Подписанный протокол может стать основанием для взыскания убытков

Если стороны не хотят связывать себя юридическими последствиями протокола о намерениях, то нужно, чтобы в нем отсутствовали все или часть существенных условий, был порок воли или содержания. Это помешает признать соглашение предварительным или основным договором. Оговорка о том, что протокол не порождает прав и обязанностей для сторон, не гарантирует, что его не признают договором. Так, например, если была уплата аванса, частичная отгрузка и т. д., то налицо сформированное зрелое обязательство, исполнение которого может быть обеспечено решением суда. Это, во-первых. Во-вторых, в силу ст. 431 ГК РФ протокол о намерениях может иметь доказательственное значение при наличии спора между сторонами. И, в-третьих, подписанный протокол может подтверждать сам факт ведения переговоров, что будет достаточным аргументом для взыскания убытков, если другая сторона недобросовестно уклонилась от его заключения.

Формулировки протокола о намерениях, которые обезопасят стороны

Об опасности писем о намерениях писали еще и сами англичане. «Особенность этих писем — непредсказуемая трактовка. Отсюда легко понять, почему как минимум один практик назвал письмо о намерениях «дьявольским изобретением» (Судья Стамос Дж. по делу Construction, Inc. v. American Airlines, Inc., 141 Ill.2d 281, 152 Ill.Dec. 308, 565 N.E.2d 990, 1009 (1990)). Все то же самое можно сказать и о протоколе о намерениях. Как истолкует суд протокол — загадка. Был любопытный случай, когда первая инстанция и апелляция сочли протокол о намерениях — договором подряда, а суд кассационной инстанции не согласился и отменил эти решения. Аргументом было то, что протокол не содержал наименований объектов строительных работ, а также сметы (постановления ФАС Дальневосточного округа от 21.03.2006 и от 28.03.2006 по делу № А51-16583/2004-6-325).

Чтобы обезопасить себя от обязательств, которые содержатся в протоколе о намерениях, сторона должна внести туда охранную формулировку. Например: «Настоящий протокол (далее — Протокол) закрепляет на бумаге примерное содержание договора, который стороны, возможно, заключат в будущем. Протокол не является предварительным договором в смысле ст. 429 ГК РФ. Протокол не порождает для сторон прав и обязанностей».

Новая редакция ГК РФ предусматривает возмещение убытков за неисполнение протокола о намерениях

Даже с учетом того, что протокол о намерениях (при наличии охранных формулировок) не будет являться предварительным договором, он в ближайшем будущем будет играть важную роль на этапе преддоговорных споров сторон. Наличие протокола доказывает важное обстоятельство: переговоры были, стороны пытались о чем-то договориться. В случае если переговоры сорвались по вине одной из сторон, эта сторона будет обязана возместить другой стороне причиненные убытки. Об этом идет речь в ст. 434.1 проекта федерального закона № 47538- 6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Проект).

Цитата: «Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки» (ст. 431.1 Проекта).

Когда эти поправки будут приняты, с помощью протокола о намерениях можно будет взыскивать убытки с недобросовестной стороны.

Проектом предлагается упростить процесс доказывания размера убытков. Новая редакция Гражданского кодекса РФ содержит положение о том, что размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. Это означает, что подписанный протокол о намерениях поможет доказать наличие воли сторон на заключение договора.

В случае, если одна из сторон выйдет из переговоров без уважительных причин, протокол станет инструментом, с помощью которого будет гораздо проще доказать факт переговоров и взыскать убытки с недобросовестной стороны в рамках реализации концепции преддоговорной ответственности.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Взыскание убытков с директора компании. ВАС РФ увеличил шансы кредиторов на победу

Сергей Михайлович Мартыненко  заместитель начальника Управления договорной работы и правовой экспертизы — начальник Отдела законопроектной работы ОАО «ГМК «Норильский никель»

• В каких случаях презюмируется неразумность директора компании

• Есть ли шанс взыскать убытки, если точный их размер определить невозможно

• Сможет ли директор уйти от ответственности, если его решение было одобрено советом директоров

30 июля 2013 года Пленумом ВАС РФ было принято постановление № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее – Постановление). Судя по измененной накануне дня заседания Пленума повестки, данное постановление было принято внепланово. В документе Пленум ВАС РФ разъясняет, как распределяется бремя доказывания в спорах о возмещении убытков руководителями компании, а также перечисляет ситуации, в которых недобросовестность или неразумность поведения руководителя презюмируется. Например, если директор совершил сделку, имея личную заинтересованность в ней, или скрывал от участников компании информацию об этой сделке и не получил ее одобрения. Кстати, по смыслу Постановления директор отвечает, в том числе, за неразумные действия без признаков недобросовестности, например, за необдуманные бизнес-решения.

Для признания действий директора недобросовестными установлено пять оснований

Постановлением вводится презумпция недобросовестности и неразумности действий директора в определенных случаях. Так, недобросовестность предполагается, если директор:

• действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

• скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, сведения об этой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

• совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

• после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

• знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица. Например, директор совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.).

Неразумность предполагается, если директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение для принятия решения; или же если до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые считаются обычными для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, доказано, что в имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации. Неразумность также предполагается в случае, когда руководитель совершил сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласование с юридическим отделом, бухгалтерией и т. п.).

Установление этой презумпции означает иное, чем предусмотрено АПК РФ, распределение бремени доказывания между участниками процесса. Доказать разумность своих действий придется руководителю. При этом не исключено, что станут возможны злоупотребления со стороны участников процесса при предъявлении исков без достаточных к тому оснований.

Кроме того, неразумность, в отличие от недобросовестности, далеко не всегда связана с желанием директора причинить ущерб компании. Зачастую принятие директором неверного управленческого решения может быть связано с недостаточным уровнем его квалификации, отсутствием опыта руководящей работы. При этом выбирают и назначают директора на должность акционеры и, следовательно, они должны нести риск своего выбора в части квалификации, профессиональных качеств и опыта работы директора. В тексте Постановления, правда, есть одна оговорка.

Цитата: «Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица» (п. 2 Постановления).

При этом, если директор действовал в интересах одного или нескольких участнкиов, но в ущерб юридическому лицу, то суд не признает его действовавшим в интересах юридического лица.

Следует отметить, что традиционно в составе правонарушения выделяется четыре элемента: объект правонарушения, субъект правонарушения, объективная сторона правонарушения и субъективная сторона правонарушения. Данная точка зрения по вопросу структуры состава правонарушения преобладает в отечественной теории и практике. Ее придерживаются и арбитражные суды при рассмотрении дел о взыскании с директора убытков.

Практика. Между банком и некоммерческим партнерством были заключены кредитные договоры. Полученные в рамках договоров денежные средства были перечислены некоммерческим партнерством на расчетный счет контрагента по договорам поставки, обязательства по которым в установленные сроки исполнены не были. По мнению истца (некоммерческого партнерства), данными действиями руководителя партнерства ему причинены убытки. Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований, поскольку не была доказана, в том числе, вина ответчика (постановление ФАС Московского округа от 09.07.2013 по делу № А41-5746/11).

Несмотря на сложившийся подход к определению структуры состава правонарушения, Постановление не раскрывает содержание такого элемента, как субъективная сторона. В результате при практическом применении станет возможным привлечение директора к ответственности в случае, например, его недостаточной квалификации. Такое положение представляется недопустимым.

Теперь директор не может ссылаться на одобрение решения советом директоров

Постановление содержит важную новеллу в части взыскания убытков — в иске не может быть отказано лишь на том основании, что невозможно определить размер убытков с разумной степенью достоверности (п. 6). В этом случае размер подлежащих возмещению убытков арбитражный суд определит с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Данная позиция впервые была выражена Высшим арбитражным судом РФ в известном деле по Кировскому заводу (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 по делу № А56-1486/2010).

Раньше невозможность определения точной суммы убытков являлась формальным основанием для отказа в удовлетворении иска.

Практика. Члены наблюдательного совета и генеральный директор общества заключили договор с необоснованно низкой арендной платой. По мнению акционеров, это причинило обществу убытки в виде упущенной выгоды. Суд при рассмотрении дела отметил, что лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, в том числе, размер подлежащих возмещению убытков. При этом само по себе существование в спорный период на рынке аренды иных цен не может считаться подтверждением того, что спорный договор был бы безусловно заключен с конкретным лицом по предполагаемой истцами цене (постановление ФАС Центрального округа от 17.03.2011 по делу № А68-3143/10).

В целях установления некоторого баланса интересов между акционерами и директором Пленум ВАС вводит определенную гарантию для директора. Арбитражные суды должны принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности.

Данным положением Пленум ВАС РФ подтвердил сложившуюся судебную практику, в соответствии с которой для привлечения директора к ответственности недостаточно лишь формального наличия убытков. Например, в одном из судебных актов отмечено, что само по себе наличие у организации отраженных в бухгалтерском учете убытков не может служить основанием для безусловного удовлетворения заявленного организацией искового требования. Привлечение к ответственности руководителя зависит от того, действовал ли он при исполнении возложенных на него обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность, и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения полномочий единоличного исполнительного органа (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.11.2012 по делу № А33-14759/2011).

Ранее в практике нередко встречались ситуации, когда при очевидном нарушении интересов общества директору удавалось избежать ответственности перед акционерами, предъявив в суде письменное одобрение своих действий со стороны правления или совета директоров.

Например, в одном из дел арбитражный суд отказал в удовлетворении требования о взыскании убытков, причиненных в связи с исполнением обязанностей генерального директора организации. Суд при этом указал, что в действиях ответчика отсутствует противоправность, так как спорные денежные суммы выплачены генеральному директору и главному бухгалтеру организации на основании решения совета директоров, которое решением суда признано законным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.02.2012 по делу № А66-10500/2010).

Постановлением Пленума вопрос по одобрению действий директора правлением или советом директоров решается не в пользу директора и данных органов. Основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков не является сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц. Директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов (п. 7 Постановления).

Существенным расширением сферы ответственности директора перед акционерами является положение п 10 Постановления. Пленум ВАС РФ указал, что истец в деле о возмещении директором убытков действует в интересах юридического лица. Поэтому, даже если на момент совершения директором спорных действий или возникновения убытков истец не был участником юридического лица, суд не может отказать ему в удовлетворении иска. При этом, когда требование о возмещении убытков предъявило само юридическое лицо, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении. Либо такой срок начинает исчисляться с момента, когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.

Ранее суды отказывали истцам в привлечении директора к ответственности, в случае если истец не являлся участником общества на момент причинения убытков.

Например, в одном из дел суд отказал акционеру общества в удовлетворении иска о взыскании с единоличного исполнительного органа убытков, причиненных обществу, по тем основаниям, что заявитель является ненадлежащим истцом и, следовательно, не может заявлять данные требования. Судом было установлено, что на момент подписания спорных соглашений о выплате компенсаций истец не имел 1 процента размещенных обыкновенных акций общества и не был его акционером (определение ВАС РФ от 28.02.2011 по делу № А63-2000/2009).

Спор о взыскании убытков с директора является корпоративным и должен рассматриваться арбитражным судом

В Постановлении нашел решение вопрос о подведомственности арбитражным судам дел по спорам о взыскании убытков с органов управления (п. 9).

Пленум указал, что такие споры являются корпоративными и подведомственны арбитражным судам (п. 2 ч. 1 ст. 33 АПК РФ). До настоящего времени данный вопрос решался судами неоднозначно и идентичные по существу иски могли рассматриваться как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции.

Например, арбитражный суд оставил в силе судебные акты, согласно которым суд на основании ч. 1 ст. 277 ТК РФ взыскал с директора общества сумму заработной платы принятого им на работу администратора магазина. Необходимость привлечения дополнительного работника отсутствовала и в суд не были представлены доказательства, подтверждающие исполнение администратором трудовых обязанностей. Таким образом, арбитражный суд взыскал с директора сумму убытков, основываясь, в том числе, на нормах трудового законодательства о материальной ответственности руководителя организации (постановление ФАС Уральского округа от 21.07.2011 по делу № А76-22610/2010).

Суды общей юрисдикции тоже взыскивают с директоров суммы убытков. Так, по делу о возмещении убытков, причиненных виновными действиями директора, взыскании неустойки, индексации, судебных расходов иск был удовлетворен. Ответчик, будучи генеральным директором, допустил ненадлежащее исполнение судебного постановления, поэтому суд возложил на него ответственность за причиненные обществу убытки и взыскал уплаченные обществом на основании решений судов денежные средства (апелляционное определение Московского областного суда от 02.10.2012 по делу № 33-19416/2012).

Некоторые суды общей юрисдикции прекращают производство по делам о взыскании убытков с директора. Суды указывают, что спор основан на нормах Федерального закона от 26.12.1995 № 208- ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208- ФЗ), вытекает из деятельности единоличного исполнительного органа общества и связан с осуществлением истцом правомочий по управлению имуществом общества (апелляционное определение Волгоградского областного суда от 30.05.2013 по делу № 33-5079/2013).

Процессуальный вопрос по отнесению дел данной категории к подведомственности соответствующего суда обусловлен коллизией норм материального права. Руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации, за исключением случаев, когда законом предусмотрена обязанность возместить обществу убытки в полном объеме (ст. 277 ТК РФ).

При этом установлена и гражданско-правовая ответственность лиц, выступающих от имени компании (п. 3 ст. 53 ГК РФ ст. 71 Закона № 208- ФЗ, ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14- ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Таким образом, налицо правовая коллизия, в результате которой при возникновении споров между компанией и ее руководителем невозможно однозначно решить вопрос, является ли в том или ином случае ответственность руководителя материальной или гражданско-правовой.

При принятии дел к производству и последующем вынесении решений суды общей юрисдикции руководствуются Обзором судебной практики Верховного суда РФ от 03.12.2003, 24.12.2003. Так, суды указывают, что отношения между генеральным директором акционерного общества и акционерным обществом вытекают из трудового договора. Следовательно, дело по иску акционерного общества к генеральному директору общества о возмещении убытков, причиненных обществу при исполнении своих обязанностей, возникает из трудовых отношений и является трудовым спором.

Арбитражные суды руководствуются ст. 225.1 АПК РФ, согласно которой им подведомственны корпоративные споры.

Цитата: «Арбитражные суды рассматривают споры, связанные с назначением или избранием, прекращением, приостановлением полномочий и ответственностью лиц, входящих или входивших в состав органов управления и органов контроля юридического лица, а также споры, возникающие из гражданских правоотношений, между указанными лицами и юридическим лицом в связи с осуществлением, прекращением, приостановлением полномочий указанных лиц» (п. 4 ст. 225.1 АПК РФ).

Есть основания полагать, что с принятием комментируемого Постановления судебная практика по вопросу подведомственности споров о привлечении директора компании к ответственности станет единообразной.

Следует отметить, что необходимость разработки и принятия анализируемого Постановления возникла в связи с длительным рассмотрением Государственной Думой (с 2010 года) законопроекта об ответственности членов органов управления юридического лица. Данный законопроект призван урегулировать основания и порядок привлечения к гражданско-правовой ответственности членов органов управления юридического лица, установить возможность страхования риска ответственности органов управления.

Как следует из пояснительной записки к законопроекту, основным недостатком существующих правовых норм об ответственности членов органов управления является их слишком общий характер. Для решения указанной проблемы разработчиками законопроекта, равно как и Высшим арбитражным судом РФ, предлагается установить презумпцию неразумности и недобросовестности действий руководителя общества при наличии ряда обстоятельств. При этом для опровержения презумпции на руководителя общества возлагается бремя доказывания, по существу, отрицательных фактов, таких как: отсутствие конфликта интересов, незнание о противоречии его решения интересам общества, отсутствие у него информации.

Вместе с тем при условии существенного перераспределения бремени доказывания в пользу истцов, представляется обоснованным предусмотреть в данном законопроекте также и определенную ответственность истцов за необоснованное предъявление исков. Это, в свою очередь, должно предотвратить развитие гринмейла в корпоративной практике.