4. Влияние неисправности должника на право выбора

Рассмотрение альтернативных обязательств нередко ограничивается прояснением двух основных вопросов. Во-первых, о субъекте, обладающем правом выбора одного из нескольких предметов исполнения, и, во-вторых, о судьбе обязательства в случае утраты возможности для исполнения одним из предметов альтернативного обязательства.

Эти вопросы с развитием цивилистики во многом перестали быть дискуссионными. Современные законодательства и доктрина единодушно отдают право выбора предмета альтернативного обязательства должнику, если иное не следует из условий обязательства, закона или обычая <1>. Также в основном единообразен подход и ко второму вопросу - в случае утраты возможности исполнить одно из альтернативных действий должник продолжает оставаться обязанным исполнить одно из оставшихся.

--------------------------------

<1> Здесь иногда допускают неточность, указывая, что "право выбора принадлежит должнику, если правовой акт или договор не установил право выбора кредитора" (Гражданское право: Учебник для вузов. Часть 1 / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. С. 364 (автор - Г.И. Стрельникова)). Такое понимание нормы хотя и отражает действительное положение вещей в подавляющем большинстве случаев, с теоретической точки зрения не совсем корректно, ибо из закона не следует, что право выбора может быть только у кредитора или должника. Право выбора допустимо определить и за третьим лицом (см.: Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224).

Определенный интерес имеет вопрос о последствиях неисправности должника в альтернативном обязательстве <2>. Какими правами в этом случае обладает кредитор? Оказывает ли на право выбора предмета исполнения просрочка должника?

--------------------------------

<2> Просрочка в выборе кредитора также может представлять некоторые проблемы для должника, однако по большей части он защищен предписаниями ст. 404 ГК РФ. Для остальных же случаев, когда необходима защита интересов должника, полагаем возможным в целом согласиться с мнением В.А. Ойгензихта (см.: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 47 - 48), допустив инверсию права выбора с его переходом к должнику и последующей передачей исполнения в депозит или на хранение. При этом, конечно, должник может воспользоваться и иными средствами защиты своего интереса.

Буквального ответа на поставленные вопросы гражданское законодательство не содержит.

Современная отечественная доктрина смотрит на эти вопросы следующим образом. Если должник "не осуществит выбор, кредитор не вправе делать это вместо него, а может заявить лишь такое же альтернативное требование (иск)" <1>. При этом в процитированном источнике обоснование сделанного вывода опущено. В этом же смысле высказывается и В.А. Ойгензихт: если выбор принадлежит должнику, то кредитор вправе требовать исполнения альтернативно <2>. В более старой литературе есть своего рода продолжение этой мысли: по предъявленному альтернативно иску выбор осуществляет суд, если ему не удается категоричностью вопроса, направленного должнику, склонить его к выбору <3>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, перераб. и доп. С. 22 (автор - Е.А. Суханов).

<2> Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. С. 43.

<3> Стучка П.И. Общая часть гражданского права. М., 1929. С. 298.

Обращаясь к историческому анализу данного аспекта, можно констатировать, что объяснения такому решению вопроса в гражданском праве невозможно отыскать и в проекте Гражданского уложения Российской империи. Редакционная комиссия по этому поводу указывала следующее: "Если же должник не исполняет своего обязательства, то верителю открывается возможность предъявить иск об исполнении обязательства на общем основании, причем он должен поименовать все те предметы, из коих один ему причитается, и присуждение постановляется таким же образом" <4>. Мотив для такого подхода можно усмотреть в римском праве. В тех случаях, когда неопределенность предоставления сохранялась в связи с тем, что должник не осуществлял выбора, можно предположить, что интерес кредитора дозволительно было защитить по actio incerti <5>. Этот иск представлял собой притязание без точного определения (incertum), и лишь судья устанавливал точную величину искового притязания <6>. Однако русское право, как видим, пошло еще дальше, и это привело к тому, что и суд не устанавливает предмет исполнения, а в решении по существу содержится повеление должнику произвести исполнение одним из предметов.

--------------------------------

<4> Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. С. 224.

<5> См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 444.

<6> Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения: Пер. с чешск. М., 1989. С. 33.

Недостаточно ясно высказывается на этот счет К.П. Победоносцев. Он указывает: "...свобода выбора простирается конечно для обязавшегося до минуты исполнения, для требующего - до заявления требования" <7>. Казалось бы, можно расценить это высказывание следующим образом. Коль скоро упоминается временной отрезок, в котором существует свобода выбора, то по истечении этого периода, очевидно, такая свобода прекращается, т.е. право выбора переходит к кредитору. Однако поскольку здесь же упоминается свобода выбора кредитора (требующего), то такое понимание, возможно, было бы неверным. Очевидно, речь все же идет об определении момента, когда выбор осуществляется, а не о последствиях просрочки с выбором.

--------------------------------

<7> Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть третья. СПб., 1896. С. 22.

Своду законов Российской империи альтернативное обязательство как общая категория известно не было. Однако в отдельных статьях такие обязательства по существу предусматривались. Так, ст. 614 ч. 1 т. X Свода устанавливала обязанность недобросовестного владельца возвратить деньги за отдачу в залог имения либо освободить имущество от залога посредством выкупа, ст. 618 - обязанность недобросовестного владельца исправить поврежденные предметы, либо заплатить стоимость исправления, либо уплатить их стоимость <1>.

--------------------------------

<1> Схожее правило см. в ст. 673 Свода. В отношении прав потерпевшего в случае причинения вреда жизни и здоровью альтернативное обязательство устанавливалось в ст. 683 Свода.

Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. в отношении альтернативных обязательств содержал весьма лаконичную норму (ч. 2 ст. 108), которая гласила: "Если предмет обязательства определен альтернативно, право выбора, при отсутствии в законе или договоре иных указаний, принадлежит должнику".

Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. также не имел пространного регулирования на этот счет. Статья 178 содержала норму, почти дословно совпадающую с ныне действующей.

Иной подход к проблеме просрочки должника в альтернативном обязательстве используется в западном праве.

Европейское договорное право в решении вопроса о значении просрочки должника в альтернативном обязательстве занимает умеренную позицию, базирующуюся на переходе права выбора.

Статья 7.105 Принципов европейского договорного права устанавливает на этот счет следующее правило.

(1) Если обязательство может быть исполнено одним из альтернативных способов исполнения, выбор принадлежит той стороне, которая должна произвести исполнение, если из обстоятельств не следует иного.

(2) Если сторона, которая обязана осуществить выбор, не осуществляет выбор к сроку исполнения, установленному договором:

(а) и просрочка выбора существенна, право выбора переходит к другой стороне;

(б) и просрочка несущественна, другая сторона может направить уведомление, устанавливающее дополнительный разумный период времени для выбора стороне, обязанной осуществить выбор. Если такой выбор не будет осуществлен, право выбора переходит к другой стороне.

При этом в комментариях к упомянутым Принципам указывается, что правило, установленное в § 2, известно не всем европейским странам, но встречается в некоторых из них <1>.

--------------------------------

<1> Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by Ole Lando and Hugh Beale. P. 338. Применительно к общему праву хотелось бы отметить, что переход права требования при бездействии должника предусматривался еще Калифорнийским гражданским уложением (ст. 931) (см.: Калифорнийское гражданское уложение 1873 г. С. 203).

Статья 6.19 Гражданского кодекса Нидерландов устанавливает, в частности, что когда выбор принадлежит одной из сторон, право выбора переходит другой стороне, если она предоставила противной стороне разумный срок для выбора и последняя не сделала выбор в течение этого срока. Аналогичным образом высказался законодатель канадской провинции Квебек. Если сторона, которой принадлежало указанное право выбора, находясь в просрочке, не осуществит свой выбор в течение специально предоставленного ей для этого срока, право выбора предоставления переходит к другой стороне (ч. 2 ст. 1546 Гражданского кодекса Квебека).

Несколько иной подход наблюдается в германском гражданском законодательстве. Так, согласно абз. 1 § 264 ГГУ если должник, имеющий право выбора, не воспользуется им до начала принудительного исполнения судебного решения, то кредитор вправе осуществить принудительное взыскание по своему выбору; однако должник может исполнить обязательство иным способом, если кредитор еще не получил выбранного им исполнения полностью или частично.

Как видно, здесь право выбора переходит кредитору лишь в момент принудительного исполнения <2>, а не после просрочки в выборе после данного должнику разумного времени, как это предусматривается в голландском праве. Не предусматривается в германском праве и автоматического перехода права выбора в момент наступления существенной просрочки, как это устанавливается в Принципах европейского договорного права.

--------------------------------

<2> См.: Larenz R. Lehrbuch des Schuldrechts. Bol. I. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. S. 158. При этом считается, что простого заявления должника о выборе на этой стадии недостаточно, чтобы предотвратить выбор кредитора. Г. Дернбург же аргументирует пренебрежение здесь правом выбора должника: нельзя же предоставить должнику возможность парализовать своим бездействием приведение судебного решения в исполнение (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. С. 77). То обстоятельство, что исполнение судебного решения может быть затруднено, например, из-за извинительного длительного отсутствия кредитора (взыскателя) и создания в силу этого неопределенности в его правах, видимо, во внимание немецким правом не принимается.

Анализ правового регулирования последствий просрочки должника в альтернативном обязательстве позволяет прийти к выводу о существовании различных подходов к этому вопросу.

Можно говорить о том, что существуют две крайние позиции. Одна из них (статическая) склоняется к невозможности перехода права выбора (Россия). Вторая (динамическая) - основывается на автоматическом переходе права выбора в случае существенной просрочки без необходимости предоставления должнику какого-либо дополнительного времени для выбора (Принципы европейского договорного права). Между указанными двумя крайними позициями можно расположить более умеренные подходы:

- переход права выбора лишь после предоставления стороне дополнительного разумного времени для выбора и его повторной просрочки (Нидерланды) - умеренно динамическая;

- переход права выбора на стадии принудительного исполнения судебного решения (Германия) - умеренно статическая.

Приведенная классификация правовых подходов основана на предположении о том, что альтернативность в обязательстве для должника представляет собой своего рода льготу для него, ибо дает должнику известную свободу выбора действий, большую гибкость в поведении и возможность диверсификации своей экономической деятельности в рамках соответствующего обязательства.

На практике задержка с правом выбора обычно возникает на стороне должника, тогда как кредитор, являясь, как правило, заинтересованным в скорейшем выборе, не допускает просрочки с выбором. Поэтому больший практический интерес представляет анализ именно просрочки должника, а не кредитора в выборе, что и будет исследовано ниже.

Отрицание возможности перехода права выбора должника к кредитору в случае просрочки возможно обосновать широко известным положением, согласно которому обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства (ст. 309 ГК РФ) <1>. Известный императив pacta sunt servanda требует, чтобы обязательство было исполнено точно в соответствии с тем, о чем договорились стороны. Коль скоро стороны обусловили альтернативный характер обязательства, сама по себе просрочка не может трансформировать обязательство в безальтернативное или привести к передаче предоставленного должнику выбора кредитору <2>. Кредитор может рассчитывать лишь на то, к чему обязался должник, и не обладает правами, предоставленными должнику, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства. Поэтому просрочка должника дает кредитору право обратиться в суд с иском о понуждении должника к исполнению одного из альтернативных обязательств. Естественно, что кредитор сохраняет все иные средства защиты, которые придаются ему законом в связи с просрочкой должника (смотря по обстоятельствам: отказаться от исполнения, приостановить собственное исполнение, прибегнуть к реализации способов обеспечения, расторгнуть договор, взыскать убытки и т.д.).

--------------------------------

<1> Более древние корни невозможности перехода выбора к кредитору можно усмотреть в римском праве. Помимо соображений, указанных выше, следует отметить, что заявление иска с превышением требования (pluris petitio) приводило к проигрышу истцом дела. Одной из разновидностей превышения требования являлось pluris petitio causa (превышение требования по основанию). Pluris petitio causa усматривается при альтернативных обязательствах (alternatio), когда кредитор лишает должника права выбора (ius variandi), предусмотренного самой структурой такого обязательства (см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под ред. В.С. Нерсесянца. С. 188).

Гаем приводится такой пример. По отношению к причине домогается большего тот, кто в формуле интенции не признает права выбора должника, которое этот имеет в силу обязательства, если, например, кто-либо так стипулировал: "...обещаешь ли ты дать десять тысяч сестерций или раба Стиха?" - а затем сам требует непременно одно из этих двух. Хотя бы он требовал того, что меньше, однако он, по-видимому, требует большего, так как иногда противнику легче доставить то, чего не требуют. Далее Гай делает вывод: стало быть, интенция формулы должна быть составлена именно так, как составлена сама стипуляция (см.: Гай. Институции: Пер. с лат. Ф. Дыдынского / Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М., 1997. С. 279 - 281). В отношении нашего времени можно сказать, что исковое требование должно быть таким, как обязательственно-правовое требование. А последнее суть альтернативное. Поэтому и требовать по суду можно только производства выбора из нескольких предметов и доставления выбранного.

<2> Интересно, что когда речь идет о просрочке с выбором кредитора, то возможность перехода права выбора к должнику (после нарушения кредитором специально назначенного должником для выбора срока) все же допускалась исследователями (см.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 128).

Определенные практические неудобства, конечно, могут возникнуть в связи с исполнением соответствующего решения суда. Отсутствие со стороны должника добровольного исполнения решения суда, которым в пользу взыскателя должник присужден совершить одно из нескольких действий, не оставляет для судебного пристава-исполнителя никакого другого пути, кроме как обратиться к институту наложения на должника соответствующего штрафа (п. 1 и 2 ст. 85 Федерального закона "Об исполнительном производстве"). При повторном неисполнении без уважительных причин исполнительного документа соответствующие виновные лица могут быть привлечены к административной или уголовной ответственности (п. 3 упомянутой статьи).

Однако в определенных случаях даже такие серьезные последствия нарушения закона могут не привести к реальному удовлетворению имущественных притязаний взыскателя (кредитора). Уголовная репрессия и взыскание штрафа могут являться весьма действенным побуждающим мотивом для осуществления должником соответствующего выбора из нескольких предметов исполнения, однако сами по себе никакой имущественной ценности для кредитора не могут представлять. Наоборот, в определенных, пусть даже и редких, случаях кредитор может оказаться в ситуации, когда он будет вынужден наблюдать процесс уменьшения имущества должника по причине взысканных штрафов, тогда как сам будет продолжать ожидать получения реального исполнения. И.Б. Новицкий предлагает несколько иной подход, который все же допускает переход права выбора на стадии исполнения решения суда. Когда приходится приступать к исполнению вынесенного альтернативно решения суда, кредитор уже имеет право обратить взыскание на тот или иной предмет по своему выбору. При этом уточняется, что и тогда должнику не поздно использовать свое право: пока кредитором еще ничего не получено, должник может предложить ему другой предмет обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 127.

Недопустимость перехода права выбора к кредитору в случае просрочки должника осложняет разрешение и некоторых других сопутствующих альтернативному обязательству вопросов.

Одна из таких проблем возникает в связи с просроченными альтернативными обязательствами, которые предусматривают денежный и неденежный предмет исполнения. Поскольку после просрочки обязательство продолжает существовать с определимым, но еще не определившимся предметом исполнения, вопрос о возможности начисления процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) разрешается скорее не в пользу кредитора. Такой вывод мог бы базироваться на признании неденежного характера альтернативного обязательства, по которому выбор не сделан уполномоченным лицом. С того момента, когда выбор уполномоченным в обязательстве лицом осуществлен, предмет обязательства становится совершенно определенным, и если этот выбор был остановлен на денежном обязательстве, просрочка исполнения такого обязательства, очевидно, должна давать кредитору право на получение процента за пользование чужими денежными средствами. В связи с этим обоснованным представляется германский подход, согласно которому избранный способ исполнения рассматривается в качестве предмета обязательства с момента его возникновения (абз. 2 § 263 ГГУ).

Следовательно, переход права выбора исполнения кредитору в таком случае позволял бы ему выбрать денежный предмет исполнения и при просрочке не только притязать на взыскание долга, но и на уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, что в большей степени защищает кредитора и, кроме того, стимулирует должника сократить просрочку исполнения.

Как уже упоминалось, взгляд на альтернативное обязательство с правом выбора предмета исполнения на стороне должника может, как представляется, основываться также на том, что такого рода альтернатива в исполнении является своеобразной льготой для должника <1>. Без сомнения, в отличие от ординарного (безальтернативного) обязательства должник получает возможность выбрать тот предмет, который в минуту исполнения для него более выгоден. При этом кредитор, как бы ни казался ему невыгодным выбор должника, не может по общему правилу на законных основаниях отказаться от принятия исполнения.

--------------------------------

<1> В литературе иногда говорится о привилегии должника. См.: Савиньи Ф.К. Обязательственное право. С. 268.

Если согласиться с оценкой альтернативного обязательства с правом выбора должника как льготы по сравнению с обычным безальтернативным обязательством, то с учетом двустороннего характера обязательственного правоотношения следует признать, что названную льготу должник получает за счет кредитора. Именно последний будет претерпевать возможные невыгодные экономические последствия выбора должника, именно он будет связан правом выбора должника. Без всякого сомнения, праву выбора должника предмета исполнения корреспондирует пассивная обязанность кредитора смириться с этим выбором.

Существование на стороне должника некоторого послабления в обязательстве может из чувства справедливости подвигнуть к установлению каких-либо дополнительных прав, защищающих уже интерес кредитора, дабы соблюсти здесь столь присущий гражданскому праву вообще и обязательственному в частности дух равновесия сторон. Представляется справедливым мнение И.Б. Новицкого, согласно которому в связи с тем, что при альтернативном обязательстве имеет место подлинный выбор предмета и этот выбор имеет немаловажное значение, приходится предусматривать те или иные меры против злоупотребления правом выбора (против неосуществления выбора), ибо это может затронуть интересы другой стороны, и эти меры могут, например, состоять в ограничении или даже лишении стороны предоставленного ей права выбора <2>.

--------------------------------

<2> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 125 - 126. Справедливости ради необходимо отметить, что далее тем не менее указывается, что если право выбора принадлежит должнику, а он не осуществляет его, кредитор не может взять выбор на себя; он должен предъявлять иск альтернативно; альтернативно выносится и решение суда (Там же. С. 127).

Просрочка должника и может послужить отправным моментом для стеснения ранее выговоренной им для себя льготы. Дальнейшее предоставление каких-либо послаблений неисправному должнику в ущерб интересам добросовестного кредитора могло бы вступить в противоречие с принципом справедливости и повлечь известную диспропорцию правового регулирования, когда права одного субъекта защищались бы в неоправданно большей степени, нежели другого, причем недостаточно защищенным оказался бы именно кредитор, а не нарушитель-должник. В самом деле, если допустить возможность перехода права выбора при просрочке должника в альтернативном обязательстве к кредитору, то последний получил бы больше возможностей для защиты нарушенного права и его восстановления.

В этом случае, смотря по предмету исполнения, он мог бы настаивать на реальном исполнении обязательства и посредством государственного принуждения получить непосредственный объект притязания (ст. 398 ГК РФ). Естественно, что он не был бы лишен и общего универсального способа защиты для таких случаев, т.е. отказа от договора и взыскания убытков.

Лишение просрочившего должника в альтернативном обязательстве права выбора можно расценивать и как своеобразное применение к нему санкции, ибо должник лишался бы определенного блага. Такой правовой режим дополнительно стимулировал бы должника в альтернативном обязательстве к надлежащему исполнению принятых на себя обязанностей.

Современная судебно-арбитражная практика уже встала на такой путь, который близок к концепции перехода к кредитору права выбора при неисправности должника. Это можно проиллюстрировать следующим примером.

Товарищество обратилось в арбитражный суд с иском к предприятию оптовой торговли о взыскании стоимости переданной продукции и уплате в соответствии со ст. 395 ГК РФ процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд в удовлетворении иска в части, касающейся уплаты процентов, отказал, сославшись на то, что такие требования, исходя из природы договора мены, неправомерны.

Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции, касающееся взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, отменил.

Согласно договору товарищество обязалось передать предприятию запасные части к автомобилю, а последнее в обмен на них должно было по своему выбору передать истцу автобензин в соответствующем количестве или оплатить стоимость полученных запчастей.

Включение сторонами в договор условия об альтернативном исполнении обязательства (ст. 320 ГК РФ) не противоречит принципу свободы договора, предоставляющему сторонам право заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (ст. 421 ГК РФ).

Данное обстоятельство (право предприятия оптовой торговли произвести с товариществом расчет товаром или деньгами) относит заключенный между сторонами договор к смешанному. К отношениям по такому договору применяются в соответствующих частях правила о тех договорах, элементы которых в них содержатся.

Предприятием в установленные договором сроки расчет не был произведен ни одним из предусмотренных договором способов, в связи с чем товарищество, руководствуясь ст. 463 ГК РФ, от исполнения договора отказалось и в соответствии со ст. 486 ГК РФ (покупатель обязан оплатить товар непосредственно после его получения, а при несвоевременной оплате продавец вправе потребовать от него наряду с оплатой товара уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ) потребовало от ответчика оплаты продукции и процентов.

Поскольку у предприятия оптовой торговли было право выбора исполнения обязательств перед товариществом (передать истцу в обмен свою продукцию по отношениям, вытекающим из договора мены, или оплатить ее стоимость, как того требуют правовые нормы, регулирующие отношения купли-продажи), то у истца при неисполнении предприятием оптовой торговли своих обязательств возникает такое же право выбора в защите нарушенных прав.

Таким образом, исковые требования о взыскании стоимости переданной продукции и уплате процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ не противоречат действующему законодательству.

Этот пример позволил сформулировать в судебной практике следующий общий вывод. Неисполнение своих обязательств контрагентом, имеющим право выбора способа исполнения договора, позволяет другой стороне применить к нему по своему усмотрению ту меру ответственности, которая могла быть самостоятельно применена за нарушение каждого из альтернативных способов исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 17 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69 // Вестник ВАС РФ. 2003. N 1. С. 85.