Dvorkin_R_O_pravakh_vseryez_2004

в программе, основывающейся главным образом на принципах, такой как антидискриминационная программа, могут найти отражение соображения о том, что права не абсолютны и не соблюдаются, если политические последствия оказываются очень серьезными. Программа может, например, предусматривать, что нормы справедливого найма на работу неприменимы в тех случаях, когда их соблюдение может иметь опасные или пагубные последствия. В случае субсидий мы могли бы сказать, что предоставленные права порождаются стратегией и ограничиваются принципом; в случае антидискриминационных законов они порождаются принципом и ограничиваются стратегией.

Очевидно, что законодательной власти разрешается руководствоваться стратегическими соображениями и принимать программы, обусловленные такими соображениями. Если суды замещают законодательную власть, то им также должно быть разрешено это делать. Разумеется, несамостоятельные судебные решения, которые всего лишь обеспечивают исполнение ясно и четко сформулированных требований действующего закона, всегда обосновываются принципиальными аргументами, даже если сам закон был создан с учетом стратегических соображений. Предположим, какой-то самолетостроитель подает в суд иск о предоставлении субсидии, которая полагается ему по закону. Он заявляет о своем праве на эту субсидию; его аргументация опирается на принципиальные доводы. Он не утверждает, что получение им субсидии будет способствовать повышению обороноспособности страны; он может даже признать, что закон во время его принятия был ошибочен в стратегическом плане, или что его давным-давно следовало отменить, опять-таки по стратегическим соображениям. Его право на субсидию уже не зависит ни от каких стратегических аргументов, потому что закон перевел этот вопрос в область принципа.

Но если рассматриваемое дело представляет собой сложный случай, когда никакие установленные правовые нормы не диктуют решения в пользу той или иной стороны, то может показаться, что надлежащее решение может быть получено как на основе принципиальных, так и стратегических соображений. Рассмотрим, например, проблему, поставленную недавним делом «Спартан Стал»1 . Служащие компании-ответчика повредили электрический кабель, принадлежащий энергетической компании, снабжавшей электроэнергией истца, и фабрика истца вынуждена была простаивать, пока чинили кабель. Суду предстояло решить, предоставить ли истцу возмещение

1 Spartan Steel & Alloys Ltd v. Martin & Co., [1973] I Q.B. P. 27.

123

экономических убытков, понесенных в результате небрежности, причинившей ущерб чужой собственности. Суд мог прийти к решению, поставив либо вопрос о том, имела ли фирма-ис- тец право на возмещение убытков, а это вопрос принципиальный, либо вопрос о том, будет ли экономически целесообразно распределять ответственность за аварии таким образом, как предлагал истец, а это уже вопрос стратегический.

Если судьи замещают собой законодателей, то они должны быть готовы руководствоваться аргументацией как первого, так и второго рода, и принять решение в пользу истца, если аргументы склоняют их к этому. В этом, полагаю, и состоит распространенное представление о том, что суд должен быть волен решать нестандартные дела, такие как дело «Спартан Стил», на основании стратегических соображений; и действительно, лорд Деннинг именно в таком духе высказался об этом деле1. Я не предполагаю, что он хотел провести формальное различие между принципиальными и стратегическими аргументами, как это сделал я, но он, во всяком случае, не исключает стратегических аргументов в этом формальном смысле.

Тем не менее я считаю, что для судебных решений по гражданским делам, даже в таких сложных случаях, как дело «Спартан Стил», наиболее типичной должна быть опора не на стратегию, а на принцип. Этот тезис, очевидно, нуждается в более детальной разработке, но можно отметить, что некоторые аргументы политической теории и правоведения говорят в пользу этого тезиса даже в его абстрактной форме. Эти аргументы не являются решающими, но они достаточно сильны, чтобы дать представление о важности этого тезиса и оправдать то внимание, которое потребуется для более тщательной его формулировки.

В.Принципы и демократия

Знакомая история о том, что судебные решения должны занимать подчиненное место по отношению к постановлениям законодательной власти, подкрепляется двумя возражениями против самостоятельности подобных решений. Согласно первому возражению обществом должны управлять мужчины и женщины, избранные большинством населения и ответственные перед ним. Поскольку судьи, по большей части, не избираются и поскольку они практически не несут ответственности перед электоратом, как это обстоит с законодательными органами, представляется, что случаи судейского законотворчества

1 Spartian Steel & Alloys Ltd v. Martin & Co., [1973] I Q. B. 36

124

ставят под угрозу это положение. Согласно второму возражению, если судья создает новый закон и применяет его задним числом к делу, находящемуся на его рассмотрении, получается, что проигравшая сторона наказана за нарушение не какойто имевшейся прежде обязанности, а некой новой обязанности, созданной уже после совершения ею поступка.

Вместе взятые, эти два возражения подкрепляют традиционный идеал, состоящий в том, что в судебных решениях должно быть как можно меньше новизны. Но содержащаяся в них аргументация намного весомее в отношении судебных решений, основанных на стратегических соображениях, нежели на соображениях принципиальных. Первое возражение — о том, что создавать законы надлежит избранным и ответственным перед избирателями официальным лицам, — представляется безусловным, когда мы думаем о законе как о политике, т. е. как о компромиссе, заключаемом в отношении задач и целей отдельных людей ради благополучия всего общества в целом. Далеко не очевидно, что сравнение предпочтений разных людей и того, что будет для них полезным (хотя именно так можно было бы достичь объективного компромисса), имело бы смысл даже в теории; но, во всяком случае, на практике подобный анализ осуществить невозможно. Следовательно, политические решения должны приниматься в ходе некоего политического процесса, призванного дать точное выражение различным интересам, которые необходимо принимать во внимание. Возможно, политическая система представительной демократии работает довольно посредственно в этом отношении, но все же она работает лучше, чем система, позволяющая судьям, которые не избираются, не получают писем от избирателей, не имеют лоббистов или групп давления, заниматься согласованием кон - курирующих интересов в своих кабинетах.

Второе возражение против решений, вызванных стратегическими соображениями, также является убедительным. Мы все согласны с тем, что было бы несправедливо приносить в жертву права невиновного во имя какой-то новой обязанности, созданной post factum; поэтому представляется неправильным отнимать собственность у одного индивида и передавать ее другому л и ш ь в целях повышения общей экономи - ческой эффективности. Но именно такой вид стратегической аргументации потребовался бы для обоснования решения по делу «Спартан Стил». Если истец не имел права на возмещение убытков, а ответчик не был обязан предоставить такое возмещение, суд мог обосновать передачу собственности ответчика истцу л и ш ь интересами разумной экономической политики.

125

Но предположим, с другой стороны, что судье удается обосновать свое решение в сложном случае, таком как дело «Спартан Стил», исходя не из стратегических, а из принципиальных соображений. То есть предположим, что он сумел доказать право истца на возмещение убытков. В этом случае приведенные выше два возражения уже не содержат веских доводов против данного решения. Первое возражение не столь уместно, когда судья судит на основании принципа, потому что принципиальные аргументы редко опираются на предположения о характере и интенсивности тех или иных потребностей и нужд, распространенных в обществе. Напротив, принципиальные аргументы учитывают некоторый интерес, представленный тем человеком, чье право в нем выражено, — интерес, который в силу своего характера лишает смысла тонкие дифференциации, проводимые в любом стратегическом аргументе, выдвигаемом в противовес ему. Судья, огражденный от требований политического большинства, чьи интересы это право перевесило бы, находится, следовательно, в лучшем положении, чтобы оценить подобную аргументацию.

Второе возражение против самостоятельности судебных решений вообще не имеет силы в случае принципиальных аргументов. Если истец имеет право в отношении ответчика, то на ответчике лежит соответствующая обязанность, и именно эта обязанность, а не какая-то новая обязанность, созданная cудом, служит основанием для решения дела не в пользу ответчика. Даже если эта обязанность не возлагается на него какимлибо четко сформулированным существующим законом, принуждение его к выполнению этой обязанности не более несправедливо, чем если бы данная обязанность возлагалась на него таким законом, хотя здесь есть некоторое отличие.

Отличие это, разумеется, состоит в том, что если бы эта обязанность определялась существующим законом, ответчик был бы в более явной форме уведомлен об этой ответственности, и можно было бы с большим основанием ожидать, что он устроит свои дела так, чтобы предотвратить возможные последствия. Но принципиальная аргументация заставляет нас поновому взглянуть на доводы ответчика о том, что несправедливо захватывать его врасплох. Если у истца действительно есть право на судебное решение в свою пользу, то он имеет все основания полагаться на это свое право. Если он явно и неоспоримо обладает таким правом, ответчик не может заявлять о том, что несправедливо его захватывать врасплох, только лишь на том основании, что это право не было опубликовано в законе, а возникло каким-то иным образом. Если, с другой стороны, притязания истца вызывают сомнения, то суду придется принять в той или иной мере неожиданное решение для

126

одной из сторон; и если суд, взвесив все обстоятельства, сочтет аргументацию истца более убедительной, это решение будет также означать, что ожидания истца в общем и целом были более оправданными. Суд может, конечно, ошибаться в своих выводах; но такая возможность не является следствием самостоятельного характера его обоснования, поскольку нет никаких причин полагать, будто суд, от которого требуют принятия несамостоятельных решений, будет совершать меньше принципиальных ошибок, нежели суд, не ограниченный подобными требованиями.

С. Правоведение

Итак, эти политические соображения настоятельно требуют от нас задуматься над тем, нельзя ли трактовать судейскую аргументацию, даже в сложных случаях, как опирающуюся на соображения принципа. Еще одна причина кроется в известной проблеме правоведения. Юристы считают, что, когда судьи создают новый закон, их решения не выходят за рамки правовых традиций, но, тем не менее, носят личный и самостоятельный характер. Говорят, что новаторские решения судьи отражают как его личную политическую мораль, так и мораль, заключенную в традициях общего права, которая вполне может отличаться от первой. Это, конечно, всего лишь риторика правоведческой .школы, но она ставит задачу: объяснить, каким образом можно определить и согласовать вклад этих разных составляющих в решение сложных судебных дел.

Одно из распространенных решений этой проблемы опирается на пространственный образ; согласно этому решению, традиции общего права сужают область, в пределах которой судья волен опираться на свою личную мораль, но не устраняют ее полностью. Однако такой ответ неудовлетворителен по двум причинам. Во-первых, метафора о том, что в массе конкретных решений, вынесенных в прошлом другими судьями, заключена определенная мораль, в лучшем случае побуждает к размышлениям, но мало что проясняет. Во-вто- рых, этот ответ предполагает явно неадекватное феноменологическое истолкование судебного решения. Судьи не решают сложные дела в два этапа, вначале устанавливая, где заканчивается действие ограничений, налагаемых правовыми традициями, а затем откладывая книги в сторону, дабы дальше действовать самостоятельно. Они чувствуют, что эти ограничения пронизывают весь процесс принятия ими судебного решения. Следовательно, нужно иное описание взаимодействия личной морали и морали, заключенной в правовых традициях, которое было бы не столь метафорично

127

и позволяло бы лучше объяснить всепроникающий характер этого взаимодействия.

Тезис о правах, согласно которому судебные решения проводят в жизнь существующие политические права, позволяет найти объяснение, более удачное в обоих отношениях. Если этот тезис правилен, то история суда выступает не как ограничение по отношению к политическому решению судей, а как составная часть этого решения, потому что эта история входит в число предпосылок, которые должны согласовываться во всяком правдоподобном решении о правах индивида. Политические права — это продукт как истории, так и морали: на что отдельный человек имеет право в гражданском обществе, зависит и от существующих обычаев, и от справедливости политических институтов этого общества. Так что предполагаемый конфликт между самостоятельностью судей и историей суда рассеивается: судьи должны выносить новые решения о правах представших перед ними сторон, но эти политические права, скорее отражают политические решения прошлого, нежели приходят с ними в конфликт. Когда судья выбирает между правовой нормой, установленной прецедентом, и какой-то новой нормой, которую считает более справедливой, он не делает выбор между историей и справедливостью. Скорее, он выносит решение, требующее некоторого компромисса в отношении соображений, которые обычно согласуются друг с другом при оценке тех или иных политических прав, но в данном случае приходят в столкновение.

Таким образом, тезис о правах дает более удовлетворительное объяснение тому, как судьи используют прецедент в сложных случаях, чем любая теория, отводящая главенствующую роль стратегии. На судей, как и на всех официальных лиц, имеющих отношение к политике, распространяется доктрина о политической ответственности. Эта доктрина в своей наиболее общей формулировке гласит, что официальные лица должны выносить лишь такие решения, которые они могут обосновать в рамках политической теории, оправдывающей также и другие предлагаемые ими решения. В такой общей формулировке эта доктрина кажется довольно безобидной; но даже в этом виде она осуждает тот стиль политического управления, который можно, следуя Ролзу, назвать интуитивистским1. Она осуждает такую практику принятия решений, когда, взятые по отдельности, эти решения кажутся правильными, но когда невозможно включить их в какую-либо всеобъемлющую теорию об общих принципах и стратегиях, не противоречащую другим решениям, также считающимся правильными. Предположим, некий кон-

1 См. главу 10.

128

грессмен голосует за запрещение абортов на том основании, что человеческая жизнь в любой ее форме священна, а затем голосует за то, чтобы разрешить родителям детей с врожденными уродствами отказываться от проведения лечения, которое позволило бы продлить жизнь таким детям. Он может сказать, что чувствует здесь разницу, но принцип ответственности при его строгом применении не позволяет конгрессмену голосовать указанным образом, если только он не сумеет объяснить эту разницу в рамках какой-то общей политической теории, которой он чистосердечно придерживается.

Иными словами, доктрина требует четкой согласованности. Но это требование становится относительно слабым, когда в игру вступают стратегические соображения, которые оказывают совокупное воздействие на политические решения, и заслуживающая доверия стратегия, направленная на достижение некоторой коллективной цели, необязательно должна предполагать, что с индивидами следует обращаться одинаково. Поэтому из доктрины об ответственности не следует, что если законодательная власть предоставляет какому-то самолетостроителю субсидию в этом месяце, то в следующем месяце она должна дать субсидию другому самолетостроителю. Но когда речь идет о принципах, доктрина требует, чтобы их действие последовательно распространялось на все случаи, поскольку здесь недопустима идея стратегии, для которой лучшую службу может сослужить неравное распределение рассматриваемого блага. Если, например, какой-то чиновник считает определенную сексуальную свободу индивидуальным правом, то он должен защищать эту свободу таким образом, чтобы данное благо распределялось более или менее равномерно между всеми представителями того класса людей, который, по его мнению, обладает этим правом. Если он позволяет одной паре пользоваться противозачаточными средствами на том основании, что в противном случае ущемлялось бы данное право, то он должен, если только не откажется публично от своего предыдущего решения, предоставить и другой паре такую же свободу. Он не может сказать, что первое решение давало обществу ровно столько сексуальной свободы, сколько нужно, поэтому к моменту второго решения ее уже не требуется.

Судебные решения — это политические решения, во всяком случае в том широком смысле, который предполагает доктрину о политической ответственности. Если верен тезис о правах, только что проведенное различие позволило бы объяснить, по крайней мере в самом общем плане, тот факт, что судьи уделяют особое внимание прецедентам и гипотетическим примерам. Согласно доктрине об ответственности, принципиальная аргументация может служить обоснованием неко-

129

торого конкретного решения, только если можно доказать, что принцип, на который эта аргументация ссылается, согласуется

с более ранними (неотмененными) решениями и с		решения-
ми,	которые данная судебная инстанция готова	принять
при	гипотетических обстоятельствах. В этом вряд ли	есть что-

то удивительное, но это рассуждение стало бы неверным, если бы судьи принимали свои решения на основе стратегических аргументов. Они были бы вольны заявить, что некоторой стратегии вполне удовлетворительно может служить определенное судебное решение, предусматривающее, например, совершенно справедливое предоставление субсидии некоторой неблагополучной отрасли, причем ни ранее принятые решения, ни гипотетические будущие решения необязательно следует понимать как служащие той же самой стратегии.

Под согласованностью здесь, конечно, подразумевается согласованность в применении принципа, на который мы опираемся, а не просто конкретной нормы права, провозглашенной во имя данного принципа. Если, например, мы обосновываем решение в пользу ответчика в деле «Спартан Стил», ссылаясь на принцип, согласно которому никто не обязан возмещать косвенный или непредвиденный ущерб, вызванный его небрежностью, то мы должны доказать, что с этим принципом согласуется и та норма права, на которой основывались решения по другим делам, признавшим справедливым возмещение ущерба, вызванного неумышленным введением в заблуждение, ибо здесь недостаточно показать, что решение по делу «Спартан Стил» основывалось на другой правовой норме, отличной от той, что использовалась в случае неумышленного введения в

заблуждение.

D. Три проблемы

Итак, мы находим в этих аргументах из политической теории и правоведения некоторое подтверждение тезису о правах в его абстрактной форме. Но с дальнейшим его обоснованием придется подождать, пока мы не дадим ему более точную формулировку. Данный тезис требуется развить в трех направлениях. Он опирается, во-первых, на общее различие между правами личности и социальными целями, и это различие необходимо сформулировать более четко, а не просто сослаться на примеры. Более того, это различие должно быть сформулировано таким образом, чтобы учитывалась следующая проблема. Когда политики ссылаются на права личности, они имеют в виду возвышенные заявления об очень абстрактных и фундаментальных интересах, таких как право на свободу, равенство или уважение. Эти высокие права, видимо, не-

130

приложимы к сложным судебным делам, за исключением, может быть, тех случаев, когда речь идет о конституционном праве; но даже когда бывает уместно их применить, они представляются излишне абстрактными, чтобы служить весомой аргументацией. Если мы хотим обосновать тезис о правах, необходимо показать, как можно применить общее различие между принципиальными и стратегическими аргументами к используемым юристами доводам, касающимся характера судебного дела и его подробностей. В разделе 3 этой главы я попытаюсь показать, что для этой цели достаточно соответствующим образом уточнить различие между абстрактными и конкретными правами.

Во-вторых, наш тезис предусматривает определенную теорию о роли прецедента и истории суда в решении сложных судебных дел. В предыдущем разделе я вкратце сформулировал эту теорию, но ее необходимо подробно изложить и проиллюстрировать, прежде чем сопоставлять с опытом принятия реальных судебных решений. Более того, при ее изложении нужно учитывать следующую проблему. Никто не считает право в его нынешнем виде абсолютно справедливым. Предположим, что некоторая совокупность прецедентов в действительности несправедлива, потому что некоторое политическое право не получает в ней своего юридического признания. Даже если судья, разбирающий какое-то сложное судебное дело, по этой причине с неодобрением относится к данным прецедентам, доктрина о четкой согласованности, тем не менее, требует, чтобы он учитывал их в своей аргументации. Может показаться, что его аргументация не может быть принципиальной, то есть, нацеленной на определение политических прав сторон, поскольку, учитывая прецеденты, она искажается ложным представлением о сущности этих прав. Если мы хотим обосновать наш тезис, необходимо показать, почему это первое впечатление неверно. Здесь недостаточно сказать, что эта аргументация может основываться на принципе, поскольку она устанавливает юридические, а не политические права участников процесса. Тезис о правах предполагает, что право на выигрыш в судебном процессе есть подлинное политическое право, и, хотя это право явно отличается от других политических прав, таких как право всех граждан на обращение с ними как с равными, простая констатация этого различия не позволяет объяснить, почему первое право могут изменить более ранние неправильные решения. Чтобы понять эту особенность правовой аргументации, необходимо принять во внимание особенности институциональных прав вообще, которые я рассматриваю в разделе 4, и особенности юридических прав

131

как разновидности институциональных прав, которые я рассматриваю в разделе 5.

Но предложенное мною объяснение институциональных и юридических прав ставит в связи с тезисом о правах третью, отличную от рассмотренных, проблему. Из этого объяснения следует, что судьи должны иногда давать оценку политической морали, дабы решить, в чем состоят юридические права участников процесса. Поэтому можно подумать, что по этой причине наш тезис о правах не исключает первое возражение против самостоятельности судей, которое я упоминал ранее. Могут сказать, что наш тезис невозможно обосновать, поскольку он обманчив и, по сути, отрицает право большинства самому решать вопросы политической морали. Это возражение я рассмотрю в разделе 6.

Итак, вот те три проблемы, которые встают в связи с любой полной формулировкой тезиса о правах. Если благодаря полной формулировке выявится неверность этих возражений, это докажет, что данный тезис не столь радикален, как могло бы показаться на первый взгляд. Тезис представляет не какието совершенно новые данные о деятельности судей, а некий новый способ описания их хорошо известной деятельности; и достоинства этого нового описания носят не эмпирический, а политический и философский характер.

3. Права и цели

А. Типы прав

Принципиальная аргументация — это аргументация, призванная установить некоторое индивидуальное право; стратегическая аргументация — это аргументация, призванная установить некую коллективную цель. Принципы — это суждения о правах; стратегические соображения — это суждения о целях. Но что такое права и цели, и в чем между ними разница? Очень трудно дать определение, которое не содержало бы логического круга. Кажется естественным, например, сказать, что свобода речи — это право, а не цель, поскольку с точки зрения политической морали граждане имеют основания требовать такую свободу, тогда как рост военной промышленности — это цель, а не право, потому что вносит вклад в коллективное благосостояние, но ни один конкретный производитель не имеет оснований требовать госзаказ. Но это не способствует лучшему пониманию проблемы, потому что понятие «иметь основания

требовать» не столько объясняет, сколько предполагает понятие права.

132