§ 6. Правовые нормы (позитивные обязывания), устанавливающие специальный конкурентный порядок совершения сделок конкретными субъектами

Законодательство устанавливает для сделок, совершаемых определенными субъектами гражданского оборота, правила, направленные на установление особого (конкурентного) порядка их совершения.

По общему правилу, как хорошо известно, участники гражданского оборота совершают сделки в своей воле и интересе (по своему усмотрению). Они вольны выбирать себе и контрагентов по сделкам, и порядок их совершения, их цену и иные условия. Однако в целях антимонопольного регулирования, а также развития конкуренции для определенных субъектов, государство устанавливает обязательность использования специального порядка совершения сделок - через использование конкурсов, аукционов, а также иных конкурентных процедур и существенно ограничивает волю субъектов как на выбор контрагентов, так и на определение условий сделок. Делается это во многом для того, чтобы исключить коррупционный фактор.

Наиболее известным примером здесь выступает Федеральный закон"О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений).

Законопределяет "государственные нужды" как потребности Российской Федерации в товарах, работах и услугах, необходимых для выполнения функций Российской Федерации, в том числе: реализация федеральных целевых программ, выполнение международных обязательств Российской Федерации, включая выполнение международных проектов, в которых Российская Федерация принимала участие, а также потребности субъектов Российской Федерации в товарах и услугах, необходимых для исполнения функций субъектов Российской Федерации, включая осуществление региональных целевых программ, которые финансировались за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных средств Российской Федерации или субъектов Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 4Закона государственными заказчиками могут являться органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также бюджетные учреждения, другие получатели денег из федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов на размещение заказов за счет бюджетных средств.

Закономустановлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Другим примером является Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в соответствии со ст. 1распространяется на: 1) государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; 2) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным вп. 1юридическим лицам; 3) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным вп. 2дочерним хозяйственным обществам).

Главным положительным моментом специального конкурентного порядка заключения договоров является открытость информации и транспарентность при размещении заказов. Другой существенный момент - наличие четко урегулированных процедур. К примеру, закон о закупках для государственных нужд предусматривает два способа размещения заказов: посредством торгов (в форме конкурса или аукциона, в том числе электронного аукциона) и без проведения торгов (в форме запросов котировок у единственного поставщика или на товарных биржах). Размещение заказов без проведения торгов может осуществляться только в случаях, прямо предусмотренных законом о закупках товаров для государственных нужд. В частности, данный закон предусматривает, что запрос котировок может иметь место только в случае, если: цена государственного или муниципального заказа не превышает 500 000 рублей; или в случае покупки для предоставления жизнеобеспечения, гуманитарной помощи или ликвидации результатов чрезвычайных ситуаций природного характера, или покупки для обеспечения поддержки работы заказчика на территории иностранного государства, при условии, что рынок функционирования для таких покупок существовал на территории этого иностранного государства. Заказчики или уполномоченные органы управления не могут размещать заказы через запросы котировок на поставки аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ и оказание аналогичных услуг, если их сумма превысила 500 000 рублей в квартал. Предусматривает закон и приоритет электронных аукционов, главной предпосылкой широкого распространения которых была как раз борьба с коррупцией (сговор на торгах).

Как было отмечено министром экономического развития России Э.С. Набиуллиной (Тезисы выступления в Совете Федерации на совещании "О работе над проектом федерального закона "О федеральной контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг", г. Москва, 24 января 2012 г.), "закон ... позволил добиться существенного повышения информационной открытости государственного заказа: был создан единый официальный сайт закупок, данные обо всех заказах федерального, регионального и муниципального уровней сегодня доступны для любого пользователя Интернета в режиме реального времени. Это облегчило доступ к торгам поставщиков по всей стране, создало предпосылки для формирования единого рынка госзаказа, позволило реализоваться многим инициативам по общественному контролю за расходами государства"*(185).

Нельзя сказать, в свою очередь, что действующее законодательство в части специального конкурентного порядка совершения сделок конкурентной процедуры лишено недостатков.

Напротив, прежде всего, закон о закупках для государственных нужд критикуют за то, что он не до конца устранил коррупцию при проведении торгов, породив ее новые формы и проявления. Впрочем, как показывает анализ исследований коррупции в других государствах, - это отнюдь не исключительно наша проблема. Вот что пишут, к примеру, Мохиндер Гулати и М.И. Рао: "конкурентные торги обычно считаются наилучшим путем обеспечения прозрачности. Но даже при проведении конкурентных торгов в сфере закупок существуют многочисленные возможности для коррупции. Обычно они проявляются в виде инициативных заявок, кредитов поставщиков и "срочных" закупок, в которых конкуренция практически или полностью отсутствует, качество вызывает сомнения, а уважаемые фирмы отказываются от участия. Даже там, где проводятся конкурентные торги, слишком общие технические требования и явно нереальные сроки и условия оставляют пространство для посттендерных переговоров с участниками торгов и последующих взяток. Сочетание продажности и некомпетентности менеджеров можно наблюдать во многих аспектах деятельности. Контракты, заключаемые без получения права собственности на землю или без землеотвода, без необходимых экологических и других разрешений и представления четких данных о рельефе и состоянии участка и грунта, открывают широкие возможности для судебных процессов с подрядчиком. В определенной мере плохое составление контрактов можно объяснить обычной некомпетентностью, но, учитывая сильные связи между подрядчиками и менеджерами предприятий, не исключено, что лазейки оставляются специально"*(186).

В силу выявленных недостатков существующей системы в настоящее время осуществляется переход к т.н. федеральной контрактной системе. Укрупненно эта система состоит из трех взаимоувязанных элементов: 1) прогнозирование и планирование, 2) осуществление закупок, 3) контроль и аудит исполненных контрактов. Планирование и прогнозирование - это стадия обоснования потребности в конкретной закупке, определение начальной цены контракта. Каждая закупка должна быть обоснована исходя из задач, поставленных государственной политикой, и привязана к четким и администрируемым целевым показателям. Второй важный элемент - осуществление закупок. Оно охватывает как отбор поставщиков, так и управление исполнением контракта, в том числе работу с контрактными рисками. Внедрение федеральной контрактной системы "возвращает" конкурсы с предварительной квалификацией, двухэтапные, обычные конкурсы, что нельзя не признать положительным моментом, поскольку субъективная оценка, оценка репутации, опыта работы, в том числе опыта работы по государственным контрактам, - необходимая вещь. При этом остаются и аукционы, в том числе и электронные аукционы. Третий элемент - контроль и аудит. По сути, можно сказать, что федеральная контрактная система, беря все лучшие процедурные элементы закона о закупках товаров для государственных нужд и дополняя их отсутствовавшими ранее элементами планирования и контроля, а также устраняя "перегибы", создает механизмы эффективных государственных закупок.

1. Система контроля в коммерческих и некоммерческих организациях, представленная различного рода органами контроля, контрольно-ревизионными органами, ревизионными комиссиями, органами внутреннего аудита (контроля), внешними аудиторами, является важным резервом в борьбе с коррупцией в бизнесе даже в ее нынешнем несовершенном виде. Во многих случаях законодательство, которое в настоящее время не учитывает в части функций органов контроля антикоррупционную специфику, позволяет расширять компетенцию ревизионных комиссий и иных контрольно-ревизионных органов; это, в свою очередь, позволяет закреплять в положениях о таких органах и в различного рода регламентах их деятельности положения, направленные на противодействие коррупции в бизнес-организации. Законодательство признает обязательность для некоторых организаций создания системы внутреннего аудита (контроля) (государственные корпорации, финансовые организации), однако даже в тех случаях, когда оно не предусматривает это прямо, оно не ограничивает в создании таких подразделений внутри организации. Деятельность подразделений внутреннего аудита (контроля), как показывает практика, - одно из наиболее эффективных и оперативных средств противодействия коррупции в бизнесе.

Регулирование системы контроля в коммерческих и некоммерческих организациях требует совершенствования на уровне законов (как Гражданского кодекса, так и специальных законов). Целесообразно в указанных законах закрепить общие положения об организации контрольной (ревизионной и иной) деятельности, равно как и общие положения о компетенции соответствующих органов (лиц, ее осуществляющих). Особое внимание необходимо уделить их специальной компетенции в части антикоррупционной деятельности.

2. Целесообразно расширить практику применения таких инструментов, как внутриорганизационные кодексы (корпоративного поведения, этики и т.п.). В этой связи есть смысл сделать обязательным принятие таких документов для всех организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В таких документах должны быть урегулированы меры, направленные на борьбу с коррупцией. При этом возможность использования такого средства борьбы с коррупцией существует уже и в настоящее время.

3. Необходимо на уровне закона системно урегулировать конфликт интересов, причем не только лиц, выполняющих управленческие функции в органах управления (совет директоров (наблюдательный совет), единоличный и коллегиальный исполнительный орган и т.д.), но и для иных работников организации, конфликт интересов которых при подготовке и совершении сделок может иметь коррупционную составляющую.

4. В целях противодействия коррупции принципиально важно определить последствия влияния коррупционной составляющей (конфликта интересов) лиц, вовлеченных в процессы волеобразования и волеизъявления юридического лица (в том числе тех лиц, функции которых состоят в подготовке необходимых документов, процедуре выбора контрагентов и т.п.), на правовую судьбу совершенных организацией сделок и иных действий (голосование, к примеру).