Победителем редукциона является лицо, предложившее наименьшую цену

В качестве способа заключения договора выделяется редукцион. Он прямо не назван в ГК РФ, однако закреплен в п. 4 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44- ФЗ). Победителем считается лицо, предложившее наименьшую цену. Такая форма оправдана, когда торги проводятся заказчиком по договору, с целью выявления минимальной цены*. 


Возможна и другая форма редукциона — когда на товар устанавливается максимально высокая цена, организатор торгов уменьшает ее в определенной последовательности, и договор будет заключен с тем участником, кто первый согласится на его заключение.


В Германии вопрос о допустимости последней формы редукционов рассматривался косвенно применительно к оценке рекламы товаров, продающихся на таких торгах**. Сомнение вызывало то, что в этих торгах есть элемент «лотереи», «игры». Однако Верховный суд Германии признал такую рекламу соответствующей § 1 Закона против недобросовестной конкуренции от 03.07.2004 (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), поскольку разумный покупатель не откажется от проверки соотношения цены и качества, и лишь «игра» не подтолкнет его к покупке.


* См.: Филиппова С. Ю. Закон о контрактной системе: заключить договор или исполнить обязательство? // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 24–29.
 ** BGH, Urteil v. 13.03.2003 I ZR 146/00 и приведенная в нем многочисленная судебная практика (BGH, Urteil v. 13.11.2003 I ZR 40/01, BGH, Urteil v. 09.06.2004 - I ZR 187/02).





 

¹См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М., 2001 (автор главы – Брагинский М.И.).
 ²См.: Варламова А. Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: Учебное пособие. М., 2010. Глава 5. § 5.1; [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Беляева О. А. «Неконкурентные торги». Сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика. 2008. № 3 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Tonias Beckmann. Versteigerungen im Internet: unter besonderer Berucksichtigung der gewerberechtlichen und vertraglichen Probleme. 1. Auf. Hamburg, 2004. S. 27.
 ³См.: Конкурентное право России: Учебник / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, А.Г. Сушкевич. М., 2012. С. 192. (автор главы — Сушкевич А. Г. совместно с Рабко Т. А.); Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / Под ред. В. Ф. Попондупуло, Д. А. Петрова. М., 2013. Комментарий к статье 17 (автор – Петров Д. А).
 ⁴См.: Головин В. Н Комментарий к статье 17 // Комментарий к Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный). ⁵См.: Комментарий к статье 17 (автор — Петров Д. А.) // Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный).
 ⁶Там же. ⁷См.: Там же.
 ⁸Беляева О. А. там же. ⁹Резолютивная часть постановления Президиума ВАС РФ опубликована на сайте www.arbitr.ru (дата обращения: 24.12.2013). Аналогичный подход используется в определении об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 02.12.2013 № ВАС-13596.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Контрагент нарушил антимонопольный закон. 
Когда можно рассчитывать на возмещение убытков 


Юлия Валерьевна Старцева  специалист ВАС РФ

• В каких случаях у стороны договора могут возникнуть убытки из-за нарушений антимонопольного 
законодательства


• Что входит в предмет доказывания по делам о взыскании убытков за антимонопольные нарушения

• Можно ли возместить расходы, связанные с обращением в антимонопольный орган

Особенности юридической ответственности в сфере антимонопольного регулирования являются во многом следствием двойственной природы антимонопольного законодательства, сочетающего элементы публичного и частного права¹. Так, за нарушение антимонопольного законодательства предусмотрена как гражданская ответственность, которая является выражением частноправовых санкций, так и административная, и уголовная. Последние, в свою очередь, представляют меры публичной ответственности.


Правопорядок таким образом гарантирует применение мер ответственности, наиболее соответствующих конкретному виду правонарушения и интересам затрагиваемых им лиц. 


Частноправовые меры ответственности служат, прежде всего, защите индивидуальных интересов лиц, которые часто быстрее осознают совершение правонарушения, чем антимонопольные органы. Именно участники рынка вынуждены считаться с неблагоприятными последствиями нарушения, в связи с чем они являются лучшими стражами конкуренции.


В то же время антимонопольные органы осуществляют деятельность по выявлению и пресечению нарушений законодательства независимо от личной мотивации на осуществление права, защищая сверхиндивидуальные интересы и обладая большими возможностями при выяснении обстоятельств конкретного случая².


Штрафы, которые могут быть наложены за нарушение антимонопольного законодательства, являются, с одной стороны, наказанием, а с другой, — частью политики, направленной на управление поведением предпринимателей. Для этого они должны иметь достаточное устрашающее, то есть превентивное, действие. Напротив, частноправовые меры ответственности, которым хотя и может быть предписано определенное превентивное значение, в первую очередь служат компенсации возникших вследствие нарушения антимонопольного законодательства потерь³.


В европейской литературе отмечается тенденция ко все большему расширению использования частноправовых средств защиты, выражающихся в возмещении убытков⁴. Так, по мнению Ю. Базедова, создание антимонопольного деликтного права оказало бы благоприятное воздействие на распространение конкурентного мышления в обществе вообще и в юридическом сообществе в частности. Вера в дееспособность конкуренции как организационной модели гражданского общества могла бы приобрести надежный фундамент⁵. 


Европейский суд признает возможность взыскания убытков с нарушителя антимонопольного законодательства


Требование о возмещении вреда за нарушение антимонопольного законодательства является англо-американским феноменом. Первый законодательный акт, который предусматривал гражданско-правовые санкции за нарушения антимонопольного законодательства, был Закон Шермана (США, июль 1890 года). Он устанавливал возможность взыскать причиненные в тройном размере убытки, включая разумные расходы на представителя за попытки монопользации или ограничения торговли путем совершения незаконных или запрещенных действий. В 1914 году эта норма была перенесена в разд. 4 (а) Закона Клейтона (Clayton Act) и с тех пор осталась в неизменном виде⁶. 


Европейское право подходило всегда более осторожно к вопросам о возможности возмещения убытков за нарушения антимонопольного законодательства. Определенная тенденция к стимулированию использования именно данного средства защиты наметилась сравнительно недавно.


При этом огромную роль в этом процессе сыграло решение Европейского суда по правам человека от 20.09.2001 по делу Courage v. Crehan, суть которого выражается в следующем. 


В 1991 году Бернард Грехан заключил с компанией Inntrepreneur Estates Ltd., в которой равными долями владели пивоваренный холдинг Courage и Grand Metropolian plc, два договора аренды пабов и обязался приобретать пиво у Courage по согласованной цене. В 1993 году холдинг Courage обратился к Грехану с иском о взыскании задолженности за поставку пива; последний, в свою очередь, обратился со встречным иском о возмещении убытков. Грехан ссылался на то, что обязательство по приобретению пива по согласованной цене противоречит ст. 85 Договора о создании Европейского сообщества⁷. Сейчас это ст. 81, в соответствии с которой запрещаются несовместимые с общим рынком любые соглашения между предприятиями, решения, принятые объединениями предприятий, и картельная практика – которые могут воздействовать на торговлю между государствами-членами и которые имеют своей целью или результатом предотвращение, ограничение или нарушение конкуренции внутри общего рынка.


В итоге суд признал, что полная эффективность ст. 85 Договора о создании Европейского сообщества и в особенности практическая действенность выраженных в абз. 1 ст. 85 запретов нарушилась бы, если каждый не имел бы права потребовать возмещения убытков. Такие убытки могут возникнуть в связи с договором, который ограничивает или искажает конкуренцию, или в связи с соответствующим поведением. Подобные иски могли бы существенно повлиять на поддержание эффективности и добросовестности конкуренции в Сообществе. 


Данную позицию Европейский суд также подтвердил по делу Манфреди. Суд указал, что потерпевший вправе потребовать как возмещение реального ущерба, так и упущенную выгоду и проценты, если они находятся в причинно-следственной связи с неправомерным поведением, нарушающим положения ст. 81 Договора о создании Европейского сообщества, и их размер соответствует принципам эквивалентности и эффективности⁸.


Указанная тенденция отразилась и в национальном законодательстве стран-участниц Европейского союза. Так, в 2005 году в Германии была проведена седьмая реформа Закона против ограничения конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB), которая была направлена на повышение эффективности требований о возмещении убытков, возникших вследствие нарушения карательного законодательства. В абзац 3 ст. 33 GWB внесена норма, устанавливающая, что любое лицо, которое умышленно или неосторожно нарушит положения абз. 1 ст. 33, должно нести ответственность за возникшие вследствие этого убытки. 


В обоснование новой нормы правительство указало, что тем самым будет создана эффективная система гражданско-правовых санкций, гарантирующая компенсацию потерпевшим имущественных потерь и одновременно усиливающая превентивный эффект⁹. Хотя в Германии и до этого существовала возможность предъявления требования о возмещении вреда за деликт в соответствии с § 823 Германского гражданского уложения.


Сложнее всего доказать причинно-следственную связь между нарушением и упущенной выгодой


В России за нарушение антимонопольного законодательства допускается применение гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ). С введением в действие «третьего антимонопольного пакета» (Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Федеральный закон от 06.12.2011 № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях») ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135- ФЗ) была дополнена.


Цитата: «Лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу» (ч. 3 ст. 73 Закона № 135- ФЗ).


Это положение не ввело какого-либо нового правила, поскольку такие иски можно было подавать на основании общих положений Гражданского кодекса РФ и Закона № 135- ФЗ. Но, по мнению Федеральной антимонопольной службы России, это положение должно было именно способствовать распространению на практике частных исков вследствие нарушений антимонопольного законодательства¹⁰.


Сегодня остается нерешенным еще целый ряд проблем, препятствующих нормальному применению данной меры юридической ответственности. Это не способствует ее популярности. 


Суды сталкиваются с трудностями, связанными с доказыванием общих условий деликтной ответственности: факта причинения убытков, документального подтверждения их размера и наличия причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением. При этом следует различать ситуации взыскания реального ущерба и упущенной выгоды, поскольку в первом случае взыскание убытков более эффективно.


В качестве иллюстрации можно привести следующие примеры из судебной практики. 


Так, суды взыскали убытки в размере уплаченного штрафа за простой вагонов вследствие навязывания занимающим доминирующее положение на рынке контрагентом невыгодных условий договора, в связи с чем он не был заключен (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.08.2013 по делу № А45-22449/2012). В другом деле суды установили требование о взыскании убытков, составляющих стоимость приобретенного оборудования и строительно-монтажных работ, необходимость в проведении которых была вызвана действиями компании, нарушившими ст. 10 Закона № 135- ФЗ (постановление ФАС Московского округа от 04.09.2013 по делу № А40-135137/2012-131-526).


На практике наибольшие трудности возникают при установлении причинно-следственной связи в случае возмещения упущенной выгоды. В этом случае установления одного факта, свидетельствующего о виновности лица в нарушении законодательства о защите конкуренции, для взыскания недостаточно. Причина в том, что по делам о совершении нарушения антимонопольного законодательства и о возмещении убытков круг подлежащих установлению обстоятельств различается (определение ВАС РФ от 12.12.2013 по делу № А40-142459/2012). В результате на истцов возлагается существенное по объему бремя доказывания.


Так, суды отказали в удовлетворении требования, поскольку истец не доказал, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Также в суде не было подтверждено, что после направления телеграмм ОАО «РЖД» о запрете покупки продукции истца по всей территории России контрагенты и третьи лица отказались от закупки продукции. Не были указаны намерения истца или третьих лиц заключить или пролонгировать действующие сделки на закупку продукции (постановление ФАС Московского округа от 24.10.2013 по делу № А40-14259/12).


По другому делу суды также отказали компании в удовлетворении требования о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, несмотря на то, что факт нарушения прав и интересов истца субъектом естественной монополии был установлен в судебном порядке. Истцу не удалось доказать, что вследствие отказа от заключения договора его деятельность стала невозможной. Допущенные ответчиком нарушения антимонопольного законодательства, по мнению суда, не лишали истца права осуществлять иную не запрещенную законом деятельность, направленную на получение прибыли и предусмотренную в его уставе (постановление ФАС Московского округа от 10.06.2013 по делу № А40-82507/12-82-758). 


Получается, что для взыскания убытков необходимо было установить невозможность осуществления компанией каждого пункта деятельности, содержащегося в уставе.


Следует также отметить, что не подлежит взысканию в качестве убытков разница между ценой, согласованной сторонами по договору, и рыночной ценой, признанной антимонопольными органами завышенной (постановления ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2010 по делу № А56-32803/2009, Уральского округа от 02.10.2012 по делу № А50-22306/2011). Это соответствует принципу свободы договора в гражданском праве.


В практике встал вопрос о том, как квалифицировать расходы лица, вынужденного обратиться в антимонопольный орган за защитой своего права, нарушенного в результате действий ответчика по осуществлению недобросовестной конкуренции. Ведь в случае его надлежащего поведения отсутствовала бы вообще необходимость в несении расходов по проведению экспертизы, оплате юридических услуг.


Суды нижестоящих инстанций исходили из того, что предъявленные к взысканию расходы не находятся в безусловной и непосредственной причинной связи с фактом нарушения обществом прав другого лица. Эти расходы были вызваны необходимостью сбора доказательств и квалифицированного обращения в антимонопольный орган, а следовательно, не подлежат взысканию.


Однако ВАС РФ с данной позицией не согласился. Он пришел к выводу, что действия истца по обеспечению доказательств в целях обоснования своей позиции по делу, привлечению представителя по ведению дела в управлении ФАС России непосредственно связаны с восстановлением права, нарушенного в результате действий ответчика по осуществлению недобросовестной конкуренции. То есть взыскиваемые расходы являются убытками в понимании ст. 15 ГК РФ и по смыслу п. 10 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».


Нарушение ответчиком антимонопольного законодательства создало реальную возможность (все необходимые условия) для несения истцом взыскиваемых расходов, и, следовательно, явилось необоснованным вмешательством в собственность истца, которая подлежала восстановлению.


При таких обстоятельствах нарушение ответчика и убытки истца находятся в прямой причинно-следственной связи. Понесенные расходы подлежат возмещению в разумных пределах с учетом наличия доказательств их фактической выплаты, необходимости затрат, сформировавших расходы, для защиты нарушенного права, баланса процессуальных прав и обязанностей сторон.


Взыскание расходов с нарушителей в подобных случаях не только обеспечит восстановление имущественных прав истца, но и будет способствовать достижению публично-правовой цели — стимулированию участников гражданского оборота к добросовестному, законопослушному поведению (постановление Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 по делу № А67-8238/2012).


Взыскание убытков в кратном размере не соответствует идее гражданского законодательства


В последнее время стал обсуждаться вопрос о введении в России (по американскому примеру) возможности установления убытков в кратном размере за нарушения антимонопольного законодательства. В частности, данная мера содержалась в «дорожной карте развития конкуренции», утвержденной распоряжением Правительства РФ от 28.12.2012 № 2579-р «Об утверждении плана мероприятий (“дорожной карты”) “Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики” и отмене распоряжений Правительства РФ от 19.05.2009 № 691-р и от 17.12.2010 № 2295-р».


Однако данное положение противоречит основным целям гражданско-правовой ответственности, которая основана на компенсаторности и запрете неосновательного обогащения. В данном же случае предлагается ввести штрафные убытки.


В начале XX столетия преодоление штрафных мыслей в гражданском праве рассматривалось как культурный прогресс. Признавалось, что элементам наказания (в противовес элементам компенсации) нет места в частном праве, так как они несправедливы и чужды системе, поскольку не учитывают деление функций с публичным правом и ведут к неосновательному обогащению потерпевшего¹¹.


О том, что штрафные убытки не согласуются с основами континентальных правопорядков, довольно категорично высказался и Верховный суд Германии. Санкции, которые служат наказанию и устрашению, то есть защите правопорядка в целом, подпадают в силу немецкого права исключительно в сферу государственной штрафной монополии, в сферу действия публичных интересов, где в особом порядке осуществляется должностное расследование, обеспечивающее более высокую гарантию правильного разрешения дела и более надежную защиту прав обвиняемого. С этой точки зрения представляется неприемлемым возложение в частном порядке уплаты существенной денежной суммы, которая служит не компенсацией вреда, а скорее измеряется в соответствии с интересами общественности, и, возможно, наступит наряду с публичным штрафом за то же самое деяние¹².


Как следует из сообщений в прессе, Федеральная антимонопольная служба России отказалась от реализации идеи взыскания убытков в кратном размере, предложив ограничиться компенсацией ущерба с добавлением определенного процента выручки от реализации товара, проданного с нарушением антимонопольного законодательства.

¹См.: Конкурентное право России: Учебник / Д. А. Алешин, И. Ю. Артемьев, Е. Ю. Борзило и др. М., 2014. 
С. 52–53. ²См. подробнее: Christian Alexander. Schadenersatz und Abschopfung im Lauterkeits- und Kartellerecht. Mohr Siebeck. Tubungen. 2010. S. 299–307. ³См.: Schlussantrage d. Generalanwalts Geelhoed v. 26.01.2006 zu EuGH, Urteil v. 13.07.2006, verb. Rs. C-295/04 bis 298/04 («Manfredi»), Sgl. 2006, I-6619. // Цит. по: Gero Meeßen. Der Anpruch auf Schadenersatz bei Verstossen gegen EU-Kartellrecht. Mohr Siebeck. Tubingen. 2011. S. 63–65.
 ⁴Christian Alexander. Ob. cit. S. 310-312; Gero Meeßen. Der Anpruch auf Schadenersatz bei Verstossen gegen EU-Kartellrecht. Mohr Siebeck. Tubingen. 2011. S. 64–65; Horst-Peter Gotting. Wettbewerbsrecht. C.H. Beck. 
Munchen. 2005. S. 310.
 ⁵См.: Базедов Ю. Перспективы антимонопольного деликтного права (перевод Галина К. А.) // Вестник гражданского права. 2008. № 4. ⁶См. подробнее: Gero Meeßen. Ob. cit. S. 13–17. ⁷EuGH, Urteil v. 20.09.2001, Rs. 453/99 (Courage v. Crehan).
 ⁸EuGH, Urteil v. 13.07.2006 (Manfredi). ⁹Gero Meeßen. Ob. cit. S. 65.
 ¹⁰См.: Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М., 2012. ¹¹Christian Alexander. Op. cit. S. 138.
 ¹²BGH vom 4.6.1999, BGHZ 118, 312, 344.