Основы правовой работа Иванова М.А

Статус визы юриста тоже зачастую становится предметом горячих споров. Нередко можно услышать от сотрудника, вошедшего в кабинет юриста: "Пожалуйста, подпишите быстренько этот договор, это очень срочно". Предложение оставить договор на изучение, скорее всего, вызовет непонимание: проект договора не нужно читать, обдумывать и исправлять, его нужно завизировать. Виза юриста - это гарантия того, что руководитель организации проект договора подпишет, поэтому получить эту визу нужно любой ценой. Задача юриста состоит том, чтобы объяснить коллегам, что юрист ставит свою подпись на договоре только в том случае, когда полностью уверен в правильности всех его положений».

В качестве примера Е. А Мишина рассматривает ситуацию, «когда ответственный исполнитель или какое-либо должностное лицо организации настаивают на том, что договор должен быть подписан именно в том виде, в каком он был принесен для визирования юристу, но последний не счел возможным подписать его. Если предложения внести изменения в проект договора и привести его в соответствие требованиям действующего законодательства отвергаются, а ответственный исполнитель или представители руководства организации продолжают настаивать на том, чтобы юрист завизировал данный проект договора, возникает ситуация нелегкого выбора. Юрист должен либо пойти на компромисс и поставить свою визу на противоречащем действующему законодательству проекте договора, либо отказаться сделать это, отдавая себе отчет в наступлении весьма неприятных последствий.

Спектр возможных неприятностей может быть весьма широк и зависит от степени креативности руководства. В самом лучшем случае начальник вызовет юриста к себе и поинтересуется, на каком основании тот отказывается поставить свою подпись под проектом договора, который вполне устраивает и его (начальника), и остальные службы организации. Не исключена возможность объявления выговора за создание препятствий нормальной деятельности организации. От юриста могут потребовать написать объяснительную записку, и это не самый плохой вариант: если возникший конфликт пойдет по пути эскалации и дело дойдет до увольнения по инициативе администрации, объяснительная записка очень пригодится. Сегодняшняя судебная практика недвусмысленно свидетельствует о том, что по делам об увольнении по инициативе администрации суд в подавляющем большинстве случаев (по некоторым данным, более чем в 90% дел) становится на сторону уволенного работника и выносит решение в его пользу, и такая объяснительная записка в суде будет весьма весомым доказательством».

Это значит, - пишет Е. А. Мишина, что «если юрист будет поставлен перед необходимостью создать подобный документ, он должен сделать это очень тщательно и помнить о том, что в объяснительной записке следует очень подробно указать причины, по которым он отказался завизировать проект договора. Подготовив объяснительную записку, не нужно спешить сразу же нести ее начальнику, сначала нужно зарегистрировать ее в канцелярии, оставив

71

себе копию зарегистрированной объяснительной записки с присвоенным ей номером».

Вкачестве рекомендаций избежания подобных ситуаций автором предлагается «в локальном нормативном акте, регулирующем порядок визирования договоров и иных документов в организации, и в должностной инструкции юриста должен быть определен перечень случаев, когда юрист имеет право отказаться от визирования проекта договора. Если в локальном нормативном акте такие ситуации не предусмотрены или этот вопрос отражен в них недостаточно подробно и нуждается в дополнительном урегулировании, необходимо инициировать внесение необходимых изменений в этот нормативный акт. Если же руководство не считает целесообразным принять локальный нормативный акт, определяющий порядок визирования договоров и иных документов в организации, необходимо, чтобы случаи, когда юрист не должен ставить свою подпись под проектом договора, были четко указаны в должностной инструкции юриста». Далее, «здесь, безусловно, возникает естественный вопрос - что же делать, если:

- руководство организации не считает нужным внести изменения в локальный нормативный акт, определяющий порядок визирования договоров и иных документов;

- такого акта в организации нет, и на предложение разработать проект документа и затем принять его руководство отреагировало решительным отказом;

- в должностной инструкции юриста случаи, когда юрист не должен визировать проект договора, также не определены?

Втакой ситуации лишь сам юрист может определить для себя степень риска. Если он не защищен локальным нормативным актом, более чем вероятны ситуации, когда от юриста будут требовать поставить свою визу на проектах договоров, с которыми сам юрист категорически не согласен и которые требуют переработки, внесения изменений и приведения в соответствие с действующим российским законодательством. Поскольку мотивировать свой отказ юристу трудно ввиду отсутствия в организации локальных нормативных актов, предусматривающих случаи, когда юрист не должен визировать документы, принесенные ему на подпись, неизбежны проблемы. Поэтому полезны в организации правила ведения договорной работы, в которых строго определены место и роль юриста».

Зачастую «приходится представлять в суде работодателя в случае возникновения споров на основании договора или иного связанного с ним документа. Поэтому, если работодатель не предоставляет юристу закрепленных

влокальном нормативном акте возможностей отказываться визировать не устраивающие проекты договоров и иных документов, видимо, следует задуматься о том, сможет ли юрист в таких условиях продолжать на надлежащем уровне выполнять свои профессиональные обязанности в этой организации.

Нельзя не отметить одну любопытную особенность: сотрудники, так или

72

иначе вовлеченные в процесс организации и ведения договорной работы, но не имеющие высшего юридического образования, довольно часто демонстрируют весьма специфическое восприятие такого документа, как протокол разногласий. Протокол разногласий составляется и подписывается, когда стороны не смогли прийти к соглашению относительно условий или положений проекта договора. В таком документе фиксируются точки зрения сторон на вопросы, относительно которых представители сторон не смогли договориться, и после их составления и подписания протоколы разногласий должны передаваться юристам сторон по договору, для того чтобы они изыскали взаимоприемлемые решения и формулировки».

«Ответственные исполнители по договору, на которых обычно возлагается обязанность согласования положений проекта договора с будущим контрагентом, порой считают, что подписание протокола разногласий означает готовность проекта договора к подписанию его первыми лицами организаций - сторон по договору. Задача юриста в таких случаях состоит в том, чтобы объяснить ответственному исполнителю различие между протоколом разногласий и договором и довести до сведения всех сотрудников организации, что протокол разногласий не является правоустанавливающим документом и представляет собой основу для дальнейшей работы над проектом договора.

Существенной проблемой для юриста может стать типовой договор, поступающий из сторонней организации. Такие типовые договоры, подобно внутренним типовым договорам организации, также очень часто бывают далеки от совершенства, содержат положения, противоречащие действующему российскому законодательству, и порой не соответствуют сути правоотношений, существующих между сторонами по договору. Как правило, использующая типовой договор организация весьма негативно реагирует на предложения внести в него какие-либо изменения. Тем не менее практика показывает, что при умелом проведении переговоров можно взять и эту крепость и улучшить не устраивающий юриста типовой договор из сторонней организации посредством принятия дополнительного соглашения. Такое дополнительное соглашение является неотъемлемой частью типового договора, и это положение рекомендуется включить в текст такого дополнительного соглашения. Оно должно быть подписано одновременно с типовым договором теми же лицами, что и сам типовой договор, и заключается такое дополнительное соглашение на тот же срок, что и сам типовой договор».

«Рассмотрим ситуацию, когда организация в той или иной форме осуществляет внешнеэкономическую деятельность: закупает оборудование у иностранного производителя, продает в зарубежные страны свою продукцию или ввиду иных причин вступает в договорные отношения с иностранным контрагентом. В этом случае юристу неизбежно придется иметь дело с договорами, проекты которых либо подготовлены российскими юристами, работающими в российских представительствах международных юридических фирм, обслуживающих контрагента, либо (что намного тяжелее) с договорами, разработанными иностранными юристами (inhouse lawyers контрагента по

73

договору или юристами иностранных (не обязательно международных) юридических фирм). Если проект договора был подготовлен российскими юристами, обслуживающими иностранного клиента, не стоит удивляться, если окажется, что юрист и его коллега по цеху, получившие высшее образование в российском юридическом вузе, по-разному воспринимают и трактуют положения Гражданского кодекса РФ, которые сформулированы так, чтобы минимизировать риск двойного толкования».

Е. А. Мишина делает акцент на том, что «еще более серьезную проблему может создать ситуация, когда юридическое лицо, зарегистрированное за рубежом, предлагает отечественному работодателю заключить договор, положения которого будут регулироваться не законодательством Российской Федерации, а иностранным правом. Случаи заключения между российскими предпринимателями и иностранными контрагентами договоров, применимым правом в которых является право страны, где домицилирует иностранный контрагент, или право третьей страны, весьма распространены. Иногда иностранная сторона, предлагая российскому предпринимателю или юридическому лицу заключить договор, делает российской стороне "предложение Дона Корлеоне", от которого невозможно отказаться, фактически навязывая в качестве применимого права право своего государства или какойлибо третьей страны.

Поэтому, если подобное предложение поступило, задача юриста состоит в том, чтобы незамедлительно проинформировать руководство организации о рисках, которые таит заключение договора, положения которого регулируются правом иностранного государства». Автор предлагает лишь некоторые из них:

«-проект договора с зарубежным контрагентом подготовлен в соответствии с законодательными актами (а если в качестве применимого права избрано право одной из стран англосаксонской правовой семьи, то и судебными решениями) иностранного государства, которые юристу организации либо неизвестны вообще, либо он имеет о них весьма приблизительное представление. В этой ситуации у работодателя есть два пути. Либо ему как первому лицу организации нужно идти на риск и вступать в договорные отношения, регулируемые иностранным правом, ничего не зная о подводных камнях, которые могут таиться в таких законодательных актах и судебных решениях. При этом работодатель должен отдавать себе отчет в том, что в подобной ситуации его юрист ему не помощник, поскольку не имеет соответствующей подготовки и не знает права данной страны. Во втором случае, если работодатель - человек ответственный и готов понести существенные дополнительные расходы, ему следует обратиться за помощью к юристам, специализирующимся на праве данного государства, направить им проект договора на экспертизу и в идеале переключить на них процедуру подготовки проекта договора к подписанию;

- если договор регулируется нормами иностранного права, споры, которые возникнут в связи с этим договором, будут рассматриваться в суде этой страны или в международном коммерческом арбитраже. Российскому

74

юристу, не обладающему специальными познаниями, будет весьма затруднительно на должном уровне представлять интересы своей организации в вышеупомянутых органах. Поэтому при возникновении перспективы вступления организации в договорные отношения, регулируемые правом иностранного государства, юрист обязан разъяснить своему работодателю, что означает отнесение споров, которые могут возникнуть из такого договора, к юрисдикции иностранного суда и международного коммерческого арбитража. Такие способы рассмотрения и урегулирования споров, конечно, предоставляют ряд выгод и преимуществ сторонам внешнеэкономических сделок, но для российской стороны этот способ неизбежно влечет существенное увеличение расходов на юридическое обслуживание».

Е. А Мишина констатирует, что «во внешнеэкономических сделках добиться того, чтобы именно российское право стало применимым правом по договору, весьма сложно. Приведем типичный пример. Автору пришлось столкнуться с ситуацией, когда огромная транснациональная корпорация вела переговоры с одним из лидеров на российском рынке цифровой картографии о приобретении и последующем обновлении карт некоторых субъектов Российской Федерации. Все работы по необходимой адаптации карт к техническим требованиям потенциального покупателя и последующему обновлению этих карт должны были производиться на территории России. В связи с этим и российская компания, и ее юристы вполне обоснованно полагали, что в качестве применимого права в договоре должно фигурировать российское право, а действовавшая в тот период редакция Гражданского кодекса РФ такую возможность предусматривала. Российская компания проинформировала об этом потенциального покупателя, как и работающих на него российских юристов московского офиса одной из крупнейших международных юридических фирм. Полученный ответ жесткостью и чеканностью формулировок был достоин знаменитых высказываний древних римлян: формально вы имеете право предлагать регулировать взаимоотношения по договору посредством норм российского законодательства, но мы совершенно по-другому трактуем соответствующие положения Гражданского кодекса. После нескольких раундов весьма неприятных переговоров нам пришлось согласиться на использование права Нидерландов в качестве применимого права и на рассмотрение возможных споров по договору в голландском суде».

В качестве рекомендации в таком случае «необходимо учитывать, что российский предприниматель далеко не всегда обладает свободой выбора применимого права при заключении договора с иностранным контрагентом».

75

3.2 Роль юриста в обеспечении кадровой работы

Вне зависимости от специализации юриста его деятельность в организации всегда сопряжена с трудовым договором. В этой связи К. Е. Рыбак пишет: «Дихотомия юрист - работник и юрист - представитель работодателя обостряет этические вопросы в деятельности юриста. С одной стороны, юрист заинтересован в отстаивании своих интересов (уровень заработной платы, создание необходимых условий труда, уважение к своей профессиональной деятельности), с другой - при защите интересов юридического лица его работа может иметь конфликтное начало, соприкасаясь с интересами других работников и контрагентов организации. Яркий пример - юрист в организации, специализирующийся в области трудового права».

Далее автор указывает, что «этические вопросы звучат очень остро, поскольку юрист в области трудового права имеет дело со спорами с участием физических лиц, причем эти споры носят персонифицированный, субъективный характер». В качестве примера следует привести ситуацию увольнения работника по основаниям, предусмотренным ТК РФ, однако впоследствии судом был восстановлен на работе. В течении какого периода организации придется отстаивать свои интересы, хотя заработная плата на этот период – вынужденного прогула выплачена и не может быть возвращена работодателю.

Юрист, являясь таким же работником, подпадает под действие трудовых норм наравне с остальными сотрудниками и на него равным образом распространяются и меры дисциплинарного взыскания, и поощрительные меры. Каким же образом должна быть составлена его должностная инструкция?

В целях повышения эффективности работы юридического отдела в организации должно быть разработано Положение об отделе, а также соотвествующие должностные инструкции и номенклатура дел юридической службы. Целесообразно в составе службы предусмотреть несколько отделов по различным направлениям деятельности: договорный, консультативный, претензионно-исковой, отдел по юридическому сопровождению бизнеса, различного рода отраслевые отделы. Возможность выделения в структуре службы различных отделов обусловлено численностью работников.

Исходя из численного состава работников, а также структуры организации, юридическое подразделение может именоваться по-разному: департамент, управление, группа, отдел, бюро и так далее.

Распределение трудовых функций между работниками юридического отдела и их функциональные обязанности прописываются в разрабатываемых положениях об отделе, в котором определены задачи и функции отдела, в конкретизацию норм которых готовятся должностные инструкции сотрудников и начальника отдела. Правовую основу должностных инструкций могут составить, хотя и устаревшие, ведомственные акты Совета Министров СССР:

76

Источниками, из которых можно почерпнуть функции юридического отдела, являются: Постановление Совмина СССР от 22.06.1972 № 467 (ред. от 01.12.1987, с изм. от 27.12.2000) "Об утверждении Общего положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения"; Постановление Совмина РСФСР от 12.09.1972 № 584 "Об утверждении Положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте исполнительного комитета Совета народных депутатов", а также Постановление Правительства РФ от 02.04.2002 N 207 "Об утверждении типового положения о юридической службе федерального органа исполнительной власти".

Основным содержанием Положения о юридической службе должны стать такие его разделы как: общие положения, структура и штата отдела, его основные задачи, цели, функции, права, порядок взаимодействия с иными подразделениями, а также ответственность.

Так, например, Типовое положение о юридической службе федерального органа исполнительной власти предусматривает, что «Юридическая служба федерального органа исполнительной власти (далее именуется - юридическая служба) создана для правового обеспечения его деятельности.

Юридическая служба осуществляет свою деятельность во взаимодействии со структурными подразделениями центрального аппарата федерального органа исполнительной власти, территориальными органами федерального органа исполнительной власти, а также организациями, входящими в систему этого федерального органа.

Юридическая служба руководствуется в своей деятельности Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти, а также настоящим типовым положением».

В соответствии с п. 2. Типового положения «Основными задачами юридической службы является правовое обеспечение деятельности федерального органа исполнительной власти, осуществление работы, связанной с совершенствованием законодательства Российской Федерации, регулирующего вопросы, входящие в компетенцию федерального органа исполнительной власти, а также улучшение качества проектов нормативных правовых актов».

Далее, « Юридическая служба организуется в виде самостоятельного структурного подразделения центрального аппарата федерального органа исполнительной власти (департамент, главное управление, управление, отдел) и возглавляется руководителем (начальником), назначаемым на должность и освобождаемым от должности в установленном порядке.

77

Структура юридической службы и штатная численность работников определяются руководителем федерального органа исполнительной власти.

4.Юридическая служба подчиняется непосредственно руководителю федерального органа исполнительной власти.

5.Руководитель (начальник) юридической службы должен иметь высшее юридическое образование и соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации».

Пункт 6 Типового положения о юридической службе содержит основное содержание работы, деятельности юридическая службы. Так, «юридическая служба:

а) подготавливает либо участвует в подготовке (анализирует, осуществляет правовую экспертизу) проектов федеральных законов, а также указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, других нормативных правовых актов, разрабатываемых федеральным органом исполнительной власти;

б) проводит правовую экспертизу проектов приказов, инструкций, постановлений, распоряжений и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;

в) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями предложения об изменении или отмене (признании утратившими силу) приказов и других нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти;

г) подготавливает самостоятельно или совместно с другими структурными подразделениями заключения по проектам нормативных правовых актов, поступающим в федеральный орган исполнительной власти;

д) визирует проекты нормативных правовых актов и заключения, представляемые на подпись руководителю федерального органа исполнительной власти;

е) принимает участие в разработке предложений по совершенствованию государственного управления в сфере деятельности федерального органа исполнительной власти и по уточнению полномочий федерального органа исполнительной власти;

ж) обобщает совместно с другими структурными подразделениями практику применения законодательства Российской Федерации, разрабатывает предложения по его совершенствованию и вносит их на рассмотрение руководителя федерального органа исполнительной власти;

з) участвует в подготовке проектов международных договоров, по поручению руководителя федерального органа исполнительной власти проводит правовую экспертизу проектов международных договоров;

и) участвует в проводимой структурными подразделениями работе по отбору и направлению нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти на государственную регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации;

78

к) представляет в установленном порядке интересы федерального органа исполнительной власти в судах и других органах;

л) осуществляет систематизированный учет и хранение нормативных правовых актов;

м) осуществляет методическое руководство правовой работой территориальных органов федерального органа исполнительной власти и организаций, входящих в систему этого федерального органа;

н) оказывает работникам федерального органа исполнительной власти, его территориальных органов и организаций, входящих в систему этого федерального органа, правовое содействие по вопросам, относящимся к компетенции федерального органа исполнительной власти;

о) подготавливает для руководства федерального органа исполнительной власти справочные материалы по законодательству;

п) редактирует проекты нормативных правовых актов; р) подготавливает для издания сборники и собрания нормативных

правовых актов по вопросам, входящим в компетенцию федерального органа исполнительной власти;

с) осуществляет иные функции в соответствии с положением о юридической службе конкретного федерального органа исполнительной власти и иными актами этого федерального органа».

Пункт 7 Типового положения закрепляет права юридической службы, к числу которых относятся право:

«а) запрашивать у структурных подразделений и территориальных органов федерального органа исполнительной власти, а также организаций, входящих в систему этого федерального органа, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, справки и другие документы, необходимые для выполнения своих обязанностей;

б) привлекать с согласия руководителей структурных подразделений федерального органа исполнительной власти работников этих подразделений для подготовки проектов нормативных правовых актов, а также для разработки и осуществления мероприятий, проводимых юридической службой в соответствии с возложенными на нее функциями;

в) осуществлять иные права, предусмотренные законодательством Российской Федерации».

Также предусмотрено, что «руководитель (начальник) юридической службы вправе принимать участие в совещаниях, проводимых руководством федерального органа исполнительной власти, при обсуждении на них вопросов, касающихся практики применения законодательства Российской Федерации и иных участков правовой работы.

Руководитель (начальник) и другие сотрудники юридической службы несут персональную ответственность за соответствие визируемых ими проектов нормативных правовых актов законодательству Российской Федерации.

Руководитель (начальник) юридической службы, обнаруживший нарушение законности в работе федерального органа исполнительной власти,

79

обязан доложить об этом руководителю федерального органа исполнительной власти.

Возложение на юридическую службу функций, не относящихся к правовой работе, не допускается».

В свою очередь, по мнению К. Е. Рыбака «в разделе, носящем название «Функции отдела», должны быть развиты процедуры во исполнение вышеперечисленных задач». Далее автор приводит пояснение относительно отдельных направлений деятельности юридического отдела.

«В части выполнения задачи по обеспечению соблюдения законности в Организации отдел выполняет следующие функции:

-совместно с другими структурными подразделениями Организации и, при необходимости, привлеченными юридическими и/или физическими лицами разрабатывает и осуществляет мероприятия, направленные на неукоснительное соблюдение законности в Организации, принимает меры по предупреждению нарушения действующего законодательства Российской Федерации;

-совместно с другими структурными подразделениями Организации, а в отдельных случаях самостоятельно обобщает практику применения законодательства в отрасли, разрабатывает предложения по его совершенствованию и вносит их на рассмотрение руководству Организации;

-принимает участие в разработке предложений по совершенствованию системы управления в Организации, по определению прав и обязанностей структурных подразделений и работников Организации;

-принимает меры при обнаружении нарушений законности в Организации и докладывает об этих нарушениях руководителю Организации для привлечения виновных к ответственности;

-при обнаружении распоряжений начальников структурных подразделений Организации, противоречащих действующему законодательству Российской Федерации, приостанавливает их выполнение. Вносит руководителю Организации предложения об отмене таких распоряжений;

-осуществляет поиск, сбор, приобретение нормативно-правовых документов, необходимых для осуществления деятельности Организации;

-использует (эксплуатирует) электронные базы данных, содержащих правовую информацию;

-проверяет на соответствие закону представляемые на подпись руководителю Организации проекты приказов, распоряжений, инструкций, положений и других документов правового характера в части определения правомочности руководителя Организации издавать локальный правовой акт по вопросу, отраженному в акте; правильности указания ссылок на законы и другие нормативные документы;

-возвращает проекты локальных правовых актов в структурные подразделения (работникам) Организации, их разработавшим, с приложением заключений, в которых указываются положения актов, не соответствующие действующему законодательству Российской Федерации, со ссылками на нормативно-правовые акты, инструкции по делопроизводству и проч.;

80