!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 4. Ограниченная рациональность	81

С точки зрения теории рационального выбора это различие трудно объяснить.

Этот феномен, видимо, также связан с эффектом неприятия потерь.

Эффект обладания (endowment effect)

Поведенческая экономика обнаружила такую особенность человеческого мышления, как эффект обладания1. Его суть заключается в том, что то благо, которым человек владеет, или то право, которое за ним признается, им оценивается выше, чем то, что он был бы готов отдать за это благо или право, если бы оно принадлежало другому. Субъективное ощущение ценности блага может варьироваться в зависимости от того, обладает им индивид или нет. Сам факт обладания правом на некое благо как будто бы повышает его ценность для индивида.

Приведем такой пример. Допустим, у некой группы людей (например, членов педагогического коллектива университета) появляется возможность получить определенный ресурс (например, земельный участок, выделяемый этому коллективу для целей дачного строительства). И при этом требуется найти какой-то способ его разделить между членами сообщества. Руководство вуза, ответственное за распределение, рассматривает два альтернативных способа решения этой проблемы, осознавая, что у разных членов коллектива потребность в земле может различаться. При первом варианте члены коллектива должны будут выкупить права на участки по принципу аукциона. При этом тот, кто готов будет заплатить больше, получит большее число участков. При втором варианте земля распределяется между всеми членами группы по фиксированным ценам поровну с надеждой на то, что те, кому доставшиеся наделы окажутся не очень нужны, просто продадут их тем, кто их ценит выше. С точки зрения упрощенных экономических моделей, основанных на бесперебойной работе теории рационального выбора, при реализации второго варианта по прошествии некоторого времени распределение земельных участков будет примерно таким же, каким оно было бы при реализации варианта аукциона. Те члены коллектива, кому участки нужнее, смогут выкупить их у тех, кому они достались при первоначальном распределении, примерно таким же образом, как они выкупили бы их на аукционе. Ну разве что потребуется несколько больше усилий для заключения сделок. Но тут проявляет себя интересная закономерность нашей психики. Многие из членов коллектива, которые в случае аукциона воздержались бы от покупки выше, например, цены

1  Korobkin R. Endowment Effect and Legal Analysis // Northwestern University Law Review. 2002–2003. Vol. 97. P. 1227 ff.; The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law / Ed. by E. Zamir, D. Teichman. Oxford University Press, 2014. P. 300 ff.

82	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

в30 тыс. руб. за одну сотку, тем самым демонстрируют, что они ценят землю меньше, чем эта денежная сумма. Казалось бы, эти же люди, если предположить их последовательность, в случае реализации варианта первичного равного распределения с удовольствием бы продали доставшиеся им участки по любой цене выше 30 тыс. руб. Действительно, если они ценят это благо максимум в 30 тыс. руб., то, получив предложение от коллеги о продаже их участка за 40 тыс. руб., они должны его непременно принять. Но в реальности, как показывает литература по эффекту обладания, многие из них буквально на следующий день после того, как в их собственность попадает соответствующий участок при первоначальном распределении, начинают ценить его выше, чем они его ценили до этого, и будут готовы продать его по цене значительно выше тех 30 тыс. руб. Тут срабатывает психологический эффект обладания. В результате возникает риск того, что многие, казалось бы, вполне предсказуемые в рамках традиционной модели рационального выбора трансакции могут просто не произойти.

Эффект обладания имеет важное значение для права, так как показывает сильное влияние диспозитивного распределения прав и обязанностей на принимаемые решения. То решение, которое установлено по умолчанию (default rule), наделяет человека неким правом. Возможно, если бы его не было, человек и палец о палец не ударил бы для того, чтобы его приобрести. Но раз уж оно ему даровано, он может не захотеть отказываться от него, если ему не предложат достаточно высокую компенсацию. Соответственно, законодатель должен крайне внимательно относиться к содержанию диспозитивных правовых решений, не полагаясь в полной мере на то, что, если оно окажется неудачным, индивиды легко от него отступятся, например, согласовав

вдоговоре правило, отличное от того, что предписано диспозитивной нормой закона1.

Вравной мере эффект обладания объясняет, почему так редко стороны достигают мирового соглашения после вынесения судебного решения. С точки зрения обычной модели рациональности если вступившее в силу судебное решение, наделяющее одну из сторон неким правом (например, на возврат имущества, на исполнение в натуре, на пресечение той или иной деятельности ответчика и т.п.), оказывается таковым, что проигравшей стороне дешевле договориться с победителем о выплате некой суммы отступного, чем исполнять судебный акт, а победителю эта сумма будет выгоднее, чем реальное исполнение решения, то стороны с большой вероятностью смогут договориться

1  Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // California Law Review. 2000. Vol. 88. P. 1112.

Глава 4. Ограниченная рациональность	83

о мировом соглашении на стадии исполнительного производства. Для этого будут все экономические условия с точки зрения модели рационального выбора. Но на практике такие соглашения на этой стадии крайне редки как в России, так и во многих других странах1. Прохождение через все сложности судебного процесса усиливает эмоциональную привязанность победителя к подтвержденному судом праву, увеличивает его ценность в сознании победителя, продуцируя сильную «эмоциональную нагруженность» акта победы и подавляя желание отчуждать подтвержденное судом право даже тогда, когда, казалось бы, рационально отступить и получить вполне достаточную денежную компенсацию.

Ошибка ретроспективного взгляда

Другая особенность нашего мышления состоит в том, что мы преувеличиваем ex ante вероятность события, когда оцениваем его ex post, после того как оно уже произошло2. Ретроспективно, ex post люди склонны преувеличивать предвидимость того, что фактически произошло.

Например, когда директор компании принимает то или иное деловое решение в рамках управления компанией, оно неизбежно сопряжено с риском просчета и ошибки. Если это решение в итоге оказалось ошибочным и повлекло для компании убытки, присяжные или судья, оценивающие разумность такого решения конкретного директора, должны оценить, насколько вероятным мог и должен был казаться такой исход в момент принятия решения условному разумному директору. И здесь тот факт, что это решение реально повлекло для компании убытки и оказалось на поверку неудачным, сильно влияет на эту оценку ex ante очевидности такого развития событий. Если бы присяжных или судей спросили о вероятности неудачного исхода перед тем, как решение было принято, намного меньшее число из них оценило бы решение как очевидно неудачное и способное причинить обществу убытки, чем если им приходится судить об этом ex post, когда убытки уже возникли. Решение, которое в момент принятия представлялось бы большинству вполне разумным и оправданным с учетом доступной директору тогда информации, может впоследствии казаться стороннему наблюдателю (даже опытному предпринимателю, не говоря уже

1  Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 27–29.

2  The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law / Ed. by E. Zamir, D. Teichman. Oxford University Press, 2014. P. 354 ff.; Rachlinski J.J. A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight // Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 95 ff.

84	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

о судьях и присяжных) очевидной глупостью на фоне знания обо всех реальных последствиях такого решения.

Аналогичная ситуация возникает и при рассмотрении деликтных исков или исков о привлечении к ответственности за врачебную ошибку, в рамках которых судья (в некоторых странах – присяжные) должен оценить, вел ли ответчик себя неосторожно. Та же проблема возникает и тогда, когда судье при определении добросовестности контрагента в рамках оспаривания сделки, совершенной директором общества с превышением своих полномочий или без необходимых согласований, а также при виндикации вещей, приобретенных у неуправомоченного отчуждателя, необходимо ретроспективно оценить, должен ли был ответчик, действуя разумно и осмотрительно, догадываться о наличии соответствующих правовых пороков (превышении полномочий или отсутствии титула собственника у отчуждателя). Ретроспективный взгляд склонен искажать реальную картину событий и подспудно завышать применимый стандарт должной заботливости и осмотрительности.

Аналогичная проблема проявляет себя при рассмотрении судом споров, в которых встает вопрос об освобождении должника от ответственности в связи с непреодолимой силой или вопрос о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств. В обоих случаях суд должен оценить, насколько возникшие на пути исполнения договора препятствия или изменение обстоятельств могли быть предвидимы соответствующей стороной (этого требуют п. 3 ст. 401 и ст. 451 ГК РФ). Но когда такая оценка дается ретроспективно, она неизбежно искажается. Судье часто может казаться, что соответствующие препятствия или изменение обстоятельств могли быть предвидимы лицом куда чаще, чем это соответствует объективной реальности принятых стандартов деловой практики, только лишь потому, что к моменту рассмотрения спора эти обстоятельства фактически наступили.

Это искажение нашего сознания в литературе по поведенческой экономике принято называть искажением ретроспективного взгляда (hindsight bias)1. В России по этому поводу говорят, что «задним умом мы все крепки».

Игнорирование априорной вероятности

Можно привести и еще один пример, когда Система-1 может подтолкнуть нас к ошибке в суждениях. Люди в своей массе испытывают большие сложности при определении вероятности тех или иных обстоятельств еще и потому, что наше сознание патологически игнорирует

1  Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // California Law Review. 2000. Vol. 88. P. 1095 ff.

Глава 4. Ограниченная рациональность	85

априорную вероятность и полагается на легкодоступные стереотипы, отступая от так называемой байесианской теории вероятности. Поясним. Согласно байесианской модели определения вероятности, которой в теории должен следовать идеально рациональный индивид, прежде, чем определить вероятность некоего обстоятельства, мы должны субъективно оценить исходную вероятность (распространенность того или иного явления), а затем, добавляя новые специфические или экспериментальные данные, с учетом них корректировать нашу исходную оценку. Априорная вероятность – это вероятность, которая определяется до того, как мы ввели некие дополнительные данные в расчет вероятности.

Приведем здесь несколько модифицированный пример из книги Дэниэля Канемана1. Допустим, мы видим в автобусе взрослого человека в очках и костюме, читающего журнал о науке, и нам нужно определить, кем данный человек скорее всего является – кандидатом (доктором) наук или гражданином, не имеющим ученой степени. Байесианская модель определения вероятности, которой будет следовать идеально рациональный индивид, потребует от него вначале прикинуть, какой процент взрослых россиян имеет ученую степень, и временно не обращать внимания на внешние специфические признаки данного человека, которые, безусловно, способны повлиять на расчет вероятности (очки, журнал и т.п.). Если у нас нет статистики под рукой, априорную вероятность можно определить навскидку. Допустим, мы таким образом получаем 0,7% остепененных россиян (это близко к тому, что показывают переписи населения). Если мы не пропустим этот этап, то скорее всего не ошибемся при решении данной задачи. Даже с учетом того, что, вероятнее всего, кандидаты или доктора наук

втранспорте читают научные журналы, носят костюмы и очки чаще среднестатистического россиянина, эти дополнительные переменные никак не смогут скорректировать изначальную априорную вероятность

в0,7% таким образом, чтобы итоговый расчет вероятности наличия степени у наблюдаемого гражданина выдал нам результат в 51% и тем самым позволил обосновать вывод о том, что данный человек скорее остепенен, чем нет. На самом деле намного более вероятно, что данный гражданин не имеет ученой степени.

Но обычные люди при решении подобных задач нередко не задействуют Систему-2, пропускают этап определения априорной вероятности и могут основать свое суждение на стереотипах. На этом основаны многие социальные проблемы, связанные с предубеждениями и дискриминацией. Так, часто на обвинительный приговор суда оказывают

1  Канеман Д. Думай медленно… решай быстро. М., 2014. С. 201.

86	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

сильное влияние определенные стереотипы. Многие люди готовы делать обобщения и общие заключения на основе крайне скудного личного опыта и стереотипов без попытки определить априорную вероятность.

Способность учитывать лишь ограниченное число переменных

Как показывают многие исследования, обычный человек, сравнивая несколько альтернатив, способен осуществлять сопоставление на основе всего нескольких параметров. Полноценный и комплексный анализ всех сравнительных издержек и выгод каждого из возможных вариантов поведения человеческое сознание осуществить, как правило, не способно. Некоторые исследования показывают, что человек редко учитывает больше 10 параметров при совершении сделок1.

Конкурирующие продукты могут отличаться друг от друга по 30 различным параметрам, включая цену и предлагаемые условия потребительского договора, но человеческое сознание обывателя не способно агрегировать все эти данные, определить ценовое значение каждого из них и делать выбор на основе полного и всестороннего анализа ценовых и неценовых параметров альтернативных предложений. Как правило, человек ориентируется на несколько ярких (salient), ключевых параметров (цвет, дизайн, цена и т.п.), просто игнорируя все остальные, несмотря на то, что последние в совокупности могут иметь большое значение. Это стимулирует коммерсантов изучать то, какие параметры большинство людей считает яркими, и делать свои предложения в этой части максимально привлекательными и конкурентными, при этом соразмерно снижая качество своей продукции и предлагаемые потребителю условия договора в части тех параметров, которые обделяются вниманием потребителя.

Ограниченные математические способности

Также нужно отметить свойственную многим людям неспособность осуществлять точные математические расчеты и агрегирование разрозненных цифровых показателей. Этот феномен зачастую используется банками при установлении платы за пользование кредитом, когда процент устанавливается на сравнительно привлекательном для заемщика уровне, а значительная доля реального финансового бремени по обслуживанию кредита «прячется» в не столь бросающихся в глаза условиях о комиссиях и об иных подобных скрытых отчислениях. Люди, оценивая целесообразность привлечения кредита, склонны

1  Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability // University of Chicago Law Review. 2003. Vol. 70. P. 1227–1229.

Глава 4. Ограниченная рациональность	87

упускать из расчетов эти скрытые комиссии, не будучи способны агрегировать разрозненные элементы цены, и нередко берут на себя не просчитанные в полной мере финансовые обязательства.

Проблема самоконтроля

Для читателя не секрет, что многие люди испытывают серьезные проблемы даже не столько с рациональностью, сколько с силой воли и самоконтролем. Мы все имеем ограниченную силу воли (bounded willpower)1. Люди могут рационально осознавать вредность того или иного поведения, но терять контроль над собой, встречаясь с соответствующим соблазном. Здесь нет сбоя в рациональности, а присутствует ослабление воли за счет возникновения сильных эмоций. Огромное число людей покупает на самом деле ненужные товары, поддаваясь ажиотажу, практикует небезопасный секс или не пристегивает ремень безопасности, прекрасно при этом осознавая, что это нерационально, противоречит их контролируемым разумом предпочтениям, но поддаваясь эмоциям. Наше сознание до столкновения с соответствующим выбором однозначно диктует нам определенное рациональное решение, и мы клянемся себе, что так и будем себя вести, но как только встаем перед выбором непосредственно, вдруг изменяем своим предпочтениям и ведем себя иррационально.

§ 3. Синтез модели рационального выбора и феномена ограниченной рациональности

Модель рационального выбора как опровержимая презумпция

Как мы видим, список отклонений от модели рационального выбора, когнитивных ошибок или примеров ограниченного самоконтроля поистине огромен. Ранее мы бегло обозначили лишь некоторые из них. Литература, посвященная этой проблематике, увеличивается каждый год, и открывается все больше и больше важных аспектов влияния этих искажений на работу рыночного механизма и правовое регулирование.

Сейчас не вызывает сомнений, что люди часто ведут себя нерационально или как минимум отклоняются от упрощенной модели рационального, максимизирующего поведения, разработанной в недрах неоклассической экономической теории. Это, безусловно, создает дополнительную проблему для прогнозирования поведения людей в ответ на те или иные правовые стимулы. Помимо того что у многих людей легко прогнозируемый и столь понятный для экономистов

1  Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. Cambridge University Press, 2000. P. 15–16.

88	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

вариант поведения, состоящий в максимизации материального благосостояния, отнюдь не доминирует и их жизненные цели намного разнообразнее, а также помимо того, что некоторые люди склонны вовсе к альтруистическому, просоциальному поведению, движимы моральными и социальными нормами даже во вред своим личным интересам, оказывается, что многие люди в различных ситуациях ведут себя просто иррационально, обладают ограниченным самоконтролем, нарушают простые законы логики, попадают в когнитивные ловушки или принимают решения исключительно на эмоциях.

Но не приводит ли это к полному провалу идеи о том, что мы можем прогнозировать экономическое поведение в ответ на те или иные внешние стимулы?

На самом деле бихевио-экономический анализ, как правило, не претендует на полное устранение теории рационального выбора. Он предлагает лишь методологическую модель выявления устойчивых провалов рациональности, характерных для тех или иных контекстов человеческого поведения1. За счет выявления отклонений от модели рационального выбора появляется возможность сделать экономические модели и расчет последствий введения тех или иных внешних стимулов более приближенными к реалиям жизни, а следовательно, несколько более прогностически точными.

В то же время нельзя не признать, что феномен ограниченной рациональности­ значительно затрудняет прогнозирование экономического поведения. Предсказать реакцию идеально рациональных индивидов на тот или иной внешний стимул намного проще, чем если мы начнем допускать подверженность этих индивидов целому букету всевозможных и разнонаправленных когнитивных искажений.

Поэтому если бы иррациональность была нормой, а следование модели рационального выбора – исключением, вся экономическая наука, основанная на модели рационального выбора, потерпела бы полное фиаско, и мы вынуждены были бы признать неспособность выявлять закономерности экономического поведения. Той же участи последовал бы и экономический анализ права. Поэтому крайне важно задаться вопросом о том, в какой же степени модель рационального выбора теряет свою предсказательную точность с учетом накопленных данных об устойчивых когнитивных ошибках.

Наш ответ и ответ, который дает большинство сторонников экономического анализа права, состоит в том, что, несмотря на все эти не-

1  Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // California Law Review. 2000. Vol. 88. P. 1074–1075; Contract Law and Economics / Ed. by G. De Geest. 2nd ed. Edward Elgar, 2011. P. 409.

Глава 4. Ограниченная рациональность	89

редкие сбои в рациональности поведения, все же в большинстве случаев поведение большинства людей в ответ на те или иные внешние (в том числе правовые) стимулы достаточно прогнозируемо, рационально

иносит максимизирующий характер. Если сильно увеличить госпошлину, количество исков, подаваемых в суд, вероятнее всего, сократится. Если ввести уголовную ответственность для стороны гражданского спора за дачу ложных объяснений по факту дела, то количество случаев откровенной лжи в судебных процессах уменьшится. Если отменить все налоговые льготы для малого бизнеса, многие предприниматели, пытаясь избежать разорения, уйдут в теневой сектор. Если отменить запрет на оборот легких наркотиков, его использование скорее вырастет, чем упадет. Список примеров можно продолжать до бесконечности. Эта прогнозируемость есть следствие наших знаний о природе среднестатистического человека, системе его ценностных приоритетов

имодели рациональности. Как уже было отмечено, особенно хорошо вписывается в модель рационального выбора поведение коммерческих компаний. Это связано с тем, что им свойственна концентрированность на приращении прибыли и в меньшей степени свойственны когнитивные сбои. Но очень часто достаточно предсказуемо поведение

ипростых людей, потребителей.

Втой же самой степени тот факт, что рынок и экономическая свобода в общем и целом работают и успешно справляются с задачами развития экономики без тотального контроля и планирования со стороны государства, большинство людей воздерживается от употребления наркотиков и не становится алкоголиками, а движение на скоростных дорогах во многих развитых странах не превращается в кровавый хаос, свидетельствует о том, что предположение о преимущественно рациональном поведении людей и их способности при столкновении с выбором с серьезными ставками все-таки принимать решение на основе хотя бы минимального анализа и сопоставления субъективных издержек и выгод, достаточно убедительно.

Так что теория рационального выбора вполне заслуживает статуса опровержимой презумпции, базовой поведенческой модели как минимум экономического поведения людей.

Безусловно, теория рационального выбора (т.е. предположение о рациональности поведения участников оборота) объясняет далеко не все феномены экономической жизни. Экономический анализ ни в коем случае не должен отгораживаться и отмахиваться от экспериментальных и иных знаний о природе человеческого поведения, его мотивах и приводных ремнях, исходящих от исследователей, работающих в сфере индивидуальной или социальной психологии и поведенческой экономики. Целые сферы оборота не могли бы существовать,

90	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

если бы человек был абсолютно рациональным (торговля наркотиками, финансовые пирамиды и др.). Но объяснительная сила любой обобщающей теории человеческого поведения фиксируется по ее способности отразить реальность в большинстве случаев. Убедительность той или иной модели, описывающей доминирующие паттерны человеческого поведения, определяется по ее предсказательной силе (predictive power)1. Теория рационального выбора в этом плане оказывается достаточно убедительной в особенности тогда, когда она прилагается к описанию поведения людей в экономической сфере. Если мы попытаемся предсказать поведение людей как минимум в сфере экономики с учетом теории рационального поведения, нам будет чаще сопутствовать успех, чем если бы мы прогнозировали поведение человека, опираясь на какие-либо иные обобщающие модели человеческого поведения.

В экономической науке главное не то, насколько убедительными на первый взгляд кажутся базовые посылки, а то, насколько достоверные гипотезы они позволяют спродуцировать2. Поэтому рациональность в широком смысле этого понятия, а в некоторых секторах социальной жизни и более узкие его варианты (например, доминирование сугубо эгоистических мотивов или нацеленность на максимизацию чисто материального благосостояния) достаточно убедительны как базовые презумпции, отправные точки, которых стоит придерживаться, пока не будут приведены веские доказательства того, что в соответствующей ситуации человеческое поведение склонно устойчиво отклоняться от этих моделей.

Некоторые уточнения

Тут нужно сделать еще несколько важных оговорок.

Во-первых, достаточно надежно установлено, что по мере роста ценности и важности ставок индивидуальный выбор имеет тенденцию к большей рациональности. Чем выше цена вопроса, тем чаще человек пытается принимать решение, подключая Систему-2 своего сознания, анализировать и соизмерять издержки и выгоды. И наоборот, чем меньше цена вопроса, тем чаще нашими решениями движет подсознание, скорая на выводы и реакции Система-1, питающаяся эмоциями, инстинктами и неотрефлексированными стереотипами. Очевидно, что когнитивные ошибки, как правило, происходят чаще во втором случае.

1  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 21. 2  Этот постулат современной экономической науки был наиболее ярко представлен Милтоном Фридманом в одной из его наиболее известных статей. См.: Фридман М. Методология позитивной экономической науки // THESIS. 1994. Т. 2. Вып. 4. С. 20–

52 (текст доступен в Интернете по адресу: http://igiti.hse.ru/Editions/THESIS/Issue4).