Глава 3. Экономический анализ договорного права

3.1. Экономические функции договорного права

Стороны сделки могут осуществлять обмен, при этом передача денег и товара происходит одновременно. Но платеж и передача товара могут не совпадать во времени, экономический обмен часто имеет последовательный характер. «В условиях хорошо развитой экономической системы стороны должны быть в состоянии взять на себя обязательства, выполнение которых предстоит в будущем, или таких, соответствие которых договору проявляется впервые после того, как в течение длительного эксплуатационного периода не будет обнаружено скрытых недостатков в выполненной по договору работе, что будет подтверждено заинтересованной стороной».102 Поскольку между обменом обещаниями и их исполнением проходит определенное время, то возникает ситуация неопределенности и риска, которая может серьезно затруднить обмен.

Правовая защита договоров – это механизм, который позволяет предотвратить оппортунистическое поведение103 партнеров по сделке и создать условия для межвременного обмена.

Игра «доверие» в отсутствие договора			Табл. 8
	В сотрудничает с А	В присваивает общий
		выигрыш
А инвестирует	Выигрыш А -0,5	Выигрыш А – 0
	Выигрыш В - 0,5	Выигрыш В - 1,0	1
А не инвестирует	Выигрыш А - 0	Выигрыш А-0
	Выигрыш В - 0	Выигрыш В - 0

Игрок А должен принять решение, инвестировать ли ему средства в данную сделку. Если он принимает решение о том, что он не вкладывает средства, то игра заканчивается и выигрыши игроков равны 0. Если игрок А принимает решение инвестировать, то игрок В должен решить, выбрать ли ему стратегию сотрудничества, или обмануть А и присвоить весь выигрыш. Если игроки сотрудничают, то общий выигрыш равен 1, игроки делят его

102Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.II, М., МО, 1998,

с. 10.

103Оппортунистическое поведение – это предпосылка, используемая экономической теорией, о поведении человека, который следует личной выгоде, не останавливаясь перед использованием коварства, обмана, сокрытия информации, и уклоняется от соблюдения условий контракта с целью получения прибыли за счет партнера.

104

поровну и выигрыш каждого составит по 0,5. Если В избирает стратегию обмана, то А теряет авансированную сумму, и его выигрыш в этом случае составляет (–1,0). В присваивает весь выигрыш о получает 1,0. Второй игрок выигрывает от обмана, чем от сотрудничества, его доминирующая стратегия – присваивать полученную от А сумму. У игрока А нет доминирующей стратегии, если В выбирает стратегию сотрудничества, то игроку А выгоднее инвестировать средства в сделку, но он может предвидеть, что В его обманет и поэтому он не будет осуществлять инвестиции, и это будет его лучшим ответом на доминирующую стратегию игрока В.

Табл. 9

Игра «доверие» в условиях договора

В

		В сотрудничает с А	В присваивает выигрыш
	А инвестирует	Выигрыш А - 0,5	Выигрыш А- 0,5
А		Выигрыш В - 0,5	Выигрыш В – (-0,5)
	А не инвестирует	Выигрыш А – 0	Выигрыш А - 0
		Выигрыш В - 0	Выигрыш В - 0

Одна из возможностей достичь сотрудничества между игроками в этой игре – это

обеспечение	защиты договора с помощью судебной системы. Если А осуществляет
инвестиции, а	В не выполняет свои обязательства, то он должен будет возместить убытки

А. При этом мы предполагаем, что возмещение ущерба увеличивает выигрыш А до того уровня, на котором он находился бы, если бы В не нарушил договор. Если В нарушает договор, то его выигрыш составит 1,0. Из этого выигрыша он должен вернуть А инвестированную сумму (1,0) и выплатить компенсацию в размере 0,5. Поэтому его выигрыш в результате составит (–0,5). Поэтому лучшей альтернативой для В будет сотрудничество, а не нарушение взятого на себя обязательства. Итак, мы можем сделать вывод, что основной целью правовой защиты договоров является создание условий для межвременного обмена и предотвращение оппортунистического поведения партнеров по сделке.

Но судебная защита договоров обладает целым рядом недостатков. Правовые нормы могут оказаться недостаточно гибкими, и у сторон не будет возможности приспособиться к изменяющимся условиям. Кроме того, обращение в суд – это довольно дорогостоящая процедура. Судьи не всегда располагают необходимыми для решения спора техническими знаниями. Нельзя исключить и коррумпированность судей, а также политическое или чьето личное влияние на них. Кроме того, оппортунистическое поведение не всегда можно доказать в суде, потому что некоторые характеристики сделки могут быть не наблюдаемы для третьей стороны (судьи). Сюда же можно отнести неисполнение решений суда вследствие слабости механизмов принуждения. Поэтому стороны сделки используют и

105

другие средства защиты договоров, основная цель которых – создать надежные обязательства их выполнения.

К числу этих средств защиты договоров относятся самовыполняющиеся соглашения (self-enforcing contracts), в которых для игрока В текущая ценность будущих выигрышей превышает одномоментный выигрыш от обмана и невыполнения обязательств.104 Самовыполняющиеся соглашения работают до тех пор, пока срок окончания сделки остается неизвестным для игрока В, поскольку в последний период игры у него снова появляется стимул к обману, А может это предвидеть и уже в предпоследний период откажется от сотрудничества, но В тоже предвидит этот отказ и обманет уже в предпоследний период и т.д. до тех пор, пока стороны не окажутся в ситуации, в которой они находились в самом начале игры. Средством создания надежных обязательств (credible commitment) или, выражаясь юридическим языком, обеспечения исполнения обязательств, могут быть также залоги. Однако залоги часто бывают слишком дорогостоящими, и сторона договора может не располагать необходимыми для залога средствами, кроме того, ценный залог может создавать стимулы для стороны, удерживающей его, к тому, чтобы препятствовать выполнению договора другой стороной с целью присвоения залога.105

Наконец, средством защиты договоров может служить механизм репутации. Если о ком-то становится известно, что он не выполнил своих обязательств и обманул партнера, то этому человеку становится трудно найти партнера, который захотел бы иметь с ним дело. Однако механизм репутации работает, если соблюдаются следующие условия: во-первых, существуют способы разрешения споров между сторонами, так как не всегда легко определить, какая из сторон повела себя оппортунистически; во-вторых, информация о нечестном поведении распространяется среди всех членов данного сообщества, третьей стороне при этом не требуется разбираться в сути спора, чтобы выяснить, кто из сторон виновен в нарушении обязательств; и, в третьих, все члены сообщества учитывают репутацию данного лица при заключении сделок и участвуют в реализации санкций как экономических, так и социальных. Кроме того, действие механизма репутации ограничивается лишь определенным кругом лиц, как правило, им могут воспользоваться небольшие по размерам социальные или этнические группы, однако этот механизм оказывается непригодным для поддержания экономических связей между лицами, принадлежащими к разным группам. Правовая система, поэтому, необходима для поддержания в обществе обезличенного обмена, не основанного на социальных или родственных связях.

104Кронмен приводит следующий пример самовыполняющегося соглашения. Если B выращивает большую часть пшеницу в определенном месте, а A ловит большую часть рыбы, то A может согласиться на передачу B рыбы в кредит до следующего урожая. В знает, что А понадобится рыба и после того, как он соберет урожай, поэтому он может быть уверен, что B расплатится за полученную в кредит рыбу. Если нет возможности совершить одновременный обмен, то выходом из положения может быть превращение разовой сделки в постоянные отношения, при которых сделки периодически повторяются. Kronman A.N. Contact Law and the State of Nature. Journal of Law, Economics and Organization. 1985. Vol. 1. N. 1. P. 10.

105Более подробно о модели «заложника» см. Уильямсон О. Экономические институты капитализма. СанктПетербург, Лениздат, 1996, Гл. 7.

106

Почему возникает потребность в сложной системе норм договорного права?		Разве не
может судья просто прочитать	условия заключенного договора и принять решение о его
принудительном исполнении?	Когда стороны заключают контракт, то,	вероятно,

ожидают, что обмен, о котором они договорились, улучшит их благосостояние. Закон вмешивается только тогда, когда добровольное сотрудничество нарушается. В процессе обмена могут возникнуть две основные опасности: оппортунизм контрагентов и непредвиденные обстоятельства, которые могут помешать выполнению договорных обязательств. Договорное право вступает в действие, когда одна из сторон считает, что выполнение договора уже не отвечает ее интересам. Если обмен не добровольный, то мы не можем быть уверены, что он максимизирует богатство.

Итак, какие экономические функции выполняет договорное право? Познер выделил следующие экономические функции договорного права.106

1.Основной функцией договорного права является удержание людей от оппортунистического поведения по отношению к партнерам по договору. Это способствует оптимальному согласованию во времени экономической деятельности и предотвращению дорогостоящих защитных мер. Однако не всегда бывает ясно, какая сторона ведет себя оппортунистически.

Рассмотрим следующий пример. Предположим, что А нанимает В, чтобы тот нарисовал его портрет, который должен удовлетворить А. В рисует портрет, которым восхищаются ценители портретной живописи (однако, они не могут приобрести его по договорной цене), но А отказывается от портрета без объяснения причин. Если этот отказ недобросовестный, то А будет признан нарушившим договор. Подписывая договор, стороны, видимо, считали, что А будет единственным судьей, определяющим уровень исполнения заказа. Может ли в этом случае суд счесть, что А, который недоволен портретом, должен полюбить его? Видимо нет.

Сравним этот случай со сходным, в котором договор, написанный тем же языком, заключался на покраску внешних стен фабрики. В этом случае суд мог бы решить, что стороны не имели намерения сделать причуды покупателя той мерой, которой оценивается исполнение договора продавцом. Видимо, в этом случае суд может сам оценить качество исполнения заказа.

2.Второй функцией договорного права является восполнение недостающих условий договора. Это можно продемонстрировать на следующем примере. А - производитель предоставил В – дилеру исключительное дилерское право. Это означает, что А взял на себя обязательство не продавать свой товар никому другому на определенной территории на определенный период времени. Договор поставил дилера в монопольное положение, так как он запрещал А продавать свой товар кому-либо другому на территории, указанной в договоре. Суд в этом деле решил, что эксклюзивный дилерский договор содержит подразумеваемое условие о том, что дилер приложит максимальные усилия к продаже товара своего поставщика. Без этого условия В мог бы обесценить контракт для А просто не продавая его товар, а продавая товары других производителей. То есть в этом случае

106 Познер Р. Экономический анализ права. Санкт-Петербург: Экономическая школа. 2004. С. 127-133.

107

договор был бы односторонним, что, вероятно, не подразумевалось сторонами. Таким образом, суд «вставил» в текст договора условие о максимальных усилиях.

Функция восполнения недостающих условий	в договорах, также	как и функция
предотвращения оппортунистического поведения,	связана с последовательным характером
выполнения договоров. Чем более длительный	период времени занимает исполнение

договора, тем труднее будет для сторон предусмотреть многочисленные случайные события, которые могут оказать влияние на исполнение договора. Хотя некоторые события и можно предвидеть, однако издержки включения их в договора могут быть слишком высокими, и они будут превышать ожидаемые выгоды с учетом невысокой вероятности события. Возможно, что суд сможет с меньшими издержками «сформулировать» условие договора, касающееся некоторого случайного события, если оно произойдет.

3. Третьей функцией договорного права является предотвращение тех ошибок в ходе договорного процесса, которых можно избежать. Стороны заключают договор, и их намерения, которые следуют из текста договора, расходятся с представлениями суда об эффективных условиях договора, которые следовало бы вставить в договор. Что в данном случае должно быть решающим – эффективность или намерения сторон? Это может показаться странным, но приоритет следует отдавать намерениям сторон. Стороны, заключающие сделку, могут лучше судить о своем интересе, чем судья, у которого нет ни личной заинтересованности, ни тесного знакомства со сделкой. Поэтому защита договоренности между сторонами может быть более эффективным методом достижения цели, чем отказ от защиты договора, если он кажется неэффективным.

Однако расхождение между договором и эффективностью может быть свидетельством ошибки, недеееспособности или каких-либо иных причин, заставляющих усомниться в том, что договор в действительности способствует достижению общей цели. Договорное право предоставляет правовые доктрины, позволяющие скорректировать эти «провалы договора».

4.Четвертой функцией договорного права является распределение риска и возложение риска на ту сторону, которая может лучше избежать его. К примеру, А покупает товар у В,

ипоставки должны осуществиться через месяц. Склад В сгорает, и товар гибнет. В контракте ничего не говорится о распределении риска потери товара до поставки. Но поскольку В может предотвратить пожар (или застраховать товар от пожара) лучше, чем А, то стороны, если бы они подумали о возможном пожаре, возложили бы риск гибели товара до поставки на В, хотя он уже не владеет товаром. Именно такое распределение риска должно предусматривать договорное право, если стороны не предусмотрели в договоре иное распределение риска.

5.И, наконец, пятая функция договорного права – сокращение издержек разрешения споров. Например, А обещает поставить товары В «12-го числа». В думает, что А имеет в виду 12-ое число текущего месяца, а А имеет в виду 12-ое число следующего месяца. В данной отрасли может существовать обычай делового оборота, который гласит, что дата поставки без указания месяца – это дата в текущем месяце. А новичок в данной отрасли, и не знаком с обычаем. Но если возложить на него ответственность за нарушения договорных обязательств, то это будет стимулировать всех новичков быстрее овладевать языком торгового оборота.

108

3.2. Возражения о пороках заключения договоров

Предпосылки совершенного договора
Стороны заключают договор, однако позже одна из сторон	может потребовать

расторжения договора, либо, выдвигая возражения о пороках заключения договоров, либо, ссылаясь на непредвиденные обстоятельства, которые делают невозможным исполнение договорных обязательств. Поэтому мы начнем с рассмотрения экономических оснований возражений о пороках заключения договоров.

Когда должник требует расторжения договора, он может ссылаться на недействительность договора, поскольку не были соблюдены все условия, необходимые для его заключения. Поэтому первый вопрос, на который должно дать ответ договорное право

– это вопрос о том, какие договора должны подлежать правовой защите. С точки зрения экономиста, защите подлежат договора, которые способствуют повышению общественной эффективности. Улучшение по Парето (по крайней мере, одна из сторон улучшит свое положение, при этом положение другой стороны не ухудшится) при заключении договора произойдет в том случае, если соблюдаются следующие условия:

а) стороны рациональны, то есть имеют стабильные упорядоченные предпочтения, и их выбор не ограничивается принуждением или стесненными обстоятельствами;

б) стороны обладают полной информацией о своем выборе и его последствиях; в) выполнение договора не приведет к возникновению внешних эффектов,

воздействующих на благосостояние третьей стороны; г) стороны не обладают рыночной властью (монополией).

Если эти условия соблюдаются, то оснований для обращения в суд нет, поскольку заключенный договор представляет собой улучшение по Парето.

Если бы трансакционные издержки были равны нулю, то стороны могли бы заключить совершенный договор, и это означало бы, что в нем нет пробелов и суды не нужны для

восполнения отсутствующих условий. Стороны нуждались бы в государстве			только для
защиты	условий договора. В этом случае «договорное право могло бы в действительности
состоять лишь из одного предложения: «pacta sunt servanda».107
Но в реальной жизни заключение совершенного договора невозможно по			причине
а) ограниченности предвидения человека, который не может		предусмотреть и учесть в
договоре	все непредвиденные обстоятельства; б) высоких	издержек осуществления

расчетов и заключения договоров; в) сложности и неоднозначности того языка, которым написаны договоры. Несовершенство договора будет эффективным в той степени, в которой издержки ведения переговоров по поводу данного случайного события высоки, вероятность того, что данное событие произойдет, невысокая, издержки определения того, что оно произойдет, высокие, а издержки разрешения споров низкие.108

107Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том II. М., Международные отношения, 1998, с. 10-11.

108Shavell S. The Design of Contracts and Remedies for Breach. Quarterly Journal of Economics. 1984.Vol 99. N. 1 P. 121148.

109

Договорное право должно корректировать несовершенные договоры, меняя их условия и приближая их к тем условиям, которые приняли бы стороны, если бы договоры были совершенными. Рассмотрим далее предпосылки совершенного договора и правовые доктрины, которые применяются в том случае, когда эти предпосылки не выполняются. Это позволит выявить экономические основания возражений о пороках заключения договоров.

Индивидуальная рациональность

Недееспособность

Первая предпосылка совершенного договора касается рациональности индивидов. Здесь выделяются, прежде всего, стабильность и упорядоченность предпочтений человека.

Если предпочтения человека нестабильные или неупорядоченные, тогда он не в состоянии делать компетентные суждения о своих интересах. Люди, предпочтения которых не стабильны и не упорядочены, не могут принимать тщательно взвешенные экономические решения. Они могут быть не в состоянии понять полный объем своих договорных обязательств или правильно оценить выгоды от сделки. Такие лица считаются недееспособными и не имеют права заключать договоры (сделки с пороками воли). Каждый правопорядок должен содержать нормы, определяющие условия, при которых несовершеннолетние, душевнобольные или слабоумные лишены дееспособности. Содержит их и ГК РФ (ст.171, 172 ГК). В определенных обстоятельствах правоспособные люди могут находиться в таком состоянии, что они не способны понимать значение своих действий или руководить ими (п.2, ст. 177 ГК).

Эти нормы призваны, прежде всего, выполнять защитные функции: лицам, которые не могут достигнуть или ещё не достигли нормального умственного развития, нельзя позволить причинять себе ущерб путем заключения сделки. Недееспособные люди не могут сами позаботиться о своих интересах, поэтому о них должны позаботиться другие люди.

Дееспособные		партнеры в сделке обычно могут защитить недееспособного партнера от
невыгодных для них договоров с			меньшими издержками, чем кто-либо другой. Поэтому
закон	возлагает ответственность за вред, который был причинен недееспособному
партнеру,	на	дееспособного	партнера, который мог предотвратить этот вред с

минимальными издержками.

В качестве примера здесь можно привести судебное дело Nash v. Inman, 1908109. Несовершеннолетний студент Кэмбриджа, потратил более 145 фунтов на одежду, заказав 11 модных жилетов. Истец не смог получить деньги на том основании, что он не должен был заключать договор о таких легкомысленных покупках с несовершеннолетним молодым человеком. Если суды признают подобные договоры недействительными, то дееспособные партнеры вынуждены проверять, могут ли те, с кем они имеют дело, заключать договоры.

109 Dnes A. The Economics of Law. L., International Business Press, 1996

110

Возражение о недееспособности несовершеннолетнего, однако, несет с собой издержки, поскольку эта доктрина может помешать заключению определенных сделок или повысить издержки заключения сделок для несовершеннолетних, которые вполне могут позаботиться о себе. Для того чтобы минимизировать эти издержки все правопорядки признают определенные исключения из общего правила, которые не противоречат его основному принципу. Можно привести пример торговца, который продал хлеб ребенку, и тот съел его. Отказ признать действительным этот договор означает, что торговец не получит денег и останется без товара, а ребенок обогатится за его счет. Чтобы избежать подобного исхода, суды допускают возможность предъявления иска торговцем о получении разумной стоимости потребленного ребенком продукта, которая может быть, однако, ниже, чем договорная цена. Отказ признать договорную цену – это та степень судебного вмешательства, которая в данном случае допускается, и он предпочтительней, чем простой отказ торговцу в иске.110 В соответствии с российским законодательством, ограниченно дееспособные лица вправе самостоятельно совершать только мелкие бытовые сделки, а остальные – лишь с согласия попечителя (п.1, ст. 30 ГК).

Ограничение выбора

Речь в данном случае идет не о бюджетных ограничениях, а о том, что договор может быть подписан под угрозой физического насилия или при стечении тяжелых обстоятельств. Сделки, совершенные под влиянием угрозы или насилия, в российском праве относятся к числу оспоримых (ст. 179 ГК). Основанием для признания сделки недействительной может служить также стечение тяжелых обстоятельств при заключении договора.111

Для того, чтобы показать, что выбор одной из сторон, заключающих договор, не был свободен, мы воспользуемся понятием «принуждение при заключении договоров» (contractual holdup). Это понятие относится к ситуациям, в которых сторона вновь заключаемого или уже существующего договора соглашается на очень невыгодное для нее условие под влиянием угрозы, или насилия, или стечения тяжелых обстоятельств. Возможность принуждения ведет к возникновению целого ряда нежелательных стимулов.

Во-первых, одна из сторон будет вкладывать ресурсы в создание угрозы насилия или стесненных обстоятельств, что, с точки зрения общества, означает расточительное расходование средств, нацеленное на принуждение другой стороны. Например, подрядчик может использовать нецелесообразно дорогой метод строительства, с которым незнакомы другие подрядчики, рассчитывая в будущем применить угрозу расторжения договора, чтобы изменить договор в свою пользу в процессе исполнения;

110Epstein R. Unconscionability: A Critical Reappraisal. Journal of Law and Economics. 1975. Vol 18. N. 2. P.300-301 .

111ГК РФ признает кабальной сделку, которая обладает одновременно тремя признаками: совершена на крайне невыгодных условиях, из-за стечения тяжелых обстоятельств и вынужденно, т.е. помимо воли одной из сторон. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая. Комментарий для предпринимателей.-

М., Спарк, 1999,с.295.

111

Во-вторых, жертва принуждения будет расходовать ресурсы на то, чтобы защитить себя от насилия или от уплаты цены, на которую она согласится в возникших стесненных обстоятельствах (к примеру, она приобретет запасной двигатель для судна, хотя вероятность спасения достаточно высока и само спасения не требует больших затрат);

В-третьих, у жертвы принуждения снижаются стимулы к инвестициям.

Как договорное право может смягчить неблагоприятные последствия возможного

принуждения при заключении договоров?			Один из подходов заключается в признании
недействительными договорами те из них,			которые были заключены при определенных
обстоятельствах,	что	устраняет саму возможность получения прибыли за счет
принуждения. Этот подход		целесообразно применять, когда события, которые создают

возможность получения выгоды за счет принуждения одной из сторон, возникают в результате действий другой стороны (угроза насилия, чрезмерно дорогостоящий способ строительства). Если договоры, заключенные в подобных условиях, признаются недействительными, то перестают действовать стимулы, побуждающие одну из сторон к созданию этих условий.

Если стесненные обстоятельства не создаются одной из сторон договора, а носят внешний характер (неблагоприятные погодные условие создают опасность для судна, или

рост рыночных	цен	приводит к удорожанию строительства), то отказ признать
действительными	договоры, заключенные в этих условиях, будет явно нежелательным,
поскольку они являются		общественно полезными. В этом случае применяется второй

подход, который отдает предпочтение политике контроля договорной цены.112 Эта политика помогает, с одной стороны, смягчить проблемы принуждения, но, с другой стороны, позволяет заключать подобные договора. Однако проведение политики контроля цен требует определенных затрат и связано с определенными проблемами. Суды и регулирующие органы не располагают полной и совершенной информацией, поэтому установленная ими цена может быть чрезмерно сдерживающей и препятствовать заключению общественно полезных договоров. Вмешательство законодателя в этих условиях должно ограничиваться лишь наиболее серьезными случаями.

В то же время возможность принуждения при заключении договоров в стесненных обстоятельствах может создавать стимулы другого рода. Спасающая сторона будет заинтересована в поиске жертв стесненных обстоятельств, к расходованию ресурсов на соответствующие цели, и чем выше плата за спасение, тем ближе будет размер расходуемых спасателем средств к желательному с точки зрения общества уровню.

Стимулы	спасателя к поиску жертв будут оптимальными, только если спасатель получит
весь излишек, возникающий при оказании помощи, а не какую-то его часть.
Как	определить оптимальный размер платы за спасение? В зависимости от
издержек	можно выделить три вида помощи по спасению:

1. Случайное спасение, которое использует ресурсы, оказавшиеся в наличии. Предположим, что проезжавший мимо водитель продал бензин другому водителю, застигнутому бурей. Издержки спасения в данном случае - это цена переданного бензина

112 Примерами могут служить установление максимальной цены на услуги по буксировке автомобилей, регулирование цен на услуги такси и контроль над ценами в чрезвычайных обстоятельствах.

112

плюс некоторое неудобство и задержка в пути. Для того чтобы создавать соответствующие стимулы, вознаграждение должно компенсировать эти издержки.

2. Ожидаемое спасение использует ресурсы, которые приготовлены специально на тот случай, когда они могут понадобиться. К примеру, водитель проезжавшей мимо автомашины всегда имеет с собой запасную пятилитровую канистру с бензином на тот случай, если он встретит кого-то, кому она может понадобиться.

3. При запланированном спасении спасатель специально ищет людей, которым может понадобиться помощь. Поэтому плата за спасение должна компенсировать все издержки, вызванные этим поиском.

Если спасатели могли бы получать слишком высокую плату за спасение, то это удержало бы путешественников и искателей приключений от осуществления их деятельности. Любой путешественник сравнивает ожидаемые выгоды от своего путешествия со связанными с ним издержками, включая риск полных потерь (жизни, судна или иной собственности). Эти издержки сокращаются, если спасатели получают разумную, а не непомерную плату. Это соображение является явным экономическим основанием возражения о стечении тяжелых обстоятельств при заключении сделки во всех случаях спасения.

Если бы стороны могли заключить совершенный договор, то они могли бы договориться о плате за спасение заранее, до того момента, когда станет возможным принуждение к заключению договора на крайне невыгодных для одной из сторон условиях. Например, члены Американской автомобильной ассоциации (ААА) не подвергаются принуждению в ситуациях, когда они нуждаются в услугах по буксировке, потому что ААА заключает договора с компаниями, владеющими автомобилями техпомощи о буксировке автомобилей членов ААА. На самом деле посредством специальной организации, а именно Американской автомобильной ассоциации водители и компании, предоставляющие техпомощь, договариваются заранее, чтобы избежать проблем, связанных с принуждением в стесненных обстоятельствах.

Судебная практика общего права предлагает примеры установления судом цены за спасение. К примеру, в деле Magnolia Petrolium v. National Oil Transport Co. договорная цена за услуги по спасению в размере 15 тыс. долл. была изменена на 1700 долл., что, однако, превышало цену 500-600 долл. за один день работ по буксировке. Баржа в этом деле не находилась в большой опасности, море не было опасным для спасателей и буксировка в данном случае была рутинным делом. Суд следующим образом рассчитал цену: расчетная цена составляла 700 долл. за один день работ по буксировке, суд удвоил ее до 1400 долл., а затем добавил 300 долл. за те несколько часов, которые буксир потратил на подготовку к спасению. Щедрость суда объясняется тем, что буксир, осуществлявший операцию по спасению, был профессиональным спасателем. Справедливая цена на услуги по спасению должна учитывать затраты времени спасателем, его расходы и риски, которыми чревато спасение. Чтобы профессиональный спасатель продолжал заниматься этим бизнесом и вкладывал средства в оборудование , необходимое для проведения спасательных работ, справедливая цена за услуги по спасению, устанавливаемая судом, также должна быть достаточно щедрой. Кроме того, суд может не располагать информацией о той минимальной цене, которая может побудить

113

спасателя к заключению договора, поэтому, устанавливая справедливую цену, он следит, чтобы она не была слишком низкой и не препятствовала заключению желательных с общественной точки зрения договоров.113

В другом судебном деле Elfrida договорная цена не была изменена судом. Судно село на мель недалеко от устья реки Бразос в Техасе. Судну Elfrida не грозила непосредственная опасность, но оно могло понести потери, если бы не было снято с мели до того, как разразится шторм. Капитан судна рассмотрел несколько предложений, поступивших от спасателей, и принял одно из них через девять дней после того, как судно село на мель. Спасатель по договору получал 22 тыс. долл., которые выплачивались лишь в случае успеха операции по спасению. Ценность судна в четыре раза превышала договорную цену. Суд подтвердил договорную цену, подчеркнув, что договор был заключен обдуманно в условиях, когда судно не подвергалось непосредственной опасности, и, кроме того, выплата вознаграждения не была гарантирована, поскольку снятие судна с мели было нелегким делом.

Вмешательство суда и признание недействительной сделки происходит в том случае, если договор был заключен или изменен под влиянием неправомерной угрозы. Как определить, является ли угроза неправомерной, ведь когда стороны проводят торги при заключении сделки, они могут высказывать правомерные угрозы, например, о том, что они откажутся от заключения сделки на предложенных партнером условиях? Иногда успех переговоров зависит от надежности высказанной угрозы (credible threat). Фирма, которая является лидирующим игроком, может первой предложить свой вариант договора, и если у нее есть репутация негибкого игрока, то лучшей стратегией другой фирмы будет заключение договора на предложенных условиях. В случае жестких переговоров между участниками сделки очень трудно отличить правомерную угрозу от неправомерной. Как экономическая теория проводит различие между различными видами угроз, то есть различие между неправомерными и правомерными угрозами?

Торги, которые включают требования и предложения отличаются от принуждения, которое применяет угрозы. В этом случае, если угроза отказаться от заключения сделки будет реализована, то не возникнет кооперативного излишка, который мог бы быть создан, если бы стороны договорились. Такие угрозы не будут основанием для признания сделки недействительной и являются правомерными. Угроза неучастия в договоре не может служить основанием для того, чтобы оспорить договор в суде. Если же не будет исполнена сделка, совершенная под воздействием недопустимой угрозы, и угроза будет реализована, то произойдет разрушение чего-то, что представляет ценность для жертвы. Кутер и Улен говорят в этой связи о разрушительной угрозе (угрозе

113 Shavell S. Contracts, Holdup, аnd Legal Intervention. Discussion Paper N. 508. Harvard Law School, Cambridge, MA. 2005 http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/

114

разрушения существующей ценности114). Здесь можно сравнить предложенное ими определение недопустимой угрозы с определением «значительной угрозы», которое было дано русским юристом Шершеневичем: «зло грозило существенному благу, личному или имущественному».115

Судебное дела Alaska Packers' Association v. Domenico, 1902. позволяет на конкретном примере показать различие между правомерными и неправомерными угрозами. Капитан рыболовецкого судна в Калифорнии подписал договор с командой, в соответствии с которым он обещал заплатить каждому из членов команды по 50 долл. за сезон и по два цента за каждого лосося, в поимке которого тот принимал участие. На борту судна они прибыли в Пирамид Харбор на Аляске, где капитан осуществил инвестиции в оборудование для консервирования в размере 150000 долл . Через несколько дней после прибытия команда прекратила работу и заявила, что не возобновит ее и вернется в СанФранциско, если каждому из членов команды не выплатят по 100 долл за работу. Место было отдаленное, сезон ловли лосося был коротким, а других людей капитан не смог бы найти, поэтому он согласился изменить договор. По возвращении в Сан-Франциско команда потребовала выплаты вознаграждения в соответствии с измененным договором, но капитан отказался платить надбавку, ссылаясь на то, что сделка была совершена под принуждением. Команда подала в суд, но суд признал второй договор недействительным.

Первоначальный договор был заключен в условиях конкуренции со стороны других команд. Когда набранная капитаном судна команда оказалась на Аляске, ей уже не угрожала конкуренция. Доверие капитана к договору заставило его отказаться от возможности заключения договора с другой командой в Калифорнии. Более того, капитан осуществил инвестиции в результате доверия к договору, в частности, закупил топливо и продукты питания. Отсутствие конкуренции и доверие капитана к договору повысили переговорную силу команды, которая попыталась пересмотреть свое вознаграждение, зафиксированное в договоре.

Этот пример хорошо иллюстрирует различие между правомерными требованиями и неправомерными угрозами. Если бы стороны не заключили первоначальный договор, то им не удалось бы создать кооперативный излишек. Пересмотр договора отличается тем, что в этих переговорах команда угрожала разрушить ценность инвестиций капитана, осуществленных в связи с доверием к договору. Разрушительная угроза нарушить контракт после того, как были осуществлены инвестиции в связи с доверием, представляет собой принуждение в процессе пересмотра вознаграждения команды.

114Cooter R. Ulen Th. Law and Economics, 3d. ed. Addison Wesley,1999. P.252.

115Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т1. М.: Статут. 2005. С.199

115

Формальная модель принуждения в процессе заключения договоров116

Жертвы находятся в стесненных обстоятельствах, им грозят большие потери, если они не получат помощь от другой стороны (подрядчика). Предположим, что затраты на оказание помощи меньше, чем потери жертвы в отсутствие помощи. Подрядчик получит значительную часть кооперативного излишка, возникающего в результате заключения договора о спасении. Социальные издержки складываются из суммы издержек любых усилий сторон до возникновения стесненных обстоятельств, издержек оказания помощи и потерь, понесенных в стесненных обстоятельствах, а также издержек несения риска, если обе стороны не склонны к риску. Пусть р – вероятность того, что жертва окажется в стесненных обстоятельствах; q – вероятность того, что спасатель встретится с жертвой и будет вести с ней переговоры о заключении договора; с – издержки оказания помощи спасателем; h – потери жертвы в отсутствие помощи со стороны спасателя. Предполагается, что с < h; λ – часть кооперативного излишка, которую получит спасатель. Кооперативный излишек при заключении договора равен (h - c), договорная цена будет с + λ(h - c). Вероятности р и q могут быть функцией от уровня усилий жертвы и спасателя. Цель общества – минимизация общих ожидаемых социальных издержек, то есть суммы издержек спасения и потерь из-за отсутствия помощи.

Подрядчики создают ситуацию принуждения.

Предположим, что подрядчики могут повысить вероятность возникновения стесненных обстоятельств, а жертвы могут сократить эту вероятность. Пусть x – это уровень усилий жертвы; y – это уровень усилий подрядчика. Предположим, что p = p (x;y), где px < 0, pxx > 0, когда p – положительная, и py > 0, pyу < 0, когда p меньше 1, и p(x,0) = 0. Уровни

усилий x и y выбираются на стадии, предшествующей	возможному возникновению
стесненных обстоятельств. Оптимальный уровень социальных издержек S получаем,
минимизируя по х и у выражение
S(x,y) = x+y +p(x,y)[qc+(1-q)h]	(1)

поскольку оптимальным будет оказание помощи всякий раз, когда подрядчик встречается с жертвой. Это выражение достигает минимального значения при оптимальных значениях х* = 0 и у* = 0, в этом случае S(0,0) = 0, поскольку р=0 при у=0.

Поведение игроков в равновесии по Нэшу: стороны выбирают следующие уровни усилий. Жертва выбирает значение х, которое минимизирует

x +p(x,y)[q(с +λ(h-c))+(1-q)h],		(2)
так, что если х положительное, оно удовлетворяет условию
1= -px(x,y)[q(с+λ(h-c))+(1-q)h]		(3)
подрядчик выбирает значение у, которое максимизирует
p(x,y)[q λ(h-c)]- у,		(4)
так что если у – положительное, то оно удовлетворяет условию
1=py(x,y)[ q λ(h-c)].		(5)

116 Приведенная модель взята из работы: Shavell S. Contracts, Holdup, And Legal Intervention. Discussion Paper N. 508. Harvard Law School, Cambridge, MA.2005 . P. 7-9 http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/

116

Предположим, для простоты, что равновесие, обозначенное (x(λ),y(λ)) однозначно определяется λ. При достаточно больших значениях λ у(λ) будет положительным, но вследствие этого х(λ) также будет положительным и социальные издержки будут положительными, а не равными 0.

Подрядчики ведут поиск жертв, нуждающихся в помощи.

Предположим, что усилия, предпринимаемые подрядчиком, увеличивают вероятность того, что они обнаружат жертву, нуждающуюся в помощи, а усилия жертвы сокращают вероятность того, что она окажется в беде. Итак, предположим, что q = q(y), где q´(y)>0 и q´´(y)<0, когда q меньше 1 и что p = p(x), где p´(x)<0 и p´´(x)>0, когда р – положительная.

Оптимальный уровень социальных издержек получаем, минимизируя по х и у
выражение
S(x,y) = x+y +p(x)[q(у)с +(1-q(у))h]	(6)

Предполагая усилия сторон положительными, получаем оптимальные значения х* и у*, которые удовлетворяют условиям:

1= -p´(x)[q(y)c+(1-q(y))h],	(7)
1= p(x)[q´(y)(h-c)].	(8)
В равновесии жертва выбирает значение х, которое минимизирует
x +p(x )[q(y)(с +λ(h-c))+(1-q(y))h],	(9)
такое, что если х положительное, то	оно удовлетворяет условию
1 = -p´(x )[q(y)(с +λ(h-c))+(1-q(y))h],	(10)

Сравнивая это выражение с выражением (7), видим, что поскольку выражение в скобках

включает	q(y)( λ(h-c)), усилия жертвы х будут чрезмерными при данном у, и чем больше
значение	λ, тем больше они будут отклоняться от оптимального уровня, который равен
0. Подрядчик выбирает такой уровень усилий у, который максимизирует
p(x)[q(y)λ(h-c)] - y,		(11)
так что, если у положительный, он удовлетворяет условию
1= p(x)[q´(y) λ (h-c)].		(12)
При сравнении этого выражения с выражением (8) становится очевидным,		что когда

λ<1, y не будет оптимальным с точки зрения общества при данном х, и чем меньше значение λ, тем больше у будет отклоняться от оптимального значения. Равновесными значениями величин х и у будут х(λ) и у(λ).

Внешние эффекты

Договор, в результате которого обе стороны улучшают свое положение, не сможет пройти тест на улучшение по Парето, если он создает внешние эффекты, которые приводят к ухудшению положения третьей стороны, не участвующей в договоре. Закон не должен защищать подобные договора, потому что они не эффективны с общественной точки зрения. Однако жертвы не могут воспользоваться договорным правом для противодействия внешним эффектам. Другие законы ограничивают возможности сторон заключать соглашения, которые наносят ущерб третьей стороне, например, закон об охране окружающей среды (договора, которые вызывают загрязнение окружающей среды), уголовное право (договора о совершении преступления). Но в теории договорного права

117

также имеется доктрина, которая может противодействовать отрицательным внешним эффектам для третьих лиц. Все правопорядки признают недействительным договор, если он противоречит законам или добрым нравам.117 В новом ГК РФ в гл. 9 выделяются сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка, а также нравственности.

Судебное дело Miltenberg & Samton Inc. v. Mallor, 1956.11

Ответчик - брокер, торговавший пищевыми продуктами, продал 2000 коробок с консервированной атлантической сельдью истцу, который купил сельдь для продажи клиенту в Египте. В ходе переговоров было достигнуто соглашение, закрепленное в письменном договоре о том, что на консервах будет маркировка, указывающая, что это калифорнийская макрель. В то время макрель была дефицитом и стоила в 2 раза дороже сельди. Эта договоренность была согласована между всеми участниками сделки: истцом, ответчиком, производителем консервов и конечным покупателем в Египте.

Однако,	производитель	консервов по небрежности не удалил наклейки с сельдью с
ряда банок,	а просто наклеил	фальшивую наклейку поверх старой. Эти двойные наклейки

были обнаружены инспекцией в порту. Однако истец принял поставку, погрузил консервы на борт корабля и отправил их египетскому покупателю. Понимая, что, обнаружив наклейки с сельдью, покупатель не примет эту партию груза, истец, отказал в платеже поставщику. Чтобы добиться этого платежа, ответчик и производитель консервов подписали гарантию, которая затем и легла в основу судебного иска. В этой гарантии ответчик согласился нести ответственность за все последствия того, что наклейки с сельдью не были удалены с банок.

Как и предполагал истец, египетский покупатель не заплатил из-за двойных наклеек, так из-за местных правил он не мог продавать сельдь под названием «макрель». Ответчик отказался исполнять свои гарантийные обязательства, и истец предъявил ему иск. Суд отказался признать исковую силу договора, сославшись на то, что единственный способ, с помощью которого суд мог воспрепятствовать подобного рода соглашениям – это отказать им в защите. Суд признал договор умаляющим публичную политику. Решение суда об отказе признать исковую силу договора в данном деле не противоречит цели максимизации богатства, так как договор создавал отрицательные внешние эффекты для третьих лиц – потребителей консервов, тем самым, ухудшая их положение.

Информация

Совершенный договор предполагает полноту информации, которой располагают стороны договора. Однако часто или одна из сторон сделки, или обе не располагают всей информацией, необходимой для того, чтобы заключенный договор был совершенным.

117 Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том II. М., Международные отношения, 1998, с.79-80

11 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 189-192.

118

Причин неполноты информации существует множество: сокрытие информации одним из партнеров с целью получения преимущества при заключении сделки, недостаток информации вследствие желания сэкономить издержки ее передачи, ошибки в интерпретации информации и т.д. В связи с этой неполнотой информации возникает вопрос о том, может ли договор быть оспорен вследствие заблуждения и что может в этом случае подсказать экономическая теория. С вопросом о том, в каких случаях возникает обязанность раскрывать информацию перед заключением договора, сталкиваются все правопорядки. Гражданские кодексы стран с континентальным правом содержат лишь общие формулировки и не предлагают действующего руководства в этой области.118 Российское законодательство исходит из того, что «сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения» (п. 1, ст. 178 ГК РФ). Существенность заблуждения, в конечном счете, оценивает суд с учетом всех обстоятельств дела.

Что может предложить экономическая теория для решения вопроса о том, должна ли сделка быть признана недействительной из-за неполноты информации, которой обладали стороны, и должен ли закон обязывать стороны раскрывать информацию, имеющую отношение к сделке.

Информация производительная и перераспределительная

Прежде чем рассматривать предлагаемый экономической теорией подход к обязанности сторон раскрывать частную информацию в процессе заключения договора, целесообразно провести различие между производительной и перераспределительной информацией, предложенное Хиршлейфером. Хиршлейфер выделил два типа информации, один из которых он назвал «предвидением» (foreknowledge), а другой – «открытием» (discovery). Примером первого типа информации может служить прогноз погоды. В определенное время погода станет известной всем, единственное, что может создавать преимущество для какой-либо из сторон при заключении сделки – это приоритет во времени получения информации о том, какой будет погода в определенный период. Открытие – это, напротив, знание о чем-то что, возможно, уже существует, но скрыто от человека. Примером второго типа информации могут служить установление каких-то свойств материалов, открытие

законов физики и т.д.	Информация этого типа не возникает сама по себе, для ее
получения необходимы усилия человека.
Если индивид обладает частной информацией, которую Хиршлейфер отнес к категории
«предвидение», он может	изменить свое собственное		потребление,	заняться спекуляцией
или продать эту информацию. Общество в целом			не получит	никакой выгоды от

118 Kötz H. Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European Journal of Law and Economics. 2000. Vol. 9. N. 5. P. 9

119

приобретения или распространения частной информации этого типа,		если имеет место
только обмен. Частная	информация может приносить выгоду	отдельному лицу,

обладающему ею, но с точки зрения общества в режиме чистого обмена она бесполезна, поскольку не увеличивает богатство общества, а лишь перераспределяет его в пользу более информированной стороны, поэтому эту информацию можно рассматривать как «перераспределительную». С точки зрения общества, инвестиции в получение перераспределительной информации означают потерю ресурсов.

Режим, при котором одновременно происходят как обмен, так и производство, в большей степени соответствует реальности. В этом режиме обладание частной информацией, относящейся к категории «предвидение» позволяет получать значительные частные выгоды, но не приводит к полезной для общества деятельности, то есть эта информация является перераспределительной. Но если информация о том, каким будет

положение дел в будущем, становится доступной	всему обществу, то появляются
возможности сделать более правильный выбор о	распределении инвестиций. Даже
частичное раскрытие этой информации в результате,	например, ее продажи приведет к

изменению цен и соответствующей адаптации производства. То есть с точки зрения производства распространение информации этого типа будет общественно полезным, и это означает, что она не будет чисто перераспределительной, но будет частично иметь производительный характер (в этом случае ее можно вслед за Кутером и Уленом назвать смешанной информацией). Однако стимулы к использованию ресурсов с целью производства подобного типа информации будут все же чрезмерными с точки зрения всего общества.

Получение	информации	второго	типа, которую	Хиршлейфер отнес	к категории
«открытие», не происходит		само по себе, а требует		усилий человека. В отсутствие
возможностей	получения выгоды от		вложений в	поиск информации	стимулы к

производству информации этого типа будут недостаточными. В разделе, посвященном проблемам интеллектуальной собственности, упоминался стандартный подход к экономике исследований и изобретений, который утверждает, что существует тенденция к

недостаточному инвестированию в изобретательскую деятельность	как следствие
невозможности присвоения выгод от этой деятельности. Защита	интеллектуальной

собственности с помощью патентов частично решает эту проблему. Технологические выгоды от изобретений увеличивают богатство общества, поэтому информацию, полученную в результате изобретений, можно рассматривать как производительную. Соображения эффективности требуют, чтобы у людей были стимулы к поиску информации, способствующей росту эффективности, и государство может создавать их, в том числе и с помощью средств защиты интеллектуальной собственности (патентов).

Но кроме технологических выгод изобретения могут приносить и финансовые выгоды, связанные с перераспределением богатства в результате повышения цен при обнародовании новой информации. Изобретатель, первым получивший новую информацию, может посредством спекуляции или продажи информации получить некоторую долю этой финансовой выгоды. Хиршлейфер в связи с этим упоминает Эли Уитни, получившего в 1704 году одним из первых в Америке патент на хлопкоочистительную машину. Его попытки защитить свой патент оказались по большей части безуспешными, поскольку широта патентной охраны в то время в Америке была практически равна нулю, конкуренты могли подать практически аналогичную заявку на хлопкоочистительную машину и

120

получить патент.119 Но, как указывает Хиршлейфер, у Уитни были другие возможности получения прибыли. Изобретение хлопкоочистительной машины привело к изменению цены хлопка, ценности рабов и земли, пригодной для выращивания хлопка, повлияло на перспективы фирм, занимающихся перевозкой и складированием хлопка и т.д. Предсказуемым было также влияние этого изобретения на конкурирующие отрасли (производство шерсти), а также на отрасли, производящие дополняющие товары (текстиль, оборудование). Вполне вероятно, что более дальновидные люди смогли заработать на этой информации. Видимо, Уитни это не удалось, хотя он и был первым обладателем этой информации, и у него были невиданные возможности для получения спекулятивной прибыли. Хиршлейфер, таким образом, выделил «технологический» и «финансовый» эффекты изобретения. Если технологические эффекты (производство новых товаров, открытие новых ресурсов) увеличивают богатство общества, то финансовые эффекты – это просто перераспределение богатства вследствие изменения цен, которые происходят, когда информация становится общеизвестной или вследствие использования этой информации.

Означает ли существование «финансовых эффектов», что нет	необходимости создавать
стимулы для получения информации, которая относится	к категории «открытие»,

например, с помощью патентов? Вовсе нет, поскольку не очевидно, что прибыли от спекуляции или продажи информации окажутся достаточными, чтобы создать необходимые стимулы к изобретениям. Расчет на повышение цен связан с рисками, которые невозможно застраховать, а сделка о продаже информации может оказаться труднореализуемой. Таким образом, получение информации, которая относится к категории «открытие», нуждается в создании стимулов к этой деятельности. Стимулы могут быть созданы с помощью предоставления исключительного права на полученную информацию в виде патентов или какими-либо другими способами, в том числе, как будет показано ниже, и законодательным предоставлением создателю информации права заключать сделки, не раскрывая частную информацию перед контрагентом.

Вернемся теперь к вопросу о признании действительной сделки, заключенной в

условиях неполноты информации. Правовые	доктрины	должны способствовать
максимизации социальной выгоды от обмена,120	давать возможность сторонам избегать
сделок с отрицательным выигрышем от обмена,	создавать	у сторон стимулы к сбору и

раскрытию информации, а также обеспечивать оптимальное распределение риска.

Общее право проводит различие между взаимным заблуждением и односторонним заблуждением. Одностороннее заблуждение – это неправильное предположение одной стороны, которое, однако, не разделяется другой стороной, а взаимное заблуждение – это ошибочное предположение, которое разделяется обеими сторонами. Господствующий в общем праве уже более столетия подход состоит в том, что договора, заключенные на

119Klemperer P. How Broad Should the Patent Propection Be? The RAND Journal of Economics. 1990. Vol. 21. N. 1

. S. 113-114.

120Напомним, что если даже одна из сторон договора не хочет, чтобы сделка состоялась при той цене, о которой была достигнута договоренность, то все равно в результате обмена может быть получен выигрыш, если выгода одной стороны больше, чем потери другой стороны. Соображения эффективности требуют признания действительнными договоров, которые способствуют подобным выигрышам.

121

основе взаимного заблуждения, признаются недействительными, в то время как одностороннее заблуждение одной из сторон не является основанием для признания сделки недействительной.121 Кутер и Улен высказали предположение, что суды используют эти термины для обоснования уже принятого решения, поэтому понятия «взаимное заблуждение» и «одностороннее заблуждение» часто лишаются своего первоначального значения. Так, термин «взаимное заблуждение» будет использоваться судом, чтобы объявить решение о том, что сделка не признается действительной, а понятие «одностороннее заблуждение» - для того чтобы объявить решение о признании действительности сделки.122

Взаимное заблуждение

В общем праве доктрина взаимного заблуждения возникла в деле Sherwood v. Walker, 1877. Воспользуемся фабулой этого дела для выяснения экономических оснований доктрины взаимного заблуждения. Уокеры были импортерами скота, а также выращивали скот, истец Шервуд был банкиром. Он решил купить корову на мясо и выбрал корову, которая звалась Роза 2-ая из Аберлона и считалась бесплодной. Стороны договорились о цене 5,5 центов за фунт живого веса, так что корова стоила не более 80 долларов, и заключили письменный договор. Однако корову Шервуду не доставили и деньги взять отказались. Оказалось, что корова не бесплодна, Шервуд подал иск в суд, но суд решил дело в пользу Уокеров, то есть подтвердил аннулирование договора.

Неблагоприятный отбор

Асимметрия информации может серьезно затруднить процесс заключения договора, а в самых крайних случаях даже поставить под угрозу само существование жизнеспособных рынков. В условиях асимметрии информации более информированная сторона может воспользоваться своим информационным преимуществом с целью получения выгод за счет партнера. Эта проблема получила в экономической теории название «неблагоприятный отбор», и механизм его возникновения первым из экономистов описал Акерлоф на примере «рынка лимонов»123.

Воспользуемся простым числовым примером, чтобы объяснить основную идею неблагоприятного отбора. Пусть на рынке 100 человек хотят продать свой подержанный автомобиль и 100 человек хотят купить подержанный автомобиль. Всем известно, что 50 автомобилей – это автомобили хорошего качества (на жаргоне эти автомобили называются

121Rasmusen E, Ayres I. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law. The Journal of Legal Studies. 1993. Vol.

22.N. 2. P. 309-343.

122Сooter R, Ulen T. Law and Economics, 1988, p. 258.

123Акерлоф Дж. Рынок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный механизм. THESIS. 1993. Вып 5. с. 95-104

122

«слива») и 50 автомобилей – это автомобили плохого качества (на жаргоне – «лимоны»). Владелец «лимона» готов продать свой автомобиль за 1000 долл., а владелец «сливы» готов продать автомобиль за 2000 долл. Покупатели готовы заплатить 1200 долл. за «лимон» и 2400 долл. за «сливу». Если бы проверить качество автомобилей было легко, то «лимоны» продавались бы по цене от 1000 до1200 долл., а «сливы» - по цене от 2000 до 2400 долл. Однако, покупатели не знают о качестве автомобилей. Автомобиль, который приобретет покупатель, с равной вероятностью может оказаться и «сливой», и «лимоном». Поэтому покупатель готов оплатить ожидаемую стоимость автомобиля:

½ х 1200 + ½ х 2400 = 1800 долл.

Кто из продавцов захочет продать свой автомобиль по этой цене? Владельцы «лимонов» готовы это сделать, но владельцы «слив» согласятся продать свой автомобиль по цене не меньше 2000 долл. Цена, которую должны заплатить за автомобиль среднего качества покупатели, меньше той цены, по которой готовы продать свой автомобиль продавцы «слив». По цене 1800 долл. к продаже будут предлагаться только «лимоны». Но если бы покупатель был уверен, что ему достанется «лимон», он не захотел бы платить за автомобиль 1800 долл. На самом деле равновесная цена установилась бы в ценовом диапазоне между 1000 и 1200 долл. По этой цене к продаже предлагались бы только «лимоны», и поэтому покупатели справедливо ожидали бы, что им достанется «лимон». «Сливы» на этом рынке вообще не предлагаются к продаже.

Для решения проблем, возникающих на рынке лимонов, используются как частные, так

игосударственные механизмы. Частные механизмы могут быть основаны на одной из

двух стратегий: стратегии подачи сигналов («signalling») и стратегии «просеивания» или «фильтрации» («screening»). При сигнализировании действия осуществляет информированная сторона. Владелец хорошего автомобиля заинтересован в том, чтобы подать сигнал покупателю о высоком качестве своего автомобиля. С этой целью он может использовать, например, гарантию. Он возьмет на себя обязательство выплатить покупателю определенную сумму денег в том случае, если автомобиль сломается в течение определенного периода времени. Владелец хорошего автомобиля может позволить себе предоставить такую гарантию, потому, что его автомобиль хорошего качества. А вот владелец «лимона» не может взять на себя подобное обязательство, потому что оно ему невыгодно, его автомобиль вскоре сломается и ему придется исполнять гарантийные обязательства. Тем самым, предоставляя гарантию, продавец хорошего автомобиля может отделить себя от продавца плохого автомобиля. На рынке возникнет «разделяющее» равновесие, в котором все продавцы «слив» будут предоставлять гарантию и продавать свои автомобили по высокой цене, а все продавцы «лимонов» будут продавать свои автомобили по низкой цене без гарантии. Подача сигнала всегда связана с определенными затратами и чем более дорогостоящим является сигнал, тем он надежнее.

Стратегию просеивания использует неинформированная сторона. Она предлагает другой стороне определенный набор контрактов, при этом каждый контракт рассчитан на

123

определенную категорию продавцов. Делая свой выбор, продавец автоматически раскрывает информацию о своих качественных характеристиках, поскольку выбирает именно тот контракт, который является для него самым выгодным124.

В тех случаях, когда частные решения проблемы неблагоприятного отбора невозможны или недостаточны, используются государственные механизмы. Формы государственного вмешательства могут быть самыми разнообразными: запрет определенных условий договора, законодательно установленное требование раскрытия информации, и, наконец, признание судом сделки недействительной.

Какие условия договора выбрали бы сами стороны, учитывающие возможную ошибку в отношении предмета договора, если бы информация, которой они располагают, была бы симметричной?125 Стороны включили бы в договор условия, которые предоставляли бы

гарантию на случай	возможной ошибки. Если бы корова оказалась способной к
производству потомства, а была бы продана как бесплодная по низкой цене		80 долл.,
договор аннулировался бы, что означало предоставление покупателем гарантии		продавцу
на случай возможной	ошибки. Аналогичным образом, если бы корова была продана по

высокой цене 800 долл. как способная к производству потомства, но оказалась бесплодной, то договор также аннулировался бы с возвратом сторонами всего полученного по сделке, что явилось бы гарантией, которую продавец предоставил покупателю. Доктрина взаимного заблуждения и является той «гарантией», которая предоставляется законодателем. Однако в условиях симметричной информации не видно экономических оснований для доктрины взаимного заблуждения, так как противоположное распределение прав (то есть отказ суда подтвердить аннулирование договора) имело бы лишь распределительные последствия. В соответствии с теоремой Коуза корова, в конечном счете, перешла бы к той стороне, которая ценит ее выше, однако, в этом случае Уокерам пришлось бы снова выкупать ее у Шервуда, который мог запросить более высокую цену.

Рассмотрим теперь случай, когда информация, которой располагают стороны, не является симметричной, а продавец может, с определенными затратами ресурсов, получить информацию о предмете сделки, которой нет у другой стороны. Можно выделить три типа продавцов в этой ситуации.

Во-первых, это все продавцы, которые обладают информацией о том, что их коровы способны к производству потомства, и которые могут подтвердить эту информацию и поэтому назначают высокую цену 800 долл.

124Вспомним решение царя Соломона в споре между двумя женщинами, каждая из которых утверждала, что она мать ребенка, и требовала отдать его ей. Царь Соломон приказал рассечь живое дитя надвое и отдать половину одной женщине и половину другой. Настоящая мать ребенка отказалась причинить ребенку вред и согласилась отдать его живого другой женщине. Другая же женщина ответила «Пусть же не будет ни мне, ни тебе, рубите». Каждая из женщин, сделав свой выбор, раскрыла перед царем Соломоном свою частную информацию, и он смог определить, кто из них мать ребенка.

125Smith J., Smith R. Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose Information. Journal of Legal Studies.1990, Vol. 19. N. 2. P. 467-488.

124

Во-вторых, это продавцы, обладающие информацией о том, что их коровы бесплодны. Эти продавцы хотели бы скрыть эту информацию и продать корову по той же цене, по которой ее продают продавцы, не имеющие информации о состоянии своих коров. Это будет средняя цена, учитывающая вероятность того, что корова окажется бесплодной. Предположим, что вероятность того, что корова бесплодна, равна 0,3, то есть из общего число продающихся коров, качество которых неизвестно, 30% коров бесплодно. Тогда цена, по которой покупатель будет готов приобрести корову, будет равна 0,3 х 80 +0,7 х 800 = 584 долл.

Эта попытка продавцов бесплодных коров окажется удачной только в том случае, если третья категория продавцов – продавцы, которые не располагают информацией о качестве своих коров, - решит продавать коров по средней цене, учитывающей вероятность бесплодия коровы, а не по высокой (800 долл.) или низкой (80 долл.) цене. Однако эта третья категория продавцов захочет отделить себя от продавцов, которые знают, что их коровы бесплодны, и выберет такой тип договора, который включает соответствующую гарантию (предоставляемую либо продавцом, либо покупателем).

В результате на рынке возникнет равновесие, разделяющее продавцов не только по цене, но и по полному набору договорных условий. Владельцы коров, которые обладают информацией о способности своих коров к производству потомства, будут продавать коров по высокой цене 800 долл. с подтверждением качества товара. Владельцы коров, не располагающие информацией о качестве своих коров, будут продавать их либо по высокой, либо по низкой цене, с включением в договор условия о предоставлении соответствующей гарантии. А продавцы заведомо бесплодных коров будут продавать их по низкой цене, не требуя никакой гарантии.

В тех случаях, когда стороны не учли в договоре непредвиденные различия в качестве продукции, доктрина взаимного заблуждения, предоставляя «гарантии», воспроизводит тот результат, который имел бы место, если бы можно было заключить совершенный договор. Корова, проданная по высокой цене и оказавшаяся бесплодной, будет возвращена продавцу, также как и корова, проданная по низкой цене и оказавшаяся способной к производству потомства. Таким образом, эта доктрина восполняет пробел в не полностью специфицированных договорах. В отсутствие этой доктрины у продавца не было бы стимула раскрывать информацию о низком качестве, покупатели были бы вынуждены затрачивать ресурсы на сбор информации или заключать сделки по цене, учитывающей вероятность получения товара низкого качества.

Рассмотрим далее, как эта доктрина влияет на стимулы сторон к сбору информации. Предположим, что информация может быть произведена каждой из сторон до заключения сделки. Информация будет производительной, если она поможет сократить трансакционные издержки размещения ресурсов на величину, превышающую издержки производства информации, или если она непосредственно повлияет на размещение ресурсов. Однако, решение о производстве информации прежде, чем это потребуется для целей размещения ресурсов, может быть вызвано стремлением какой-либо из сторон к получению выгоды за счет перераспределения богатства в свою пользу. Вложения в производство этой информации с точки зрения общества будут растратой ресурсов. Доктрина взаимного заблуждения позволяет сторонам оставаться симметрично не информированными, до тех пор, пока производство информация не станет необходимым для производительных целей.

125

Предположим, что действует не доктрина взаимного заблуждения, а противоположное правило, и продавец имеет сравнительное преимущество в производстве информации. В этом случае продавец будет вести себя так, как будто он может продать корову по высокой цене 800 долл., если она способна производить потомство, и по средней цене 584 долл., которая учитывает вероятность того, что корова окажется бесплодной, - если корова бесплодна. Покупатель не согласится платить эту цену, поскольку по этой цене хорошие коровы не будут продаваться, а цена бесплодной коровы 80 долл. Таким образом, цена на корову, качество которой не подтверждается, упадет до 80 долл. Каждый из продавцов хотел бы отказаться от сбора информации и сэкономить издержки, но не может сделать это в одностороннем порядке, поскольку цена даже небесплодной коровы снизится до 80 долл. Это происходит потому, что в отсутствие доктрины взаимного заблуждения, риск выигрыша или потерь возлагается на покупателя.

Доктрина взаимного заблуждения позволяет сэкономить издержки сбора информации продавцом. Экономия издержек сбора информации126 при доктрине взаимного заблуждения достигается также благодаря тому, что она устраняет стимулы к преждевременному сбору информации, а также к дублированию сбора информации покупателем, поскольку в этом случае он полагается на гарантию, предоставляемую данной доктриной. Таким образом, экономическим основанием доктрины взаимного заблуждения является устранение стимулов к чрезмерному производству информации, которое приводит к растрате ограниченных ресурсов. Доктрина взаимного заблуждения побуждает стороны оставаться симметрично не информированными, когда единственным выигрышем от инвестирования в производство информации является перераспределение богатства в пользу одной из сторон.

Одностороннее заблуждение

При одностороннем заблуждении только одна сторона пребывает в неведении относительно какого-либо аспекта сделки. В общем праве одностороннее заблуждении обычно, хотя и не всегда, не признается основанием для признанием договора недействительным. Исход дела зависит от того, знала ли информированная сторона о том, что другая сторона заблуждается и устанавливает ли закон обязанность раскрытия информации. В литературе по экономике права встречаются различные объяснения установленной законом обязанности раскрывать информацию в одних случаях и разрешенного законом сокрытия информации при заключении договора – в других. Анализ Кронмена основан на различиях в возникновении асимметрии информации. Если одна сторона договора получила больше информации в процессе «намеренного поиска», то будет эффективным предоставление этой стороне права собственности на доход от этого поиска. Если же информация была получена ею случайно, то установленная законом

126 Напомним, что чрезмерное производство информации имеет место в следующих случаях: а) производство информации осуществляется не той стороной, которая может сделать это с наименьшими издержками; б) дублирующее производство информации; в) преждевременное производство информации до того момента, когда она станет необходимой для принятия решений о размещении ресурсов.

126

обязанность раскрытия информации при заключении сделки позволит избежать создания стимулов для других лиц вкладывать ресурсы в сбор этой же информации. По мнению Кронмена, этот подход создает стимулы для сбора коммерчески ценной информации.

Кутер и Улен, в отличие от Кронмена, указывают, что информация, приобретенная целенаправленно, может приводить как к созданию богатства, так и к его перераспределению. Решение о признании сделки действительной должно, по их мнению, зависеть от характера информации, то есть от того, была ли информация, на основе которой заключалась сделка выигравшей от асимметрии информации стороной, производительной или перераспределительной. Они предлагают следующее правило. Если сделка на основе асимметричной информации позволяет использовать ресурсы более производительным образом, тогда Кутер и Улен предлагают признать договор, заключенный в условиях этой асимметрии информации, действительным. Если же заблуждение приводит просто к перераспределению богатства, то у стороны, находящейся в невыгодном положении, могут быть основания оспаривать этот договор. В большинстве случаев информация бывает одновременно и производительной, и перераспределительной. Кутер и Улен считают, что следует признавать исковую силу большинства договоров, основанных на различиях в смешанной информации (одновременно и перераспределительной, и производительной).

Объяснить различие между производительной и перераспределительной информацией можно на примере следующих судебных дел.

Harris v. Tyson, 1855127. Истец Харрис считал, что его земля непригодна для прибыльной коммерческой добычи хрома. Тайсон, ответчик, который приобрел право на добычу хрома на этой земле, был профессионалом в области добычи хрома и, вероятно, располагал информацией, что эта земля содержит хром. После продажи прав на добычу хрома Тайсону Харрис попытался оспорить эту сделку в суде на том основании, что Тайсон не раскрыл ему информацию о ценности хромосодержащего песка на земле,

принадлежащей ему.
Это дело относится к категории одностороннего заблуждения. Если бы	Харрис

располагал информацией о ценности своей земли, то он не согласился бы на заключение сделки. Информационная асимметрия в данном случае касалась производительных, а не перераспределительных фактов. Защита договора судом вознаграждает людей за те издержки, которые они несут в связи с поиском полезных ископаемых. Какие стимулы для Тайсона создает это решение суда? Чтобы обнаружить залежи хрома на участке Харриса, Тайсон прежде всего должен был вложить средства в приобретение тех экспертных знаний (получение специального образования), которые позволили сделать это открытие, приводящее к увеличению богатства общества. Кроме того, это решение суда создает для Тайсона стимулы к поиску полезных ископаемых, а этот поиск также может быть связан с весьма значительными издержками. Заключение сделки на покупку прав на добычу полезных ископаемых на выгодных для себя условиях – эта та выгода, которую Тайсон надеется получить, осуществляя вложение средств в свое профессиональное образование и

127 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 195-197.

127

разведку полезных ископаемых и которая создает для него стимулы к этим инвестициям. Предоставить Тайсону право на получение этой выгоды суд может только, разрешая ему заключать сделки, не раскрывая информацию о ценности участка и о том, что он сам является специалистом в области добычи хрома. Для другой стороны сделки эта правовая норма также создает стимулы к поиску информации о ценности той собственности, которой он владеет. Судья Блэк выступил с комментарием к данному делу, в котором он сказал следующее: «Мы не уверены, что договор сделал истца беднее, так как он вполне вероятно, никогда не узнал бы ценность минеральных залежей на своей земле, если бы не предоставил ответчику право копать на ней».

В знаменитом германском деле128 ответчик предоставил истцам право передавать сублицензии на право трансляции американских телевизионных сериалов, сохранив за собой право на 50% дохода от любой сублицензии, которую истцы могли бы продать немецким телевизионным станциям. Позже ответчик отказался от своего права на 50%

дохода в обмен на	единовременно выплачиваемую сумму	в размере 10 тыс. долл.
Ответчик затем пытался аннулировать свой отказ на том		основании, что истцы не

сообщили ему о том, что за сублицензию им было предложено 8,3 млн. долл. Оба суда первой инстанции приняли решение, что при заключении данной сделки на истцах не лежала обязанность раскрытия перед контрагентом информации, и ответчик не мог аннулировать сделку на основании обмана. Федеральный Суд Германии, высшая судебная инстанция в гражданских делах, отменил судебное решение на том основании, что стороны находились в длительных и тесных деловых отношениях.

Кётц, критикуя решение Верховного суда Германии, говорит о том, что с точки зрения эффективности, оно было неправильным. Ответчик был профессионалом в области выдачи лицензий. Он сам предложил сделку, в которой рассчитывал на быструю наживу, и он сам мог получить информацию о том, что ситуация на этом рынке улучшилась. Дело обстояло бы по-другому, если бы между сторонами были фидуциарные отношения (отношения доверенного лица), однако в этом деле были лишь тесные деловые отношения, при которых ни одна из сторон не могла рассчитывать на то, что другая сторона раскроет перед ней важную информацию. Договор, существовавший между ними, не создавал ни для одной стороны подобное обязательство. Истцы должны были продавать право на трансляцию, которое ответчики получили в США. Они должны были тщательно изучать соответствующий рынок на предмет возможностей транслирования, устанавливать и поддерживать контакты с телевизионными станциями, проводить переговоры и собирать любую информацию, которая позволила бы им воспользоваться соответствующими правами. Но у них не было обязательства собирать подобную информацию для ответчика и предоставлять ее ему. Для истцов это было особенно важно, потому что если бы они должны были сообщать ответчику все, что им известно, ответчик мог бы воспользоваться этой информацией и сам вести переговоры с телевизионными станциями. Истцы в

128 Koetz H. Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European Journal of Law and Economics. 2000. Vol. 9 . N. 1. P. 5-19.

128

соответствии с договором должны были сообщать о том, кому и за какую сумму они передали право трансляции, но они не должны были сообщать о потенциальных клиентах, своей стратегии, возможных источниках дохода или общем развитии рынка. Между ними не было партнерских отношений, и истцы не должны были вести дела ответчика. Здесь можно поставить вопрос, о том, к какому типу относилась информация, игравшая решающую роль при заключении сделки? Информация в этом деле была производительной. Эта информация была приобретена не случайно, без издержек, а намеренно с затратами определенных средств. Эта информация была получена истцами как результат их усилий по установлению связей с потенциальными клиентами, исследованию рынка, которые были связаны с определенными затратами и которые способствовали повышению богатства общества. Суды первой инстанции были правы, когда принимали решение о том, что сделка не может быть аннулирована на основании сокрытия информации.

Laidlaw v. Organ, 1815.129 Англичане блокировали Новый Орлеан во время войны 1812 года, и в результате цены на экспортные товары, типа табака, резко упали. Орган – покупатель табака получил частную информацию о том, что война закончилась и подписан мирный договор. Зайдя к представителю фирмы Лэдло и убедившись, что продавец ничего не знает о мирном договоре, он предложил продать ему табак. Был заключен договор о продаже табака по низкой цене, а на следующий день в Новом Орлеане стало известно о заключении мирного договора, и цена на табак резко возросла. Заблуждение в данном деле было односторонним, а не взаимным. По решению суда договор был признан недействительным, затем была подана апелляция, Верховный суд принял решение о пересмотре дела, однако дальнейшая судьба дела осталась неизвестной.

В литературе по экономике права приводятся различные трактовки этого дела, которые по-разному оценивают характер асимметрии информации. Кутер и Улен считают, что информация, которой располагал Орган, была перераспределительной и не служила никаким производительным целям, а лишь позволяла Органу перераспределить ресурсы в свою пользу. Если бы подобные договора признавались действительными, торговля была

бы затруднена, потому что	продавцы испытывали бы потребность	в защите от
неблагоприятного для них перераспределения богатства.130
Познер придерживается другой трактовки, в соответствии с которой		спекулятивная
деятельность торговцев типа Органа является полезной для общества.131		Покупая табак у

Лэдло, Орган оказал влияние на повышение цены, хотя и не в такой степени, как это имело бы место, если бы информация была раскрыта. Благодаря этой сделке процесс приспособления цен к информации о том, что война окончена, начался бы раньше. У Органа не было бы стимула начинать этот процесс, если бы он не мог получить выгоду от этой сделки.

129 Kronman A. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. Journal of Legal Studies, 1978. Vol .7 N. 1 P.1-34

130Cooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed., 1999. P. 259-260.

131Познер Р. Экономический анализ права. Т.1.С.150-151.

129

Знание о каком-либо изменении в будущем, например, об изменении в предпочтениях потребителей, издержках производства или спросе, которые повлияют на цены определенных товаров в будущем, также можно рассматривать как «производительное». Сторона, которая знает, что рыночные цены возрастут или снизятся, может сократить или увеличить свои потребности в транспорте, складских мощностях, торговых точках, в этом смысле его знание «производительное», так как это позволит ему использовать труд и капитал более производительно132.

Имеет ли какое-либо значение для решения вопроса о природе информации (производительная или перераспределительная) то, что знание, обладая которым Орган заключил выгодную для себя сделку, стало общедоступным по прошествии весьма короткого времени? Решение Верховного суда в деле Орган, который направил дело на повторное рассмотрение, следующим образом критикуется немецким ученым Кётцем: «Решение было, вероятно, неправильным, так как оно создавало для индивидов стимулы пристраиваться к властям, извлекать инсайдерскую информацию или инвестировать в методы быстрого приобретения информации, а между тем общественного интереса в подобных расходах не было. Если информация вскоре становится общеизвестной, то не

остается времени для действия, которое принесет выгоду с точки зрения размещения ресурсов».133

Обязанность раскрывать информацию

Кроме производительной и перераспределительной информации можно выделить еще один вид информации – информацию, касающуюся безопасности.134 Например,

информация о мерах предосторожности в обращении с электрическими приборами позволяет потребителям предотвращать пожары. Закон не требует раскрытия производительной или перераспределительной информации, однако, закон может требовать, чтобы информированные люди раскрывали перед партнерами по сделке информацию, касающуюся безопасности.

132 В связи с односторонним заблуждением особый интерес представляет вопрос об инсайдерской торговле. Инсайдерская торговля (торговля акциями на основе конфиденциальной информации, имеющей существенное значение) относится к одностороннему заблуждению и запрещается во многих странах. Инсайдер в компании

или в консалтинговой группе финансовых специалистов может обладать информацией, например, о готовящемся поглощении, которое может повлиять на цену акции компании, ставшей целью поглощения, а также компании, которая осуществляет поглощение. Возникает вопрос о том, можно ли критиковать инсайдерскую торговлю не с точки зрения справедливости, а с позиции эффективности. Манне в 1966 высказал идею о том, что тот, кто использует частную информацию для скупки акций, обязательно передает рынку информацию о том, что акции стали более ценными, что способствует повышению эффективности в условиях, когда информация об изменившейся ценности компании не подлежит обязательному раскрытию.

133Koetz H. Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective. European Journal of Law and Economics. 1993 Vol. 22. N. 2. P. 309-343.

134Cooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed., 1999. P. 264-267.

130

Судебное дело Obde v. Schlemeyer, 1960135. Продавец здания обладал знанием о том, что здание заражено термитами, и намеренно скрыл эту информацию от покупателя. Он не обманывал покупателя, не спросившего его, не заражено ли здание термитами. Вскоре после покупки здания покупатель узнал о термитах и подал на продавца в суд (покупатель в этом случае требовал не признания сделки недействительной, а компенсации ущерба, который он понес из-за того, что купленное им здание оказалось зараженным термитами). Для того чтобы минимизировать ущерб, возникающий вследствие зараженности здания термитами, насекомых необходимо уничтожать сразу же, как только они обнаружены. Утаив информацию о термитах, продавец способствовал тем самым дальнейшему разрушению здания. Суд в этом случае изменил традицию общего права, которая не заставляет продавцов раскрывать информацию. Это решение позволяло избегать в будущем ущерба, связанного с сокрытием информации, имеющей отношение к безопасности, а также ослабило необходимость для будущих покупателей предпринимать расходы с целью защиты от возможного сокрытия продавцами подобной информации.

На это дело можно посмотреть и несколько иначе. В экономическом анализе права эффективными считаются сделки, которые приводят к объединению в одних руках знания о вещи и контроле над ней, напротив, сделки, которые приводят к отделению знания от контроля, не будут эффективными. В деле Obde заключение сделки в условиях асимметрии информации привело к отделению знания от контроля: продавец был осведомлен о том, что здание заражено термитами, а покупатель об этом не знал. Мы говорим о том, что договор разделяет знание и контроль в том случае, если продавец не раскрывает информацию, необходимую покупателю для предотвращения разрушения вещи. Компенсация ущерба, понесенного покупателем, должна создать стимулы к раскрытию информации, касающейся безопасности.

Обман

Обман позволяет жертве оспорить договор и потребовать компенсации потерь. Здесь нетрудно найти экономическое обоснование. Лицо, намеренно вводящее в заблуждение, вкладывает средства в то, чтобы обмануть другую сторону. Создавать стимулы для этого неэффективно, поскольку эти средства могут быть использованы более производительно. В подобных случаях возможна также компенсация потерь без аннулирования договора, то есть в случае незначительного введения в заблуждение, когда жертва все же имеет позитивную выгоду от договора, договор предлагает определенное наказание. Обман также может сопровождаться уголовным наказанием.

Обман в системе общего права требует активных действий - лживых утверждений, сделанных с целью обмана. В российском гражданском праве обман определяется, как

135 Kronman A. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts. Journal of Legal Studies. 1978. Vol. 7. N.1 P. 1-34

131

«умышленное введение другой стороной в заблуждение с целью вступить в сделку».136 Обманные действия могут совершаться в активной форме или же состоять в бездействии (умышленное умолчание о фактах, могущих воспрепятствовать совершению сделки).

Экономические причины признания сделки, заключенной под влиянием обмана, недействительной, очевидны: если стороны контракта знают, что обман является основанием для признания сделки недействительной, тогда они могут полагаться на достоверность информации, представленной в ходе переговоров о заключении договора. Это позволяет сторонам экономить издержки подтверждения материальных заявлений, что в свою очередь снижает издержки заключения соглашений о сотрудничестве, что является одной из основных целей договорного права.

Монополия. Доктрина недобросовестности

Конкурентные рынки предполагают достаточное число покупателей и продавцов, так что у каждого из них есть достаточное число альтернативных партнеров. Когда число возможных партнеров ограничено, сделки могут быть односторонними. Защита против монополии может быть обеспечена антимонополистическим законодательством. В России эта защита предусмотрена Законом РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 21 марта 1991 г. Традиция континентального права содержит концепцию lesion, которая относится к договору, который является слишком неравным, чтобы иметь законную силу. Общее право традиционно обеспечивает очень слабую защиту от злопотреблений со стороны монополии. Один из немногих примеров защиты от монополии в рамках общего права – это применение доктрины необходимости (когда договор заключается в стесненных обстоятельствах), которая рассматривалась выше.

В тех случаях, когда сделка заключается между крупной компанией и обычным человеком, то у законодателя может возникнуть желание проводить аналогию с ситуацией, которая подпадает под доктрину стесненных обстоятельств или принуждения, особенно если это стандартный договор или если потребитель беден. Юридический и экономические подходы к оценке данных ситуаций при этом часто бывают различными.

Договоры присоединения

Многие договоры (например, договор страхования) предлагается на условиях «соглашайся или уходи» (take-it-or-leave-it). Продавец вручает покупателю договор, условия которого определены в формуляре. Покупатель может присоединиться к договору или отказаться, но у него нет возможности обсуждать и менять условия договора. Все возможные возражения против стандартных договоров можно разбить на две основные группы. Первая группа возражений использует аргумент о том, что договора в виде формуляра являются следствием концентрации рыночной власти. Имея в качестве контрагента монополиста, участники оборота вынуждены, в связи с этим обстоятельством – отсутствием конкуренции - согласиться на содержащиеся в формулярах условия.137

136Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) М., 1990. М., ИНФРА - М, с. 373.

137Там же.

132

Различные правовопорядки рассматривают эти договора как своего рода «фиктивное принуждение» (bogus duress), называя их договорами присоединения. В английском языке эти договоры ноcят название “contracts of adhesion”, а в немецком гражданском праве их называют “Diktierte Vertrag”. Договор присоединения - это одна из важных новелл ГК РФ (п.1, ст.428). Условия этих договоров похожи на принуждение. В этой сделке есть нечто одностороннее, а именно: все условия установлены одной стороной. Вы присоединяетесь к договору, не имея возможности обсуждать его условия.

Юридические последствия определения договора как договора присоединения заключаются в наделении присоединившейся стороны правом требовать расторжения или изменения договора по особым основаниям, которые не признаются таковыми в отношении иных гражданско-правовых договоров. То есть обеспечивается дополнительная защита прав присоединившейся стороны, которая была лишена возможности участия в определении условий договора. В этих договорах свободна лишь воля одной из сторон – той, которая прибегает при заключении договора к формуляру. Если бы у другой стороны была возможность участвовать в обсуждении условий договоров, то она не приняла бы их. Например, мастерская по ремонту электрических приборов не указывает в формуляре на право заказчика обменять замененную деталь в случае, если она окажется

недоброкачественной. Поэтому законодатель не защищает эти договора, а настороженно относится к ним. 138

Экономический подход к подобным договорам считает это объяснение ошибочным.139 У этого утверждения часто нет оснований в реальной практике. Стандартные договора широко используются в ситуациях, где не существует никакой значительной степени рыночной концентрации (например, химчистки используют стандартные договора и гостиницы пользуются стандартными регистрационными формулярами.) Можно привести две возможные причины того, почему фирмы пользуются договорами присоединения:

1.При использовании стандартных договоров существенно сокращаются трансакционные издержки составления таких договоров. Фирма заключает подобные соглашения с миллионами клиентов в год, для нее гораздо дешевле составить один договор

свариантами, которые охватывали бы различные категории клиентов, чем каждый раз составлять договор по каждой сделке.

2.Вторая причина заключается в том, что стандартная форма договора сокращает риск

того, что сотрудники будут обманывать фирму. Предположим, что фирма, где можно арендовать автомобиль, поручила бы каждому клерку вести переговоры с клиентами об аренде автомобилей. 5 долл. клерку плюс 20 долл. фирме – эта сделка вам более выгодна, чем 30 долл. в качестве цены, если вы не даете взятку клерку. Но для фирмы такое поведение клерка будет приносить убытки.

138Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1 Общие положения. Изд. 2-ое, испр. М., Статут

1999.

139Trebilcock M.J. An Economic Approach to the doctrine of unconscienability. In: Studies in Contract Law, ed. B.J.Reiter and J. Swan, Toronto: Butterworths. Цит по: Duggan A. Unconscionability. P. Newman, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law Vol.1 , P. 211-214.

133

Eсли речь идет о стандартных договорах, условия которых одинаковы для всех фирм в отрасли (например, в Америке почти все производители автомобилей готовы осуществлять гарантийный ремонт в течение первых 5 лет или 50000 милей), то это не

означает сговор	между ними	с целью	ограничения		срока гарантии, а скорее
свидетельствует	о конкуренции	между	ними.	Если	один продавец предлагает

непривлекательные условия договора, то конкурирующий продавец, который хочет привлечь покупателей, предложит им более выгодные условия, и этот процесс будет продолжаться, пока условия не станут оптимальными. Поэтому экономисты считают, что этот термин вводит в заблуждение.140

Более того, даже использование стандартных договоров на неконкурентных рынках не обязательно является недобросовестным. Нет никаких оснований для того, чтобы полагать, что монополисты предпочитают получать прибыль в результате жестких условий договора, а не более высоких цен. Скорее можно предположить, что если существует достаточный спрос потребителей на определенное условие договора, то у монополиста будет тот же стимул предложить это условие, что и у фирмы, действующей на конкурентном рынке. Соответственно, отсутствие различий в стандартных договорах с большей вероятностью является результатом недостаточного спроса со стороны потребителей, а не монополии или сговора между поставщиками.141

Другая группа возражений использует аргумент о том, что потребители обычно не имеют возможности прочитать и понять условия этих договоров перед тем, как они их подписывают и это объясняет отсутствие спроса на альтернативы. Этот аргумент не учитывает, что незнание потребителей, даже, если оно и распространено, вероятно, все же не является всеобщим и спрос, создаваемый предельным информированным потребителем может быть достаточным для того, чтобы повлиять на рыночный результат. Кроме того, проблема отсутствия информации перед заключением договора неизбежно исчезнет в момент принуждения к его исполнению. Фирмы, у которых будет репутация партнеров, которые обычно полагаются на жесткие договорные условия для того, чтобы избежать исполнения своих обязательств или наложить дополнительные обязательства на потребителя, начнут терять потребителей. В конечном счете, рыночные силы устранят возможные последствия недостаточной информированности потребителей.

Недобросовестность в договорах, когда покупатель беден

Иногда считается, что договоры создают стесненные обстоятельства, если их условия неблагоприятны для покупателей, а покупатели бедны. Примером такого договора может служить покупка в кредит. Предположим, что договор с выплатами в рассрочку содержит условие о том, что если покупатель не выплачивает взнос, то продавец имеет право получить товар обратно, независимо от того, какая часть кредита осталась невыплаченной (даже если она очень незначительная), и оставить себе всю выручку от продажи этого товара кому-то другому. Если нарушение выплат со стороны покупателя происходит к

140Cooter R., Ulen Th. Law and Economics, 3d ed., 1999, pp. 278-279.

141Ibid.

134

концу срока долговой расписки, изъятие вещи за неплатеж принесет внезапную выгоду продавцу, поскольку он уже получил почти всю цену за свой товар, включая процент. Но если это произойдет на ранней стадии выплаты, то продавец понесет непредвиденные потери: он получил лишь незначительную часть цены, которая слишком мала, чтобы покрыть снижение стоимости товара и издержки изъятия этой вещи.

Вкачестве примера можно привести дело142 Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. 1965. Mиссис Уильямс была одинокой, малообразованной матерью семи детей. С компанией Walker-Thomas Furniture она заключила в течение 5 лет (с 1957 по 1962 год) 14 договоров. Истица покупала у компании в кредит простыни, занавески, пледы, стулья, комод, кровати, матрасы, стиральную машину и стереокомплект. Договоры с выплатами в рассрочку содержали условия, которые предусматривали, что любой товар, который покупатель ранее приобрел у продавца, будет служить в качестве залога или обеспечения текущей покупки в рассрочку. Это необычное условие договора, потому что обычно договора предусматривают, что покупаемая вещь выступает в качестве залога. Например, если покупатель ранее приобрел холодильник в рассрочку на 24 месяца, и через 12 месяцев после первой покупки хочет приобрести в рассрочку телевизор, то в соответствии с этими условиями договора продавец может изъять и телевизор, и холодильник за неуплату взносов за телевизор.

В1963 году ответчик подал иск о возвращении владения движимой вещью. Поскольку

истица не производила платежи по договорам, а в соответствии с заключенными договорами ответчик сохранял титул собственности на вещи. Таким образом, ответчик по постановлению суда получил кровать, комод, стиральную машину и стереокомплект. Суды первой инстанции признали договор действительным, однако, Федеральный Апелляционный Суд счел, что условия договора, заключенного компанией Walker-Thomas Furniture, были недобросовестными, а следовательно, договор не подлежал правовой защите.

В каждом из подобных индивидуальных дел положение покупателя обычно очень тяжелое, и у юриста возникает сильное желание предоставить ему судебную защиту. Но в этих случаях подходы юриста и экономиста будут различны. Суды сочтут это условие договора недобросовестным (unconscionable). Экономист же поставит следующим вопросы:

1.Почему продавец включил в договор эти условия?

2.Каковы выгоды этого условия договора для потребителей, прежде всего для бедных, но кредитоспособных покупателей?

3.Каковы будут последствия того, что эти условия окажутся недоступными для потребителей в будущем?

Для того чтобы ответить на первый вопрос, нужно задать два дополнительные вопроса. Почему возникает необходимость в дополнительном обеспечении? Почему в качестве этого обеспечения используются товары, ранее купленные у того же продавца? Потребительские товары длительного пользования обычно теряют свою ценность

значительно быстрее, чем должником выплачивается цена покупки, причин тому

142 Barnes D., Stout L. Cases & Materials on Law and Economics. American Casebook Series. West Publishing Co., St Paul, Minn. 1992. P. 269276.

135

несколько и одна из них заключается в том, что потребитель пользуется вещами, приобретенными в кредит. В этих условиях кредитор должен защитить себя, ведь если должник не выплатит кредит и кредитору придется продавать эту вещь, то он не сможет

вернуть всю сумму. По этой причине кредит в рассрочку обычно меньше,			чем полная
стоимость	купленного товара, от покупателя требуется первая выплата.		А	если у
покупателя	нет средств для первой выплаты?	Заемщик в этом случае		должен

предложить какую-то другую форму залога вместо первой выплаты. Поэтому на первый из двух вопросов можно ответить следующим образом: дополнительное обеспечение необходимо, потому что потребитель не может предложить продавцу первую выплату в качестве защиты продавца от риска потерь.

Что касается второго вопроса, то ответить на него можно следующим образом. Купленные у данного продавца товары являются наиболее ценным залогом, который может предоставить потребитель. Продавец обладает информацией о ценности вещи при ее перепродаже (ценность других товаров ему труднее оценить, они могут уже использоваться

вкачестве залога в других сделках, кроме того продавцу сложнее их продать), и поэтому риск, который он берет на себя, когда ссужает деньги для текущей покупки, ниже. А это приводит к тому, что цена кредита для осуществления текущей покупки для потребителя также будет ниже. В этом смысле заемщик получает выгоду от заключения сделки на

подобных условиях: они снижают для заемщика издержки получения кредита, если у него нет ни средств на первую выплату, ни другого залога.143

Каковы будут последствия, если подобная сделка будет признана недобросовестной? После решения в деле Williams для кредитоспособных, но бедных потребителей, которые вместо первой выплаты могли бы предложить приобретенные у этого же продавца товары

вкачестве залога, положение ухудшится. Их издержки получения кредита возрастут, и это заставит их ограничить покупку потребительских товаров. У продавцов снизятся продажи или возрастут издержки, связанные с продажами, в любом случае сократится прибыль.

Экономисты, в отличие от юристов, не сосредотачивают внимание на индивидуальных случаях, их интересует, прежде всего, статистика. Для экономиста очевидно, что патерналистская защита бедных покупателей, вроде миссис Уильямс, которая является основанием для государственного регулирования кредитных рынков, налагает высокие издержки на весь класс небогатых потребителей. Даже неравные сделки часто являются взаимовыгодными. Создавая нормативные препятствия на пути неравных сделок, суд может воспрепятствовать определенным сделкам, и в результате стороны потеряют кооперативный излишек, который мог бы возникнуть в результате заключения договора.

143 Epstein R. Unconscienability : A Critical Reappraisal. Journal of Law and Economics. 1975. Vol. 18. N. 2. P. 306308.

136

3.3.Освобождение от договорной ответственности в связи с существенным изменением обстоятельств

Распределение риска в договорах

Должник может признавать, что договор существует, но требовать при этом, чтобы сделка была расторгнута в связи с существенным изменением обстоятельств. В договорном праве должник обычно несет ответственность за нарушение контракта, даже если это нарушение произошло не по его вине. Другими словами, договорная ответственность является строгой. Однако в некоторых случаях должник в связи с существенным изменением обстоятельств может быть освобожден от исполнения договорных обязательств.

Можно выделить следующие основные типы изменившихся обстоятельств, которые могут служить в качестве оправдания для освобождения от договорной ответственности.

Во-первых, это физическая невозможность исполнения договора. Например, судовладельческая компания не может выполнить контракты на перевозку гражданских грузов, потому что во время войны государство реквизирует ее суда для перевозки военных грузов. В Российском гражданском праве должник (предприниматель) может быть

освобожден, если докажет, что нарушение обязательства вызвано непреодолимой силой

(п.3 ст. 401).144

Во-вторых, изменение обстоятельств может сделать исполнение договора экономически неосуществимым (крайне затруднительным). Бурильная компания может быть освобождена от ответственности за неисполнение договора, потому что для преодоления гранитной породы ей необходимо приобрести дорогостоящее оборудование, что приведет компанию к банкротству. В Российском гражданском праве этому типу непредвиденной случайности соответствует понятие «существенное изменение обстоятельств», которые, хотя и напоминают непреодолимую силу, но имеют одно значительное отличие: существенные изменения обстоятельств не влекут за собой невозможность исполнения обязательств, возникших из договора, напротив, возможность его исполнения во всех случаях должна присутствовать, но исполнение значительно нарушило бы баланс интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что вправе рассчитывать при

заключении договора.145
Как подходит к	вопросу	об освобождении от договорной ответственности

экономическая теория? Все эти непредвиденные случайности экономическая теория рассматривает как риск. Проблема освобождения должника от договорной ответственности

– это на самом деле проблема распределения риска, поскольку следствием освобождения от

144Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. Под ред.

В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.525-526.

145Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей. Под ред.

В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.580-581.

137

ответственности является возложение риска того события, которое помешало исполнению обязательств, вытекающих из договора, на кредитора, а если должник не освобождается от ответственности – то на должника.

Поведение в условиях неопределенности
Предположим, что вы должны принять одно из двух решений: D1	или D2 . Решение
D1 принесет вам 1000 долл. со стопроцентной вероятностью, а решение	D2 – 2000 долл. с

вероятностью 50%, и с такой же вероятностью вы можете не получить ничего. Таким образом, оба эти решения принесут вам одинаковую ожидаемую денежную величину. Какое из этих решений вы примете, будут ли они для вас одинаково привлекательны? Подумав, многие выберут решение D1, и причина этого выбора в том, что большинство людей не хотят рисковать. Люди не пытаются в условиях неопределенности максимизировать ожидаемую денежную ценность, они максимизируют скорее ожидаемую полезность. На это впервые обратил внимание математик Бернулли. Бернулли предположил, что обычное взаимоотношение между денежным доходом и его полезностью - это увеличение полезности по мере увеличения денежного дохода, которое происходит с убывающей скоростью, то есть можно говорить об убывающей предельной полезности дохода146. Если доход какого-то лица составляет 10000 долл. то увеличение его дохода на 100 долл. добавит больше к его общей полезности, чем 100 долл., добавленные к доходу

того же лица при	уровне	дохода в 40000 долл.		Не склонными к риску людьми называются
те, кто ценит	полезность		денежного	дохода, получаемого	со стопроцентной
вероятностью выше,		чем ожидаемую полезность неопределенного			дохода такой же
величины.

Некоторые люди, однако, или нейтральны к риску, или, подобно игрокам, предпочитают

риск. У человека, нейтрального к риску, предельная полезность дохода постоянна. При
любом уровне дохода добавление	100 долл. к его доходу приносит ему	одинаковую
полезность. Для него решения D1 и D2 равноценны. Нейтральными к риску		называются
те, кто одинаково ценит полезность	денежного дохода, получаемого со стопроцентной
вероятностью, и ожидаемую полезность неопределенного дохода такой же величины. В

экономике индивиды редко рассматриваются как нейтральные к риску, эта характеристика относится в первую очередь к коммерческим организациям. У склонных к риску индивидов предельная полезность дохода возрастает, и они предпочитают неопределенный доход определенному доходу той же ожидаемой величины.

Не склонные к риску индивиды готовы заплатить за возможность избежать неопределенных исходов. Так, не склонный к риску человек предпочтет невысокий, но верный доход, более высокому, но неопределенному доходу. Он также готов купить страховку или сам застраховать себя. Несклонные к риску индивиды сочтут ситуацию, которая чревата 5-% шансом потерять 20000 долл., менее желательной, чем ситуацию, при

146 Предельная полезность – это дополнительная полезность при увеличении дохода на одну единицу.

138

которой они могут со стопроцентной вероятностью расстаться с 1000 долл., хотя ожидаемые потери в этих двух случаях одинаковые. Не склонный к риску человек будет готов заплатить 100 долл. за то, чтобы превратить неопределенное будущее (5-% вероятность потери имущества стоимостью 20000 долл.) в определенный исход, при котором у него будет стоимость его имущества за вычетом 1100 долл., - цены страховки, состоящей из 1000 долл. ожидаемых потерь и 100 долл. дохода страховой компании.

Если имеются не склонные к риску индивиды, то это означает, что распределение риска само по себе влияет на богатство общества. Предположим, что богатство общества – это сумма ожидаемых полезностей сторон. Перераспределение риска от не склонных к риску индивидов к нейтральным к риску лицам приведет к повышению богатства общества. Если риск несет лицо, в большей степени не склонное к риску, то это приведет к большему сокращению его ожидаемой полезности, чем несение риска менее не склонным или нейтральным к риску лицом. Поэтому более не склонные к риску индивиды могут заплатить менее не склонной или нейтральной к риску стороне за то, чтобы та приняла на себя риск, и все окажутся в более благоприятном положении с точки зрения ожидаемой полезности. Общественное благосостояние повышается не только, когда риск полностью перекладывается с более не склонной к риску стороны на менее не склонную или нейтральную к риску, но и когда риски делятся между не склонными к риску сторонами.

Совершенные договоры могут предусмотреть все риски и соответственно распределить все выгоды и издержки, связанные с этими рисками. Чтобы заключить полностью специфицированный договор, стороны должны были бы провести переговоры о любой возможной случайности (невозможность поставки товара, задержка с поставкой, повреждение товара и т.д.), возложить риск на одну из сторон и договориться о действиях той стороны, на которую возложен риск, если это случайное событие произойдет (например, о снижении продажной цены, о компенсации упущенной выгоды или реального ущерба пострадавшей стороны). Договорная цена будет зависеть от того, на какую из сторон возлагается риск непредвиденных обстоятельств – на продавца или на покупателя. Если риск возлагается на продавца, то он потребует высокую договорную цену, которая будет включать, как минимум, ожидаемую величину этого риска. Если же риск берет на себя покупатель, то цена будет ниже на соответствующую ожидаемую величину риска. Стороны при этом будут не произвольно распределять риски, а стремиться получить максимальную общую выгоду от договора, поэтому соответствующий риск будет брать на себя та сторона, которая может с наименьшими издержками избежать этого риска, застраховать его или каким-либо другим способом уменьшить издержки несения этого

риска. Подобное распределение рисков будет выгодно обеим сторонам. Например,				если в
совершенном	договоре	покупатель берет на себя риск	того, что какая-то	часть
поставленного	товара окажется некачественной, который он никоим образом не может
контролировать, то за		это несение риска покупатель потребует значительной скидки с

цены. Поскольку поставщик может лучше контролировать этот риск, проверяя качество, поставляемого товара, то он предпочтет взять этот риск на себя в обмен на более высокую цену. В интересах обеих сторон будет договориться о возложении этого риска на продавца. Если бы мог быть заключен совершенный договор, то оснований для его аннулирования в связи с существенным изменением обстоятельств не возникало бы.

139

Однако совершенный договор –	это всего	лишь	игра	воображения. Высокие
информационные издержки, а также	издержки	ведения	переговоров, подтверждения
издержек при более точном распределении риска		и издержки соответствующих расчетов
могут превышать ожидаемую выгоду. Чем отдаленнее риск, тем				меньше будет ожидаемая

выгода. Экономический анализ права рассматривает непредвиденные обстоятельства как крайний случай отдаленных рисков, и по определению издержки ex ante спецификации договорных условий для непредвиденных обстоятельств превышают ожидаемую выгоду. Именно поэтому реальные договоры неизбежно содержат пробелы.

Несмотря на это совершенный договор имеет практическое значение, поскольку он содержит описание всех рисков и их распределение, которое осуществляется к взаимной выгоде сторон договора. И, наконец, совершенный договор содержит цены, которые отражают ожидаемые величины всех рисков. Именно поэтому он выступает в качестве исходного договора при разработке соответствующего законодательства или при решении конкретных дел в суде. Во многих случаях задача суда состоит в том, чтобы оценить, как был бы распределен риск, если бы стороны могли бы его предвидеть заранее, и заключили бы совершенный договор. Задачей договорного права является реконструкция

совершенного договора, который не могут заключить	стороны из-за высоких
трансакционных издержек.

Вслучае возникновения непредвиденных обстоятельств и решения спора в суде задачей суда является такое распределение риска, о котором договорились бы сами стороны, если бы захотели учесть это обстоятельство в договоре. Суд должен возложить риск на ту сторону, которая может с меньшими издержками нести бремя риска. Подобное распределение риска привело бы к тому, что надбавки и скидки по отношению к цене были бы минимальными, взаимная выгода от договора максимальной, а ресурсы, направляемые сторонами на предотвращение риска минимальными.

При возникновении спора суд в первую очередь обратит внимание на условия договора. Возможно, распределение риска все же предусматривалось в договоре. Иногда явные условия указывают на то, как следует заполнить пробелы в договоре. Например, компания берет на себя обязательство пробурить колодец для владельца земельного участка, но неожиданно бур натыкается на непреодолимую гранитную породу. Если в договоре не предусмотрена такая случайность, тогда суд должен принять решение, должна ли бурильная компания заплатить компенсацию владельцу земли. Если цена в договоре превышает цену на аналогичную работу в других компаниях, то возможно, должник неявным образом гарантировал успешное выполнение работ. Если должник дал неявную гарантию, то тогда он не освобождается от ответственности. Возможно, что обычаи делового оборота в этой сфере бизнеса возлагают ответственность на бурильщиков. Тогда суд должен применить обычай к этому случаю.

Вдругих случаях условия договора и обычаи делового оборота в данной сфере бизнеса не могут подсказать, каким образом договор распределяет риск. Если договор не возлагает бремя риска (явным или неявным образом) на какую-то одну из сторон договора, тогда это должно сделать договорное право. Соображения эффективности требуют, чтобы бремя риска несла та сторона, которая может сделать это с наименьшими издержками. Эффективная доктрина невозможности исполнения обязательств, вытекающих из договора, должна возлагать ответственность на ту сторону, которая в состоянии нести бремя риска, связанного с невозможностью исполнения договора, с наименьшими издержками. Как

140

определить, какая из сторон наиболее подходит для несения риска (best risk bearer)? При определении той стороны, которая может нести бремя ответственности с меньшими издержками, экономическая теория предлагает учитывать следующие факторы.

1.Прежде всего, следует обратить внимание на то, какая сторона может с меньшими издержками принять меры предосторожности, чтобы предотвратить или сократить риск

(cheapest cost-avoider). Освобождение этой стороны от ответственности будет неэффективным, и может привести к моральному риску147, который проявится в сокращении предусмотрительности с ее стороны, поскольку сторона, застрахованная от потерь в связи с непредвиденными обстоятельствами, не будет прилагать усилий по их предотвращению. Люди могут предпринимать определенные шаги с целью уменьшения вероятности того, что исполнение обязательств станет невозможным, или с целью уменьшения потерь от нарушения договора. Бремя риска должно быть возложено на ту сторону, которая может с наименьшими издержками принять меры предосторожности, чтобы сократить риск. Для этого нужно посмотреть, могла ли какая-то из сторон предотвратить риск с разумными издержками. Если для одной из сторон C < PL, где C – это издержки предотвращения непредвиденного обстоятельства, например, издержки предотвращения пожара на складе; P – вероятность непредвиденного обстоятельства, а L – размер потерь в результате невыполнения договорных обязательств, то на эту сторону должен быть возложен риск этого непредвиденного обстоятельства.

2.Однако, предупреждение риска – это не единственная возможность борьбы с рисками. Другая возможность – это страхование. Различие между предупреждением непредвиденных обстоятельств и страхованием рисков, связанных с ними, является

фундаментальным для анализа договорного права. Одна из сторон договора, хотя и не в состоянии воспрепятствовать возникновению этих рисков, может более эффективно застраховать риски. Какие факторы имеют значение для определения стороны, которая может лучше застраховать риск?

Во-первых, это издержки оценки риска, которые состоят из издержек оценки вероятности того, что событие произойдет (Р); и издержек оценки величины потерь (L) в результате непредвиденной случайности.

Во-вторых, это трансакционные издержки страхования, которые можно определить как издержки, связанные с устранением или минимизацией риска путем объединения его с другими неопределенными событиями, или диверсификации риска. Это можно сделать либо за счет самострахования, либо путем покупки рыночной страховки. Там, где есть

147 Моральный риск – это понятие, которое возникло в страховом деле и отражало тот факт, что страховка может повысить вероятность несчастного случая, потому что у застрахованного лица снижаются стимулы к принятию мер предосторожности. В экономической теории, которая заимствовала это понятие из страхового дела, оно применяется в тех случаях, когда экономический агент стремится получить максимальную полезность, и это может причинить вред интересам другого лица, а само лицо, причиняющее вред, не несет связанные с этим издержки. Причиной появления морального риска являются высокие издержки контроля (например, страховые компании не могут наблюдать уровень мер предосторожности, принимаемых застрахованным лицом) в условиях асимметрии информации (когда застрахованные лицо располагает информацией о своих планах, которая недоступна страховой компании).

141

возможности диверсификации, самострахование часто будет более дешевым, чем рыночное страхование. Самострахование возможно, если кредитор готов платить более высокую договорную цену, которая включает страховую премию.

Можно привести следующий пример самострахования. Отдыхающий приезжает по турпутевке в Испанию и обнаруживает, что гостиница, в которой у него заказаны места, разрушена взрывом газа. Все другие гостиницы заняты, он летит назад и требует, чтобы туристическая компания возместила причиненный ему ущерб в результате напрасно потраченного отпускного времени. Ни одна из сторон в этом деле не могла предотвратить неблагоприятное событие, которое помешало исполнению договора. Даже туристическая компания не могла осуществить контроль с разумными издержками (C > PL). В рамках совершенного договора стороны не смогли бы достичь договоренности о подобных высоких затратах со стороны туристической компании. Если же поставить вопрос о том, какая сторона могла застраховать риск с наименьшими издержками, то здесь очевидно, что это туристическая компания. Для клиента издержки страхования этого специфического риска были бы запретительно высоки, в то время как туристическая компания может это сделать, включив страховую премию в цену путевки. Клиент, который не склонен к риску, готов был бы оплатить эту страховку. Если бы была возможность заключить совершенный договор, то стороны именно так и поступили бы.

Способность нести остаточный риск (после того как были приняты все оправданные с точки зрения затрат меры предосторожности) зависит от издержек оценки риска, трансакционных издержек приобретения рыночной страховки, а также степени несклонности сторон к риску.

Рассмотрим, как решается вопрос об освобождении от договорной ответственности на конкретном примере.148 А - производитель полиграфического оборудования подписывает договор с В – владельцем типографии об установке печатного оборудования в типографии, принадлежащей В. В знает, что оборудование А специфическое, то есть предназначено исключительно для В, и его ценность для любого другого владельца типографии будет очень низкой. Оборудование изготовлено, но еще до его установки в типографии пожар уничтожает здание типографии, лишая В его бизнеса. Поэтому В не может принять оборудование, изготовленное А и практически не имеющее остаточной стоимости. А подает иск в суд и требует, чтобы В заплатил полную цену, зафиксированную в договоре. В возражает, что пожар произошел не по его вине (что подтверждает пожарная инспекция), и он не мог предотвратить пожар, какие бы дорогостоящие меры по предотвращению пожара им ни предпринимались, и просит суд освободить его от выполнения обязательств, вытекающих из договора.

Итак, риск пожара стал реальностью, и договор не может быть исполнен. Должен ли суд освободить В от договорной ответственности? Для решения этого вопроса следует последовательно ответить на следующие вопросы.

148 Posner R., Rosenfield A. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis. Journal of Legal Studies. 1977. Vol. 6 . N. 1. P. 92-94.

142

1. Какая из сторон могла с меньшими издержками предотвратить пожар?

Пожар произошел в типографии В, и В имел больше возможностей предотвратить пожар по сравнению с А. Но пожарная инспекция пришла к выводу, что В не виноват. Поэтому лучшая способность предотвращения пожара не может иметь серьезного значения для решения вопроса о том, на какую сторону следует возложить риск непредвиденного обстоятельства.

2. Какая из сторон была относительно более способна застраховаться от издержек, вызванных невыполнением договорных обязательств, которое явилось следствием пожара?

а) Издержки оценки ожидаемых потерь в результате непредвиденного обстоятельства. В мог лучше определить вероятность возникновения пожара, но А мог лучше определить величину потерь в случае пожара. Эти потери зависели не только от остаточной стоимости оборудования в случае невыполнения В своих договорных обязательств (если машина уже произведена), но и от остаточной стоимости оборудования на более ранних стадиях его изготовления, если пожар произошел до того, как оборудование было готово.

б) Трансакционные издержки страхования. Далее нужно определить, какая из сторон могла застраховать риск невыполнения контрагентом своих обязательств с меньшими издержками. В зависимости от объема производства А и от прежнего опыта в отношении подобного рода случайностей А может устранить риск, просто назначая более высокую цену (включающую страховую премию, распределенную на всех покупателей). То есть А мог сам застраховать свои потери в связи с неисполнением В договорных обязательств. Для В это сделать труднее, он не может переложить на своих покупателей ответственность перед А в случае своей неспособности выполнить обязательства по отношению к А в виде более высокой цены.

Что касается рыночной страховки, то представляется маловероятным, что В мог бы получить по разумной цене страховой полис, который защищал бы его не только от ущерба, причиненного типографии пожаром, но и от его договорных обязательств перед А, так как их величина зависит от того, на какой стадии находилось производство оборудования в тот момент, когда произошел пожар. Это может знать только А, поскольку это его частная информация. В этих условиях можно рассматривать А как сторону, на которую следует возложить риск непредвиденных обстоятельств и, следовательно, освободить В от его договорных обязательств.

Возможны и более сложные случаи, и один из них приводят авторы немецкого учебника по экономическому анализу гражданского права К. Отт и Х.-Б. Шефер149, ссылаясь на работу известного правоведа-компаративиста Кётца. В приводимом ниже примере одна из сторон является той стороной, которая может с меньшими издержками застраховать риск, а другая сторона может с меньшими издержками предотвратить риск. Судовладелец при заключении договора отказывается нести ответственность за виновное поведение команды в случае повреждения транспортируемого груза. Он также не предоставляет заказчику страховку. Очевидно, что судовладелец - это та сторона, которая

149 Schäfer H.-B., Ott C. Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechtes. 3. Auflage. Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, 2000. S. 383-384.

143

может лучше оценить риск повреждения груза своим персоналом, а также может воздействовать на величину этого риска. Если он хотя бы частично освобождается от ответственности за небрежность своих работников, то возникает опасность морального риска с его стороны, который проявится в том, что обращение с грузом и его хранение не будет надлежащим. То есть судовладелец – это та сторона, которая может с меньшими издержками предотвратить риск. Однако трансакционные издержки страхования будут для него значительно выше, чем у владельца груза. Судовладелец перевозит грузы, ценность которых может значительно различаться. Сегодня он перевозит песок, завтра пшеницу, послезавтра часы и т.д. Каждый раз судовладелец должен был бы заключать новый страховой договор, усчитывающий ценность груза. Его заказчики, которые имеют дело с одним или немногими товарами могут застраховать товары на время их транспортировки в соответствии с их ценностью. Если бы владелец судна нес ответственность за груз, то моральный риск не возникал бы. Но судовладелец должен был бы постоянно заключать договоры страхования, неся при этом высокие трансакционные издержки. При альтернативном распределении ответственности повышается частота причинения ущерба, но снижаются трансакционные издержки страхования. Решение в подобных случаях зависит от чисто эмпирического вопроса о том, какой из двух эффектов будет иметь большее значение – увеличение ущерба в результате морального риска или уменьшение трансакционных издержек за счет того, что договор о страховании груза заключает грузоотправитель.

Освобождение от договорной ответственности при экономической невозможности

исполнения договора		(commercial impracticability)
Доктрина	коммерческой неосуществимости

применяется, когда неисполнение договора не рассматривается как его нарушение, вследствие того, что непредвиденное обстоятельство сделало крайне затруднительным его исполнение. Одним из наиболее известных американских дел о коммерческой неосуществимости стало дело Westinghouse, которое анализируется в статье Джоскова.150 В середине 70-х годов компания Westinghouse Corp.., которая была одним из нескольких производителей ядерных реакторов, убедила электрические компании приобрести ядерные реакторы. Компания Westinghouse, пытаясь обойти конкурентов, договорилась о том, что она будет снабжать покупателей ядерных реакторов ураном по фиксированной цене 8-10 $ за фунт. Это предложение оказалось весьма привлекательным для покупателей, и к середине 75-го года обязательства компании на 40000 тонн превышали её запасы и форвардные контракты. В это время рыночная цена на уран поднялась более, чем до 30 $ за фунт. Для того чтобы покрыть недостаток урана и выполнить обязательства, компании Westinghouse пришлось бы понести убытки почти в 2 млрд. долл., что привело бы к банкротству компании. В сентябре 1975 года компания заявила, что она не будет исполнять договоры. Она попыталась освободиться от своих обязательств на том основании, что

150 Joskow P.Commercial Impossibility, the Uranium Market and the “Westinghouse” Case Journal of Legal Studies 1976.Vol 6 . N. 1 P. 119 -176.

144

исполнение обязательств стало для нее крайне затруднительным. Многие электрические

компании возбудили против компании судебные иски.
Если бы все эти дела рассматривались в суде,		освободил бы суд с компанию от
исполнения	договоров с фиксированной ценой	в связи существенным изменением

обстоятельств и крайним затруднением, возникающем при выполнении компанией своих обязательств? Единообразный торгово-коммерческий кодекс США дает отрицательный ответ на этот вопрос. Рост рыночной цены явным образом исключен из защиты ссылкой на невыполнимость договора.

Этот вывод подтверждается при более тщательном анализе экономических фактов. Прежде всего, сама идея о снабжении потребителей топливом была неплохой. Компания могла реализовать возможности экономии от масштаба151, которой не было у отдельных электростанций. Кроме того, специализируясь на этом рынке, компания Westinghouse могла бы достичь лучшего понимания рисков, чем отдельные электростанции. Идея была хорошей, но компания очень плохо ее реализовала. Непонятно, почему она не предприняла никаких шагов для того, чтобы защитить себя от разрушительных последствий роста цен на окись урана. Компания Westinghouse могла предпринять целый ряд мер: заключать больше форвардных контрактов на уран по фиксированной цене, интенсивнее создавать собственные запасы урана, проводить собственные исследования рынка урана, чтобы выяснить была ли обоснованной всеобщая уверенность в ожидаемом росте цен, и, наконец, она могла бы пересмотреть договоры с потребителями и включить в них оговорку о скользящих ценах, которая увязывала бы цены на уран с общим уровнем инфляции или с индексом товарных цен.

Компания Westinghouse не предприняла ни одного из этих шагов. То существенное изменение обстоятельств, которое сделало исполнение обязательств экономически невозможным, можно было предвидеть, и все, кроме компании Westinghouse, его ожидали. Кроме того, компания Westinghouse добровольно взяла на себя риск, связанный с ростом цен в обмен на то, чтобы электростанции покупали реакторы именно у него. Обе стороны знали, кто брал на себя риски, связанные с ростом цен. И, наконец, компания не предприняла никаких мер, чтобы уменьшить последствия неблагоприятных изменений.

Судебные иски к компании не рассматривались в суде, Westinghouse и его потребители урегулировали споры, не доводя дело до суда, и договорились о цене, которая распределяла между сторонами риски, связанные с ростом цен на окись урана.

На практике применение доктрины коммерческой неосуществимости ограничивается тремя требованиями. Во-первых, случайность действительно должна быть непредвиденной. Во-вторых, сторона, добивающаяся расторжения договора, не должна брать на себя прямо или косвенно риск неисполнения договора. И, наконец, ответчик не должен быть причиной тех событий, которые служат основанием для расторжения договора.152

151Экономия от масштаба – это снижение в долгосрочном плане средних издержек производства в результате увеличения объемов выпускаемой продукции.

152Для сравнения в российском гражданском праве для того, чтобы изменение обстоятельств было существенным и достаточным для расторжения договора, требуется наличие одновременно четырех условий:

1.Стороны при заключении договора исходили из того, что такое изменение не произойдет. 2.Изменение

145

Английские суды оказывали сопротивление применению доктрины коммерческой неосуществимости. Английский экономист Днес153 указывает на несколько проблем, которые возникают в связи с доктриной коммерческой неосуществимости. Во-первых, у компаний появляется соблазн практиковать творческий подход к составлению отчетности и заявлять о коммерческой неосуществимости даже в тех случаях, когда она реально не существует. Эта доктрина поощряет расточительное расходование средств на обман, а также на цели его предотвращения. Кроме того, опасение оппортунистического поведения после заключения договора может само по себе удержать людей от заключения договоров, эффективных в других отношениях. И, наконец, у фирм будет меньше стимулов к осторожному управлению, если они могут избежать последствий своей некомпетентности. Критики возражения о коммерческой неосуществимости ставят вопрос о том, нужно ли поддерживать фирмы, независимо от того, насколько они эффективны. Фирмы попадают в трудности, потому что они не могут приспособиться к изменяющимся экономическим условиям. Если они обанкротятся, то их активы и работники могут использоваться более эффективно другими фирмами. Хотя если проблемы имеют краткосрочный, как в деле Westinghouse, а не долгосрочный характер, то договоры могут быть пересмотрены с целью преодоления проблем.

3.4. Способы судебной защиты при нарушении договора

Заключая договор, каждая из сторон ожидает, что другая сторона его выполнит. Однако должник может не исполнить свои обязательства по договору. Возникает вопрос о том, какие средства законодатель предоставляет обманутому в своих ожиданиях участнику договора для решения возникающих у него в этой связи проблем? Если сделка признается имеющей исковую силу, то это значит, что к ней можно применить средства судебной защиты договора (breach remedy). Способ правовой защиты можно рассматривать как цену, которую должник по договору должен заплатить за нарушение обязательств. Чем выше цена нарушения, тем надежнее обязательство должника выполнять договор.

Существует три возможных способа защиты договоров от неисполнения.

1. Способ защиты возникающих из договора прав может быть предусмотрен в самом договоре. Договор может содержать явные условия, предписывающие, что должно быть сделано, если одна из сторон нарушит договор. Например, стороны могут предусмотреть заранее оцененные убытки или договориться, что в случае неисполнения договора

обстоятельств должно быть вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не была бы в состоянии преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота. 3.Исполнение договора при наличии существенно изменившихся обстоятельств без соответствующего изменения его условий настолько нарушило бы соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что вправе рассчитывать при заключении договора. 4. Из обычаев делового оборота или существа дела не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Комментарий для предпринимателей.Под ред В.Д.Карповича. М.,Спарк, 1999, с.580-581.

153 Dnes A. The Economics of Law. L., International Business Press, 1996

146