§ 1.2. Роль суда в доказывании по гражданским делам: исторический аспект.

Анализ роли судьи в процессе доказывания я бы хотел начать с таких источников права как Русская правда, Псковская Судная грамота, Новгородская Судная грамота.

Русская правда, как и другие источники древнего права, не называют состязательность в качестве принципа рассмотрения гражданских дел. Однако действием этого принципа определяется порядок распределения бремени доказывания. Стороны занимали равное положение в процессе и даже назывались одинаково - истцы. Они самостоятельно определяли предмет доказывания и доказательства, подтверждающие их требования и возражения. Установление фактических обстоятельств дела полностью возлагалось на стороны. Суд выполнял лишь функцию беспристрастного арбитра, оценивающего доказательства и постановляющего решение. По выражению Ф.М. Дмитриева, древний суд был правильным боем между противниками¹.

Весь процесс распадался на выполнение отдельных действий или их комплексов. Доказательства приводились перед судьями, записывались дъяками и доводились до сведения противоположной стороны. Пассивность сторон рассматривалась как отказ от совершения процессуального действия. Так, Новгородская Судная грамота указывала, что если стороны в установленный судом срок не вызовут на очную ставку свидетелей или другую сторону, то спор надлежит решить в пользу другой стороны¹.

Постепенно суд начинает занимать более активную позицию в доказывании. В ст. 24 Псковской Судной грамоты 1647 года отмечается, что суд в исключительных случаях может указать сторонам тот вид доказательств, которые они должны представить. Если на основании представленных сторонами доказательств, суд не мог правильно и обоснованно разрешить спор, то он был вправе послать своих людей на место для выяснения обстоятельств дела².

Развитие социально-экономических отношений, централизация государственного и судебного аппаратов обусловили изменение порядка судопроизводства. С усилением роли государства, частные и общественные формы рассмотрения юридических споров были заменены государственными, что нашло отражение в формах процесса. В XV-XVII веках судопроизводство носило розыскной (инквизиционный) либо состязательный характер. Розыскной процесс применялся по политическим и уголовным делам, состязательный - преимущественно по гражданским.

Судебники 1497 и 1550 годов предусматривали модель доказывания, свойственную состязательной форме гражданского судопроизводства. Судебный процесс происходил в форме состязания сторон. Судья, заслушав претензии истца, обращался к другой стороне с предложением отвечать. Количество вопросов и ответов не определялось. Первоначально вся тяжесть доказывания ложилась на стороны. Судебники XV-XVI веков сохранили общее правило представления доказательств. Дело разрешалось на основании тех доказательств, которые были ими предоставлены. Начиная с XVI века, появляется тенденция к расширению полномочий суда по установлению фактических обстоятельств дела. Судья не только заслушивал заявления сторон и рассматривал доказательства, но и сам требовал объяснения сторонами какого-либо факта, интересовался о наличии у сторон доказательств, мог предложить последним рассмотреть определенное доказательство.

Древнерусское право, в частности Русская правда, Псковская Судная грамота, ставило истца в привилегированное положение в представлении доказательств. Начиная с ХV века, безусловное доверие к его показаниям ослабевает. Анализ норм Судебников 1497 и 1550 годов показывает: названные нормативные акты ориентируют на то, что каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений. Вместе с тем, законодательство устанавливает доказательственную презумпцию - по спорам, связанным с приобретением краденой вещи, представлять доказательства в виде свидетельских показаний должен был ответчик (ст. 46 Судебника 1497г., ст. 95 судебника 1550 г.). В силу состязательности процесса, субъектами исследования доказательств был не только суд, но и стороны. Например, исследование свидетельских показаний осуществлялось путем допроса свидетелей, как судом, так и сторонами¹.

Как отмечает М.А. Фокина, Соборное Уложение 1649 года укрепило тенденцию, направленную на повышение активности суда в процессе доказывания и ограничения процессуальных возможностей сторон. Уложение предусмотрело две формы гражданского судопроизводства - суд (состязательный процесс) и очную ставку².

Система доказательств, применяемая по гражданским делам, включала в себя как доказательства, типичные для состязательного процесса (признание стороны, показания свидетелей, общая ссылка, присяга, письменные доказательства), так и свойственные следственному процессу (очная ставка, пытка, повальный обыск). Очная ставка и пытка применялись относительно редко. Уложение предусматривало применение очной ставки в случае насильственного оформления заемных и служилых кабал (ст. ст. 151, 152, гл. Х), а затем при рассмотрении споров по вотчинным, поместным делам между родичами (ст. ст. 23, 54, 59 гл. XVI). Уложение 1649 года узаконило применение обыска по делам, связанным со спорами о межах и старинных холопах при отсутствии письменных доказательств (ст. 51 гл. XVIII). Повальный обыск по гражданским делам производился по требованию сторон, хотя не исключалось назначение обыска по усмотрению судьи³.

Соборное Уложение, возложив на стороны обязанность по представлению доказательств (ст. 167-172, 175, 181 гл. Х и другие), продолжило тенденцию по расширению полномочий судьи в доказательственной деятельности. Последний мог принять или не принять доказательство, определял значение и силу доказательств, удостоверял подлинность доказательств, представляемых сторонами. В отдельных случаях закон указывал, какие доказательства следует применить. Например, если при рассмотрении спора о земле между показаниями свидетелей – старожильцев имеются противоречия, закон предписывает использовать в качестве доказательств жребий (ст. 137 гл. Х)¹.

Соборное Уложение не допускало замену одного доказательства другим судьей по собственной инициативе. Со второй половины ХVII века в судебной практике стали иметь место случаи произвольного распоряжения судьей доказательствами. Например, вместо того, чтобы по просьбе ответчика предоставить истцу очную ставку с тем, кого он обвинял в составлении подложной крепости, судьи производили повальный обыск; или стороны просили о повальном обыске, а судьи требовали представления свидетельских показаний или письменных доказательств².

Очная ставка как форма гражданского судопроизводства занимала промежуточное положение между судом и розыском. Двойственный характер очной ставки состоял в том, что она по своей сути не отличается от состязательной формы судопроизводства, но имеет некоторые внешние признаки следственного процесса. Так, при очной ставке применялись допрос и пытка, не допускалось применение присяги, после очных ставок истец и ответчик могли подавать челобитные, виновная сторона не облагалась государственной пошлиной. Сущность очной ставки в Уложении раскрывается с помощью следующего выражения: «…ставити с очени на очи рспрашивати и сыскивати…» (ст.7 гл. Х)¹.

Начавшаяся с Судебника 1497 года линия на усиление следственного (инквизиционного) процесса в период реформ Петра I достигла своего наибольшего развития. По мнению М.Ф. Владимирского-Буданова, «…до Петра Великого состязательные процессы были общим явлением, а следственные исключительными…»².

21 февраля 1697 года был издан именной Указ «Об отмене в судных делах очных ставок, о бытии вместо оных расспросу об отводе оных, о присяге, о наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах», которым был введен следственный процесс при рассмотрении как гражданских, так и уголовных дел. «А вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей, в обидах и разореньях чинить розыск…» (ст.1). Следственные начала процесса были детализированы процессуальным разделом Воинского устава - «Краткое изображение процессов или судебных тяжб». Основными принципами следственного процесса периода абсолютизма было строгое тайное судопроизводство, письменная форма процесса, ограниченная процессуальная активность сторон, применение пытки, формальная оценка доказательств. Государство, вмешиваясь в дела частных лиц, обязывало истца доказывать обоснованность своего иска, а ответчика «учиненное на него дополнение правдою опровергнуть под страхом наказания» (ст. 1,3 гл.1 часть II). По Воинскому уставу на суд была возложена обязанность по сбору судебных доказательств. Положение сторон в исследовании доказательств было крайне бесправным. Так, устанавливалось, что «свидетелем в суде не надлежит от кого иного, кроме судьи, допрошенным быть» (ст.9 гл.III часть III)¹.

После Указа 1697 года в судебной практике продолжалось разделение на «суд» и «розыск». Гражданские дела в силу сложившейся традиции рассматривались по правилам состязательного процесса. 5 ноября 1723 года был издан именной Указ «О форме суда», прямо противоположный предыдущим законам. Он отменил розыскной процесс по делам частного характера и большинству уголовных дел, предписав, что «…не надлежит различать (как прежде бывало) один суд, другой розыск…»².

Указ 1723 года не до конца последовательно возродил состязательную модель доказывания. Он отменил розыск, судья решал дело на основании доказательств, представленных сторонами. Суд сам мог собирать справки по делу, т.е. дополнять его сведениями, не указанными сторонами. Названный Указ не определил пределов права суда собирать справки, что давало широкие возможности для судейского произвола. «…это-то сознание, что ему не следует предъявлять ни своих новых требований, ни своих новых доказательств, делало безопасным самое собирание справок, они ограничивались, вероятно, только теми случаями, когда стороны если не прямо этого требовали, то наводили суд на это. Заметим, что признание Петром права суда собирать справки оказало дурное влияние лишь спустя целое столетие…»¹.

Вскоре после издания Указа «О форме суда» стал сужаться круг дел, рассматриваемых по правилам состязательного судопроизводства. На практике судьи произвольно применяли то следственную, то состязательную форму процесса, не проводя различия между уголовными и гражданскими делами. По мере эволюции абсолютизма следственный процесс и теория формальных доказательств стали занимать преобладающее место и господствовали в России до судебной реформы 1864 года².

В соответствии с Уставом гражданского судопроизводства 1864 г. гражданский процесс был построен на состязательных началах. Забота о собирании и подготовке фактического и доказательственного материала для разбирательства дела лежала на самих спорящих сторонах. Статьей 367 Устава было установлено, что суд ни в каком случае не собирает сам доказательств или справок, а основывает решение исключительно на доказательствах, представленных тяжущимися¹.

К. И. Малышев по этому поводу писал: «спорные отношения сторон обсуждаются по тем только фактам, которые сообщены суду тяжущимися. Суд не должен разыскивать и принимать в соображение такие факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами… Фактический материал для решения доставляется сторонами в законных формах процесса, а не разыскивается судом»².

В то же время процессуалисты той эпохи особо обращали внимание на то, что суд не является пассивным субъектом в гражданском процессе. Тот же К. И. Малышев писал, что «состязательное начало оставляет суду достаточно широкое поле для деятельности… Суд не должен иметь деспотического, инквизиционного характера, но в то же время он не должен быть слаб и бездеятелен, потому что слабый суд был бы покровителем всякого рода злоупотреблений в гражданском обороте»³.

Суд не был поставлен, как отмечал Е.В. Васьковский, в «пассивное положение зрителя процессуальной борьбы сторон». Напротив, положения Устава, по его словам, «призвали суд к активному участию в установлении фактического материала рассматриваемых дел, но только не в качестве самостоятельного исследователя, а в роли помощника и советника сторон. Суд не вправе сам по собственному почину собирать доказательства и справки, но он должен заботиться о надлежащем выяснении обстоятельств дела и с этой целью предлагать тяжущимся вопросы и указывать им на пробелы в представленных доказательствах. Такое содействие сторонам является не только правом, но и обязанностью суда»¹.

Процессуальная помощь суда в доказывании, - по-мнению М.А. Фокиной, - выражалась в следующем:

1) Суд оказывал сторонам помощь в собирании справок. По их просьбе он выдавал свидетельство, которым подтверждал необходимость справки. Но суд был не обязан удовлетворять каждое требование сторон о выдаче свидетельства, и отказывал в нем, если справка не могла служить доказательством. Вопрос об использовании свидетельства об истребовании справок решался сторонами самостоятельно (ст.452- 455 УГС). Все судебные и правительственные учреждения, а также должностные лица были обязаны немедленно выдать тяжущемуся, предъявившему свидетельство, необходимые сведения и документы. При невозможности удовлетворить просьбу в указанный срок, тяжущемуся выдавалось об этом удостоверение и указывалось время, к которому сведения или документ могут быть выданы.

2) Показания свидетелей, как вид доказательств, обеспечивались вызовом свидетелей в суд (ст.370 УГС). Уклоняющийся от дачи показаний свидетель подвергался штрафу.

3) При использовании показаний свидетелей, не могущих явиться в судебное заседание (ст. 382,386 УГС), суд обеспечивал отобрание показаний в установленной для этого процессуальной форме².

Кроме того, Устав гражданского судопроизводства предоставил суду некоторую инициативу в определении круга доказательств по конкретному делу. При недоказанности существенных обстоятельств дела, суд объявлял об этом сторонам и назначал срок для разъяснения событий дела, не указывая сторонам, какие доказательства они должны представить (ст. 326 УГС). Это правило совместимо с состязательным началом, т.к. суд не указывал тяжущимся на конкретные доказательства и не собирал их сам, а лишь указывал обстоятельства, по которым должны были представляться сторонами доказательства. Суд имел право выносить постановления относительно доказательств только тогда, когда это представлялось необходимым для дальнейшего производства по делу¹.

К вышесказанному можно добавить также мнение С. Жиляева. Он отмечает, что в соответствии с Уставом до судебного разбирательства по делу могла проводиться предварительная письменная подготовка (ст. 312 - 323). Она состояла в обмене состязательными бумагами тяжущимися. Предварительная письменная подготовка дела была призвана, прежде всего, обеспечить быстроту процесса, предотвратить недобросовестное затягивание процесса сторонами, способствовать тому, чтобы восприятие судом процессуального материала могло быть сосредоточено в одном заседании, желательно – в непосредственно предшествующем постановлению решения. Именно в обеспечении этих условий, - по-мнению С. Жиляева, - и заключалась роль суда².

В 1917 году в России произошла смена политического строя. Было усилено вмешательство государства во все сферы жизни, в том числе, в частноправовые отношения. Это отразилось на правосудии по гражданским делам. ГПК РСФСР 1923 года был построен на идее усиления активности суда как инициативного и самодеятельного субъекта, проявления судом заботы о правах и интересах тяжущихся. Так, например, статьей 5 ГПК было предусмотрено, что суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся. Доказательства представляются сторонами, а также могут быть собираемы по инициативе суда (ст. 118 ГПК РСФСР)¹.

Как отмечает С. Жиляев, нормы ГПК РСФСР 1923 года развивались в направлении усиления активности суда. Судье отводилась главная роль не только в обеспечении быстроты процесса, но и в установлении истины по делу. Судья решал вопрос о необходимости подготовки дела; на судью же было возложено проведение подготовки, для чего он был наделен широкими полномочиями, в том числе, по собиранию доказательств по своей инициативе².

В ГПК РСФСР 1964 г., как отметил В.М. Жуйков, хотя и был формально провозглашен принцип состязательности, однако фактически был полностью нейтрализован другими принципами, в частности, принципом объективной истины. В результате бремя собирания доказательств было переложено на суд, который должен был осуществлять не свойственные ему функции «следователя» по гражданским делам. Например, в соответствии со статьей 14 ГПК РСФСР 1964 г. суд был обязан, не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон. Статья 50 ГПК РСФСР обязывала суд при недостаточности представленных доказательств собирать доказательства по своей инициативе.

В 1995 году роль суда в гражданском процессе была кардинальным образом изменена. С 9 января 1996года был введен в действие принятый 27 октября 1995 года Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР».

Новая концепция построения гражданского процесса на истинно состязательных началах и при расширении сферы действия диспозитивных начал предусматривала перенаправление активности суда к руководству процессом, повышение активности и инициативы самих спорящих сторон в защите своих прав и интересов на суде, их ответственность за свои действия.

Бремя доказывания, забота о полноте доказательств были возложены на стороны. Инициатива суда в собирании доказательств была ограничена. Задача суда заключалась в оказании лицам, участвующим в деле, содействия в собирании доказательств. Теперь суд не должен был по своей инициативе восполнять недостаточность доказательств.

В.М. Жуйковым было отмечено, что уменьшение роли суда в собирании доказательств по гражданским делам вовсе не означает снижения его роли в гражданском судопроизводстве в целом. Наоборот, роль суда в проведении действительно состязательного процесса возросла и даже некоторым образом усложнилась и состояла теперь в том, чтобы «создать лицам, участвующим в деле, необходимые и равные процессуальные условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, а не самому, как раньше, за лиц, участвующих в деле, «расследовать» их»¹.

Введенный в действие с 1 февраля 2003 года ГПК РФ 2002 года не отказался от идеи активности суда в гражданском процессе. В литературе отмечалось, что активная разумная роль суда – основополагающее положение процесса, без этого вряд ли возможно существование самого гражданского судопроизводства¹.

Таким образом, исторический анализ показывает, что роль суда в процессе доказывания зависит от типа гражданского процесса: состязательного или следственного. «Правосудие в Российской Федерации осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон» (ч.3 ст. 123 Конституции РФ). Но современная гражданская процессуальная политика исходит из того, что «чистой состязательности» в отечественном гражданском судопроизводстве быть не может². Следственный процесс превращает судью в следователя, ведущего поиск, проверку, исследование доказательств наряду со сторонами, а иногда и вместо них. Состязательный процесс сводит участие суда в доказывании к разрешению спора на основе представленных в суд доказательств и оказанию содействия тяжущимся в собирании и исследовании доказательств. На сегодняшний день российский процесс переживает общую для всех стран мира тенденцию к сближению типов гражданского судопроизводства. По этой причине исторически следственный тип процесса постепенно «впитывает» в себя черты состязательного судопроизводства³. Однако, как отмечает И.В. Решетникова, сближение систем правосудия не означает слепое заимствование, которое способно нарушить сложившиеся правовые традиции определенного государства, вызвав появление чуждых институтов и норм⁴. В этих условиях интеграционных процессов я бы хотел рассмотреть, какими полномочиями на сегодняшний день обладает судья в доказательственной деятельности.