поэтому жертвы несчастных случаев не могут использовать этот доход как источник компенсации.

233

Проблема искажения стимулов к принятию мер предосторожности, вызванная несостоятельностью причинителя вреда, является очень серьезной и не может быть до конца решена. Но существует ряд мер, которые могут противодействовать размыванию стимулов, вызванному неплатежеспособностью причинителя вреда240.

1. Если есть другая сторона, которая в некоторой степени может контролировать поведение стороны, чьи активы ограничены, тогда эта сторона может быть ответственной за действия других лиц (vicarious liability). Если крупный подрядчик отвечает за несчастные случаи, произошедшие по вине мелкого субподрядчика, или если работодатель несет ответственность за несчастные случаи, вызванные действиями его работника, то возлагаемая на нее ответственность создаст у этой стороны стимулы к контролю другой стороны, которая может оказаться неплатежеспособной.

Показать стимулы принципала к контролю агента можно с помощью простого числового примера. Агент, обладающий активами величиной 30, может сократить вероятность несчастного случая, в результате которого причиняется ущерб 100, с 20% до 10%, принимая меры предосторожности, затраты на которые составляют 8. Действует правило безусловной ответственности (при правиле небрежности ситуация будет аналогичной). Предположим сначала, что ответственность несет только агент. Тогда, поскольку его экономия от принятия мер предосторожности будет только 10%×30 = 3 (он может заплатить только 30 в качестве компенсации причиненного вреда), а издержки принятия мер предосторожности 8, поэтому агент не будет принимать меры предосторожности. Предположим далее, что принципал, который может наблюдать меры предосторожности, принимаемые агентом, будет нести ответственность за весь ущерб, возникший в результате несчастного случая. В этом случае принципал может сэкономить 10%×100 = 10, если агент будет принимать меры предосторожности. В результате принципал захочет, чтобы агент принимал меры предосторожности. Даже, если издержки мер предосторожности будет нести сам принципал (например, он оплачивает сверхурочную работу, которая необходима, чтобы с достаточной осторожностью выполнить опасную работу), он заставит агента проявить осторожность.

Можно сформулировать условия, при которых оправдано применение ответственности за действия других лиц:241

а) принципал обладает более значительными активами по сравнению с агентом; б) принципал обладает большей информацией по сравнению с агентом; в) принципал обладает большей информацией по сравнению с судом.

2. Вторым способом, позволяющим смягчить проблему неплатежеспособности причинителя вреда, может быть запрет осуществления потенциально вредоносной деятельности сторонам, обладающим активами меньшими, чем установленная величина.

240Kaplow L., Shavell S. Economic Analysis of Law. In: Handbook of Public Economics. Ed. by A.J.Auerbach, M. Feldstein. 2002. Elsevier Science. Vol. 3. Ch. 25. P. 1679-1680.

241В связи с этим возникает вопрос, должна ли быть установлена ответственность акционеров за деятельность фирмы. Можно привести следующие аргументы в пользу ограниченной ответственности акционеров: акционеры не могут контролировать действия фирмы; активы фирмы достаточно большие.

234

Этот подход гарантирует, что сторонам, которые занимаются этой деятельностью, есть что терять, и они будут принимать меры предосторожности. Но у этого способа есть один недостаток. Ранее мы выяснили, что деятельность, которой занимается сторона, будет желательной с общественной точки зрения, если выгоды от этой деятельностью превышают ожидаемый ущерб, который она может причинить. Установление требования к размеру активов – это совсем другой критерий, он требует, чтобы сторона могла оплатить действительный ущерб, которые она причинит. Например, фирма, занимаясь определенной деятельностью, может причинить ущерб, величиной до 1 млн. долл., но ожидаемый ущерб равен только 20 тыс. долл. (вероятность несчастного случая невысока). Фирма должна иметь возможность заниматься этой деятельностью, если она готова заплатить 20 тыс. долл. Если будет введено требование, чтобы фирма, занимающаяся этой деятельностью, обладала активами 1 млн. долл., то этой деятельностью не смогут заниматься фирмы, которые готовы оплатить 20 тыс. долл. ожидаемого ущерба и которые готовы проявлять удовлетворительную предусмотрительность, несмотря на то, что их активы меньше 1 млн. долл. Очевидно, что этот способ является довольно грубым инструментом решения проблемы неплатежеспособности причинителя вреда. Кроме того, он сопряжен с информационными проблемами, поскольку трудно определить априори требования к минимальному размеру активов.

3.Третий способ, довольно тесно связанный с требованием минимального размера активов – это регулирование страхования ответственности. Сюда относится, например, запрет на страхование ответственности, или, наоборот, требование покупки страховки с полным возмещением ущерба. Требование покупки страховки не страдает недостатком, присущим второму способу, поскольку страховые премии будут приблизительно равны ожидаемым потерям (то есть фирмы смогут заниматься деятельностью, если они смогут заплатить 20 тыс. страховой премии, даже если их активы меньше 1 млн. долл.). Запрет на покупку страховки может усилить стимулы принимать меры предосторожности, потому что без страховки все активы фирмы могут подвергаться риску при осуществлении потенциально опасной деятельности.

4.Использование пигувианских налогов в размере ожидаемой величины ущерба может несколько смягчить проблему неплатежеспособности причинителя вреда. Если вероятность ущерба невелика, то сторона с ограниченными активами может заплатить налог на рискованную деятельность, даже если сам ущерб она не сможет компенсировать.

5.Пятый способ – это прямое государственное регулирование поведения причинителя

вреда. Например, если существует две дороги, по которым можно перевозить опасные вещества, но одна из них проходит через густонаселенную местность, а другая нет, то регулирующий орган может запретить перевозить эти вещества по первой дороге.

6. Наконец, последний способ – это применение мер уголовной ответственности. Сторона, которая не будет проявлять осмотрительность, если на карту поставлено ее имущество, будет вынуждена проявлять предусмотрительность из-за опасения попасть в тюрьму.

Страхование

Основная цель ответственности за неумышленное причинение вреда состоит в том, чтобы удержать стороны от неразумных рисков. Страхование может помешать достижению

235

этой цели: сторона, купившая страховку, может счесть неразумным принятие дорогостоящих мер предосторожности или ограничение масштаба потенциально вредоносной деятельности. В связи с тем, что страхование размывает стимулы, возникает вопрос, является ли страхование ответственности желательным с общественной точки зрения. Введение страхования ответственности за неумышленное причинение вреда из-за этих соображений откладывалось во многих странах на десятилетия.242

В этом разделе мы обсудим вопрос о том, является ли страхование ответственности за неумышленное причинение вреда желательным с общественной точки зрения. До сих пор мы предполагали, что стороны нейтральны к риску, теперь мы допускаем возможность различного отношения их к риску. Здесь необходимо иметь в виду, что защита от риска не склонных к риску причинителей вреда является таким же важным определяющим фактором общественного благосостояния, как и защита от риска не склонных к риску жертв. Возможны различные ситуации, и обе стороны – и жертва, и причинитель вреда могут оказаться не склонными или, наоборот нейтральными к риску.

1.Причинитель вреда – крупная фирма (как правило, нейтральная к риску), жертва – индивид (не склонен к риску);

2.Причинитель вреда – индивид (не склонный к риску), жертва – крупная фирма (как правило, нейтральна к риску);

3.Причинитель вреда - индивид, жертва – индивид (обе стороны не склонны к риску);

4.Причинитель вреда – крупная фирма, жертва – крупная фирма (обе стороны нейтральны к риску).

Высказывая суждения о значении отсутствия склонности к риску (risk-aversion), следует учитывать отношение размера потерь к активам сторон, ведь фирмы, которые обычно рассматриваются как нейтральные к риску, могут оказаться не склонными к риску.

Рассмотрим различные правила ответственности с учетом возможности приобретения сторонами страховки. Основная наша цель в этом разделе – выяснить, будет ли результат при доступном страховании оптимальным с точки зрения общества?

Отсутствие ответственности. Правило «отсутствие ответственности» заставляет жертвы самим страховать себя. Причинители вреда не несут риска и если они не склонны к риску, то это будет желательный с точки зрения общества результат. Если страхование доступно жертвам, и они могут полностью застраховать свои потери, то это будет оптимальный результат с точки зрения общества. Единственный недостаток этого правила

ответственности заключается в том, что у причинителей вреда не будет стимулов к принятию мер предосторожности.

Далее рассмотрим случай, когда причинители вреда несут ответственность и страхование недоступно ни причинителям вреда, ни жертвам.

Безусловная ответственность. При безусловной ответственности жертвы, по определению, получат компенсацию любых потерь, которые они понесут. Причинители

242 В начале 19-го века страхование ответственности было бы немыслимым. Оно рассматривалось бы как аморальное. В 70-х годах ведущие юристы Франции и Скандинавских стран выступали против страхования ответственности за неумышленное причинение вреда. Shavell S. Economic Analysis of Accident Law. Harvard University Press, Cambridge, MA, 1987, сноска, с. 215.

236

вреда будут нести риск, и здесь нас интересует их отношение к риску. Если причинители вреда нейтральны к риску, тогда возложение на них риска не повлияет на оптимальное распределение риска. Они будут принимать оптимальные решения как относительно мер предосторожности, так о масштабе своей деятельности, тем самым мы получим оптимальный для общества результат.

Если причинители вреда не склонны к риску, тогда результат не будет социально оптимальным. Общественное благосостояние уменьшится по сравнению с идеальным не только потому, что причинители вреда будут нести риск, но и потому, что они будут вынуждены принимать излишние меры предосторожности, чтобы избежать ответственности, или вообще не будут заниматься опасной деятельностью, которая, тем не менее, приносит определенную пользу обществу.

Небрежность. При правиле небрежности ситуация будет совсем иной, по крайней мере, если отсутствует неопределенность в определении неосторожности. Если причинитель вреда соблюдает меры предосторожности, а именно так он и будет себя вести при правиле небрежности, то он не будет нести риск. Это означает, что если причинитель вреда не склонен к риску, то он не будет принимать чрезмерных мер предосторожности или отказываться от занятия данной деятельностью. Жертвы, с другой стороны, будут сами нести потери. В результате общественное благосостояние будет ниже оптимального, если

жертвы не склонны к риску и не застрахованы.
Сравним	безусловную ответственность с	небрежностью и попытаемся

сформулировать правило, определяющее, какое из этих правил является более предпочтительным с точки зрения распределения риска в отсутствие возможности страхования. Если действует правило безусловной ответственности, то риск в основном несет причинитель вреда, а если применяется правило небрежности, тогда остаточный риск несет жертва. В отсутствие страхования, поэтому, относительная привлекательность правила безусловной ответственности повышается, если причинитель вреда нейтрален к риску или он менее склонен к риску, чем жертва; относительная привлекательность правила небрежности возрастает, если жертва нейтральна к риску или проявляет меньшую несклонность к риску, чем причинитель вреда. Если учитывать склонность сторон к риску, и если обе стороны в одинаковой степени не склонны к риску, тогда более желательными становятся те правила ответственности, которые делят потери между причинителями вреда

и жертвами, (сравнительная небрежность).			страхование	доступно
Теперь	рассмотрим ситуацию,	в которой			и жертвам, и
причинителям вреда.
Безусловная ответственность.		Сначала	предположим,	что страховщик		может
определить	уровень предусмотрительности причинителя вреда. Тогда				результат	будет

оптимальным с общественной точки зрения. Жертва будет защищена против риска по определению безусловной ответственности, а причинитель вреда, если он не склонен к риску, купит страховку на случай ответственности за неумышленное причинение вреда. Поскольку страховщик может определить уровень предусмотрительности причинителя вреда, то страховка будет содержать условия, заставляющие его соблюдать оптимальную осторожность. Застрахованный причинитель вреда будет платить премию, равную ожидаемым потерям, которые он может причинить, и он будет заниматься своей деятельностью, только тогда, когда это следует делать. Результат поэтому будет оптимальным.

237

Далее предположим, что страховщик не может определить уровень предусмотрительности причинителя вреда и не может определить условия страхования в зависимости от меры предусмотрительности. В этом случае результат будет более сложным, и он будет отклоняться от социально оптимального результата. Страховой полис будет предусматривать общую сумму рисков по договору страхования меньшую, чем полная сумма. Если причинитель вреда не склонен к риску и будет вынужден нести часть риска, то результат будет хуже оптимального. С другой стороны, они будут защищены от части риска, и это предполагает, что они не будут принимать оптимальные меры предосторожности.

Небрежность. Сначала предположим, что при правиле небрежности нет неопределенности относительно определения небрежности, то есть суд может установить стандарт поведения, который соответствует оптимальным мерам предосторожности и не делает ошибок при определении соответствия действительного поведения причинителя вреда стандарту поведения. В этом случае уровень предусмотрительности причинителя вреда будет оптимальным, оптимальным будет также риск, который будут нести

причинитель вреда и жертва. Если причинитель	вреда соблюдает меры предосторожности,
то жертва купит полную страховку от потерь. А	будет ли причинитель вреда соблюдать

должную предосторожность, если он имеет возможность покупки страховки на случай ответственности за неумышленное причинение вреда. Если у причинителя вреда нет страховки, то действуют обычные рассуждения, которые применяются к случаю небрежности. Необходимо доказать, что причинитель вреда не станет покупать страховку. При правиле небрежности страховая премия для причинителя вреда будет слишком высокой, и он откажется от покупки страховки. Поскольку причинитель вреда, купивший страховку, изменит свое поведение (моральный риск!) и будет вести себя неосторожно, то издержки страховщика и страховая премия, которую он запросит, будет равна ожидаемым издержкам несчастного случая, которые возникнут в результате небрежного поведения. Поэтому причинитель вреда будет в лучшем положении, если не купит страховку, а будет принимать меры предосторожности.

Теперь предположим, что существует неопределенность в отношении определения небрежности. Причинитель вреда может быть признан виновным, даже если он пытался соблюдать должную осторожность. Поэтому не склонный к риску причинитель вреда застрахует свою ответственность за неумышленное причинение вреда. Но с другой стороны, необходимо отметить, что полис, который купит не склонный с риску причинитель вреда, будет защищать его в основном только от того, что он будет признан неосторожным вследствие какого-то рода ошибки или упущения. Полис не будет защищать причинителя вреда настолько широко, чтобы создать у него стимулы к неосторожному поведению. Условия полиса исключат определенные намеренные действия, но не поведение, которое причинитель вреда не сможет контролировать или суды не смогут точно оценить. Условия полиса будут сформулированы подобным образом потому, что, как указывалось выше, причинитель вреда не купит страховку, которая будет создавать у него стимулы к неосторожному поведению потому, что страховая премия будет слишком высокой. В целом можно сделать вывод, что при правиле небрежности возможность приобрести страховку также будет желательной с точки зрения общественного благосостояния.

В заключении этого раздела можно сделать следующие выводы:

238

1.Поскольку страховщики ответственности за неумышленное причинение вреда оплачивают некоторый или весь ущерб, в причинении которого будет признано виновным застрахованное лицо, то влияние правил ответственности на поведение причинителя вреда будет скорее косвенным, связанным с условиями страховых полисов (насколько полной является страховка, какая связь между существует между оплатой предъявленных исков и поведением причинителя вреда и т.д.)

2.С общественной точки зрения желательно, чтобы страхование ответственности за неумышленное причинение вреда было доступным. Доступность страхования ответственности повышает благосостояние не склонных к риску причинителей вреда, потому что оно защищает их от риска и предотвращает принятие ими чрезмерных мер предосторожности или отказа от связанной с риском деятельности. Доступность

страхования необязательно уменьшает стимулы причинителей вреда к предотвращению риска,243 а там, где уменьшение стимулов все же происходит, оно будет незначительным, потому что полисы страхования, существенно повышающие риски, будут слишком дорогими, чтобы их кто-то захотел приобрести. Нельзя, конечно, отрицать, что могут существовать обстоятельства, когда страхование ответственности может быть

нежелательным с общественной	точки зрения. Но	с точки зрения базовой модели
ответственности, которую мы рассматривали здесь, страхование будет желательным.
3. Доступность страхования	ответственности за	неумышленное причинение вреда

ограничивает значение распределения риска как фактора, который следует учитывать при оценке правил ответственности за неумышленное причинение вреда.

Судебные издержки

243 Моральный риск может не возникнуть по двум основным причинам. Во-первых, страховой договор обычно имеет оговорку о суброгации, при которой после уплаты страхового возмещения права страхователя переходят к страховщику, и страховая компания может потребовать от причинителя вреда компенсации ущерба. Во-вторых, для того чтобы свести к минимуму моральный риск, страховые договора предусматривают франшизу и совместное страхование. Условие о франшизе – это положение, в силу которого страховая компания несет ответственность только по суммам, превышающим оговоренную, которая должна вычитаться. Совместное страхование – это положение в страховом полисе, требующее, чтобы страхователь приобрел дополнительную страховку на сумму, равную указанному в полисе проценту от оцениваемой стоимости страхуемой собственности. Включение в страховой полис этого положения обычно дает страхователю возможность получить более низкую ставку страховых взносов. Кроме того, страховые компании обычно повышают свои ставки после того, как страхователь предъявляет требование компенсации ущерба.

Кроме того, компания, страхующая ответственность за неумышленное причинение вреда, также устанавливает стандарты безопасности, которые потенциальный причинитель вреда должен соблюдать, чтобы сохранить право на страховое возмещение. Эти стандарты безопасности, в отличие от публичных предписаний государственных чиновников являются частными предписаниями.

239

И, наконец, последней предпосылкой экономической теории ответственности за неумышленное причинение вреда было отсутствие издержек, связанных с судебным процессом. Эта предпосылка далека от реальности: судебные издержки составляют значительную величину.

Судебные издержки по-разному влияют на потенциальных жертв и потенциальных правонарушителей. Сначала рассмотрим влияние судебных издержек на потенциальную жертву. Если жертвы несут издержки, связанные с судебным признанием своего права на компенсацию, тогда они будут подавать меньше судебных исков. Рассмотрим крайний случай, когда судебные издержки превышают ожидаемый размер компенсации ущерба. Жертвы не будут подавать иск, и потенциальные причинители вреда не получат сигнал от системы правовой ответственности за неумышленное причинение вреда о том, что их поведение неприемлемо. В результате они будут принимать меньше мер предосторожности и будет происходить большее число несчастных случаев, которые по своим последствиям будут тяжелее.

Однако судебные издержки могут оказывать противоположное влияние на решения потенциальных причинителей вреда. Если при рассмотрении дела в суде причинитель вреда несет значительные издержки, тогда более разумным для него будет усилить меры предосторожности по сравнению с вариантом, когда рассмотрение иска в суде не связано с издержками. Усиление мер предосторожности со стороны потенциального причинителя вреда уменьшает вероятность несчастного случая и делает его последствия не такими серьезными. Если издержки дополнительных мер предосторожности меньше, чем судебные издержки, следует ожидать, что потенциальные причинители вреда усилят свою меру предусмотрительности.

Поскольку судебные издержки действуют в разных направлениях на потенциальных жертв и потенциальных причинителей вреда, то трудно сказать что-либо определенное о чистом эффекте ослабления предпосылки об отсутствии судебных издержек.

4.4. Оценка и возмещение ущерба

Основные принципы компенсации потерь

Компенсация ущерба выполняет две основные функции: компенсаторновосстановительную - она помещает жертву обратно на кривую безразличия, на которой она находилась до несчастного случая; и «ценовую» то есть представляет собой цену, которую причинитель вреда должен платить за причиненный ущерб. В этом разделе показывается, как экономическая теория помогает определить соответствующий размер компенсации.

Основной принцип в большинстве правовых систем состоит в том, что подлежащая ответственности сторона должна возместить реальные потери жертвы, то есть она должна компенсировать все потери жертвы, которые оказались высокими вследствие особых усугубляющих обстоятельств (тонкие кости черепа или гемофилия). Материальный ущерб возникает, когда происходит потеря блага, которое было произведено. Нематериальный ущерб возникает, когда происходит потеря блага, которое является невозместимым. Социальные потери здесь проявляются в виде потери полезности. Ответственность причинителя вреда должна включать не только компенсацию материального, но и

240