3.2 Исправление следственных ошибок при разбирательстве дела по существу

Исправление судом следственных ошибок по ранее действующему законодательству.

С момента принятия УПК РСФСР, а предпосылки к этому были заложены и того ранее, требование всесторонности, полноты и объективности исследования обусловило неразрывную взаимосвязи двух стадий - предварительного расследования и судебного разбирательства. Ряд авторов, занимавшихся исследованием вопросов судебного следствия, говорили о том, что перед судом первой инстанции стоит две задачи: во-первых, проверить предварительно собранные доказательства, содержащиеся в материалах уголовного дела, во-вторых, самостоятельно выяснить обстоятельства дела, не выясненные по каким-либо причинам органами следствия²²¹. Г.Н. Колбая в свое время писала: «Разумеется, суд не связан объемом доказательственного материала, представленного органами расследования... однако основным в доказывании здесь является проверка, исследование и оценка доказательств, собранных на предварительном следствии и положенных в основу обвинительного заключения»²²². Следствием судебной проверки и исследования доказательств могло стать выявление нарушений закона органами расследования, и тогда суд, как активный участник процесса, обязан был использовать для устранения того или иного вида нарушения то или иное средство из богатейшего арсенала. Так, при недостаточной полноте или односторонности доказательственной базы суд обязан был исправить данный вид нарушения двумя способами: 1) возвращением дела на дополнительное расследование; 2) самостоятельным дособиранием недостающих доказательств. Сам по себе институт возвращения дела на доследование - важная гарантия вынесения законных и обоснованных приговоров по делу. Более того, проводя историческую параллель с реформированием уголовного процесса в 19 веке, отметим, что Устав уголовного судопроизводства 1864 года предусматривал возможность направления дела на доследование в случае совершенной невыясненности дела. Как отмечали современники той эпохи, нагрузка этого уголовно-процессуального института состояла в недопущении увеличения числа оправдательных приговоров за недостаточностью улик²²³. Но под влиянием ряда обстоятельств институт дополнительного расследования так исказился в своей сущности в советский период, что, инициируя продолжение следственной деятельности, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР суд выполнял не свойственную ему обвинительную функцию, так как направляя на доследование дело без ходатайств об этом сторон, суд, тем самым, обеспечивал восполнение недостатков именно обвинительной деятельности.

Другим средством исправления ошибки в виде неполноты и односторонности являлись собирание и истребование доказательств судом. После принятия Пленумом Верховного Суда РФ Постановления от 08.12.99г. № 84²²⁴, которое имело неоднозначную оценку в научных кругах, на суд была возложена обязанность исправлять те ошибки в виде односторонности и неполноты, которые можно устранить, не возвращая дело на предыдущую стадию. Это означало, что суд был обязан продолжить работу органов следствия, и собрать недостающие доказательства, подтверждающие виновность лица в совершении преступления. Так, суд по собственной инициативе мог вынести определение (постановление) о вызове новых свидетелей, назначении экспертизы, истребовании документов и других доказательств, проведении осмотра местности, помещения или вещественных доказательств.

Что касается исправления ошибок процессуальной формы, то в зависимости от того, какой характер имело данное нарушение, суд выбирал один из двух путей его устранения. Если нарушение относилось к разряду существенных, суд направлял дело на доследование. Если же нарушение не было столь важным, оно устранялось в процессе разбирательства дела по существу, путем проведения дополнительных следственных действий, истребования документов для проверки достоверности доказательства, полученного с нарушением процессуальной формы.

По ранее действующему законодательству суд имел возможность исправить ошибку в объеме обвинения. Суд не был связан позицией прокурора и имел возможность оценить доказательства по своему внутреннему убеждению, не нарушая при этом условий изменения обвинения в суде, предусмотренных ч. 3 ст. 254 УПК РСФСР. До признания неконституционной нормы п. 3 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР, позволявшей суду по собственной инициативе направить дело на доследование при наличии оснований для предъявления более тяжкого или существенно отличающегося по обстоятельствам дела обвинения, суд мог воспользоваться и этим правом. Нельзя не признать, что ограничения, наложенные Конституционным Судом РФ, отвечали намеченной линии реформирования уголовно-процессуального законодательства и были более чем актуальны на том этапе.

Как выше было отмечено, активная деятельность суда по исправлению нарушений закона, допущенных органами расследования, была обусловлена требованием полноты, всесторонности и объективности исследования материалов дела, которое непосредственно вытекало из принципа объективной истины. Суд ставился в положение единственного органа, обязанного обеспечить полноту исследования обстоятельств дела. Публичный уголовный процесс не принимал в расчет частные интересы участников процесса, а поэтому формировал у них пассивное отношение к исследованию обстоятельств дела. Изучение уголовных дел показало, что в 30 % случаях прокурор не принимал участия в судебном разбирательстве, по тем же делам где он присутствовал, свои обязанности исполнял формально²²⁵. Представлять, исследовать, оценивать доказательства, то есть состязаться в этой стадии процесса было некому, именно поэтому материалы предварительного расследования были той базой, на которой суд выносил приговор по делу. Все это приводило к тому, что суд, являясь субъектом, приводящим в движение весь процесс исправления следственных ошибок, и в большей части самостоятельно устраняющий эти ошибки, работал за стороны, аккумулировал в своей деятельности осуществление всех возможных функций. Это умаляло его статус как органа, вершащего правосудие, и загромождало судебное разбирательство излишним контрольным инструментарием со стороны суда. Требовалось срочная перестройка стадии судебного разбирательства в соответствие с провозглашенными в Конституции РФ началами состязательности. Вступивший в силу УПК РФ, на наш взгляд, несколько «гипертрофировал» состязательность, реализовав в нормах классические теоретические представления о ней²²⁶. В следующем разделе работы мы попытаемся с учетом необходимости соотношения цели процесса и принципа состязательности, предложить свое видение роли суда в процессе исправления следственных ошибок, определив те пределы, до которых суд может быть задействован в этом процессе.

Исправление судом следственных ошибок по УПК РФ.

УПК РФ в общем виде сохранил стадийность уголовного судопроизводства, соответственно, стадия предварительного расследования по-прежнему накладывает определенный отпечаток на судебное производство. При этом полагаем, что реформируемый процесс под влиянием состязательных начал, прервал ту теснейшую взаимосвязь между рассматриваемыми стадиями, которая существовала по ранее действующему законодательству. Реализация состязательности по идее законодателя должна привести к тому, что содержание судебного следствия составит исследование доказательств, представленных сторонами. Подтверждение этому мы находим в ч. 1 ст. 291 УПК РФ, где сказано, что по окончании исследования представленных сторонами доказательств председательствующий опрашивает стороны, желают ли они дополнить судебное следствие. Но следователь, отнесенный законодателем к стороне обвинения в процессе, пока не является участником стадии судебного разбирательства. Следовательно, задача проверки материалов следствия, так как она ранее понималась правоприменителем, перед судом теперь не стоит. Следователь теперь работает не для суда, а для прокурора. Конечно, материалы следствия исследуются судом, но уже совсем в других пределах, и представляет их сторона - государственный обвинитель.

Именно поэтому говорить теперь, что в стадии судебного разбирательства исправляются следственные ошибки, можно с долей условности. Этимологически более верно говорить об исправлении ошибок, допущенных стороной обвинения, так как в этой стадии суд проверяет и оценивает то, что предоставил ему прокурор. Тем не менее, стадия предварительного расследования была и остается специфической особенностью российского уголовного процесса, на которой формируется доказательственная база стороны обвинения. И, по сути, указывая на недостатки обвинителю, суд тем самым включается в процесс исправления именно следственных ошибок.

Именно принцип состязательности коренным образом изменил положение суда, в том числе и в стадии судебного разбирательства. Законодатель попытался сбалансировать права суда и сторон таким образом, что бы в развитие положений, сформулированных Конституционным Судом РФ²²⁷, суд обеспечивал справедливое и беспристрастное разрешение дела, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и не возлагал на себя другие функции. Другими словами, именно стороны призваны стать активными участниками судебного разбирательства. Из этого следует, что большая нагрузка по исправлению нарушений закона, допущенных органами расследования, должна лечь именно на стороны. Попытаемся, систематически анализируя действующее законодательство определить, насколько последователен законодатель в своей идее.

Для начала необходимо разобраться в вопросе, как введение состязательных начал отразилось на изменении средств исправления каждого из видов следственных ошибок.

Единственным средством исправления ошибок в виде неполноты и односторонности расследования является их восполнение в ходе судебного следствия. Проблема восполнения доказательственного материала судом напрямую вытекает из дискуссионного вопроса о пределах активности суда в доказывании.²²⁸После принятия УПК РФ, который закрепил состязательность в качестве принципа уголовного процесса и напрямую не упомянул о требовании установления по делу объективной истины, споры на данную тему возобновились. Основным аргументом сторонников пассивного суда является ссылка на отсутствие в УПК РФ прямого закрепления принципа объективной истины, что якобы позволяет суду вынести решение только на основании того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда он не отражает полностью всех обстоятельств дела²²⁹. Не только теория, но и практика в этом вопросе противоречива. Так, проведенное исследование положения суда и сторон в процессе в судах г.Красноярска, а также анкетирование судей показало, что судьи априори восприняли высказывания о пассивности суда в доказывании как руководство к действию. Изучение уголовных дел, вынесенных судами г.Красноярска, высветило следующую картину: при неполноте расследования суд не стремиться ее восполнить ни путем воздействия на стороны, ни самостоятельно. Он чаще всего квалифицирует действие обвиняемого как основной состав того или иного преступления, указывая при этом: «в судебном заседании не добыто достоверных доказательств, свидетельствующих о совершении подсудимым более тяжкого преступления»²³⁰. На вопрос подготовленной диссертантом анкеты²³¹«считаете ли Вы обоснованными положения УПК РФ, в соответствии с которыми суд должен быть активен в сборе и исследовании доказательств?» 50 % опрошенных ответили отрицательно. 40% респондентов указали, что после вступления в силу УПК РФ принимают меры к истребованию доказательств или сами собирают их крайне редко, либо вообще самостоятельно не инициируют собирание доказательств. Проведение анкетирования судей Томской области показывает, что они активно восполняют пробелы следствия, аргументируя это неудовлетворительной работой стороны обвинения, а также затруднением коренной ломки психологии самих судей, которые в течение длительного периода времени должны были работать за сторону обвинения²³². Опрос судей Ханты-Мансийского и Ямало-Ненецкого автономных округов, по данным А.В. Пиюка также показывает, что 50% опрошенных судей продолжают собирать недостающие для правильного разрешения дела доказательства²³³. Учитывая практическую значимость этого довольно сложного вопроса, требуется выработка единообразия в понимании и применении уголовно-процессуальных норм.

Думается, понимать пассивность суда, в крайнем ее варианте не допустимо. Выше уже говорилось о том, что, несмотря на отсутствие прямого закрепления в качестве цели процесса материальной истины, эта цель по прежнему стоит в качестве приоритетной, и является гарантией вынесения справедливого решения по делу. Только достоверно познав, что и почему произошло, можно говорить о виновности лица, его наказании или оправдании. Вряд ли поэтому можно согласиться с мнением К.А. Корсакова, о том, что авторы УПК РФ сосредоточили внимание участников судебного разбирательства на процедуре исследования доказательств, фактически освободив суд и стороны от установления истины²³⁴. Эта цель никоим образом не изжила себя с укоренением состязательных начал. Да, УПК РФ допускает возможность ограничиться при принятии решений достижением юридической истины. Однако полагаем возможным согласиться с мнением М.К. Свиридова, в том, что нельзя в качестве результата уголовного судопроизводства на один уровень ставить материальную и формальную истину: «В сфере уголовного процесса, где решается вопрос о наиболее значимых для людей ценностях, во всех случаях вынесения судом итоговых решений ему необходимо ориентироваться на достижение материальной истины»²³⁵. Полагаем, что достижение цели процесса может быть обеспечено активной деятельностью сторон. В связи с этим устранение нарушений в виде неполноты и односторонности расследования также должно быть возложено на стороны. Суд же в развитие этой идеи должен иметь возможность воздействовать на стороны, с тем, чтобы они могли исправить свои ошибки.

Закон сейчас не содержит норм, позволяющих суду стимулировать активность сторон восполнять пробелы следствия. Более того, законодатель предписывает суду самому собирать доказательства. И вот здесь необходимо четко понимать, для чего суду такое право предоставлено. Говорить о том, что суд субъект собирания доказательств в условиях действующего УПК РФ было бы верно, так как процесс собирания доказательств направлен на формирование доказательственной базы, ее восполнение. Исходя из существующей классификации доказательств на обвинительные и оправдательные, следует вывод, что, собирая доказательства по собственной инициативе, суд будет выполнять функцию обвинения или защиты, что не согласуется с началом состязательности. Не являясь субъектом собирания доказательств, суд участвует в процессе доказывания осуществляя их проверку и оценку. В теории общепризнанно, что процесс проверки доказательств представляет собой сочетание практической и мыслительной деятельности. Представляется, что те способы собирания доказательств, которые предоставлены суду по действующему кодексу, есть ничто иное как практическая деятельность в рамках проверки доказательств. Из сказанного следует что, при инициировании производства следственных действий судом они должны носить проверочный характер. Суд, таким образом, исследует предоставленные сторонами доказательства, формируя внутреннее убеждение по делу.

Так, согласно ст. ст. 282, 283, 286 УПК РФ суд имеет возможность самостоятельно инициировать собирание таких доказательств как экспертное заключение, показания эксперта, показания специалиста, документы.

Статья 283 УПК РФ позволяет суду по собственной инициативе назначить судебную экспертизу, самостоятельно сформулировать вопросы эксперту, а также обязывает суд в необходимых случаях назначить повторную или дополнительную экспертизу. 40% опрошенных судей указали в анкетах, что еще достаточно часто ими назначается проведение экспертиз. Вместе с тем, учитывая вышесказанное, назначение экспертизы судом не должно служить восполнению доказательственной базы. Так, если по делу в рамках расследования вообще не была произведена необходимая экспертиза, ее назначение судом будет означать ни что иное как собирание доказательств. Такие действия суда нарушают принцип состязательности, так как суд втягивается в осуществление ему не принадлежащих функций – обвинения или защиты. Другая ситуация возникает, когда экспертиза следователем была произведена, но суд, проверяя заключение эксперта, усомнился в его полноте или достоверности. В данном случае, для проверки доказательства суд по собственной инициативе может назначить производство дополнительной или повторной экспертизы. Активность суда в данном случае будет направлена не на восполнение доказательственной базы, а на проверку уже имеющегося доказательства.

Показания эксперта как доказательство используется значительно реже. В связи с тем, что суд имеет право по собственной инициативе вызвать эксперта для допроса, возникает вопрос, кто первым должен его допросить? Кодекс ответ на данный вопрос оставляет открытым. К примеру, Гражданский процессуальный кодекс РФ в ч.1 ст. 187 предусматривает, что в случае, если экспертиза назначена по инициативе суда, первым задает вопросы истец. И если УПК РФ позволяет суду самостоятельно инициировать производство экспертизы, то необходимо решить, кому из сторон будет предоставлено преимущество в допросе эксперта.

В ст. ст. 287, 288, 289 УПК РФ не конкретизировано, кто имеет право инициировать собирание доказательств путем проведения таких следственных действий как осмотр местности и помещения, следственного эксперимента, предъявления для опознания. Опять же исходя из принципа состязательности, инициаторами проведения в суде таких действий должны являться стороны. Однако опрос практиков - судей, прокуроров показал, что они не исключают проведение следственных действий, предусмотренных ст. ст. 287, 288, 289, 290 УПК РФ, по инициативе суда. К сожалению, эмпирический материал пока не может подтвердить ту или иную точку зрения. Так, изучение материалов уголовных дел - в четырех районных судах г.Красноярска показало, что с момента вступления в силу УПК РФ при разбирательстве дела в суде первой инстанции указанные следственные действия не проводились. При ответе на вопросы анкеты судьи указывали, что проведение рассматриваемых следственных действий не целесообразно, так как фактор времени в подавляющем большинстве случаев делает невозможным получение доказательств с помощью них.

Кроме всего прочего, следственный эксперимент и предъявление для опознания, проводятся с участием понятых. В ст. 60 УПК РФ сказано, что понятой привлекается дознавателем, следователем или прокурором. Порядок привлечения понятых для участия в следственных действиях, проводимых в рамках судебного следствия, законом не регламентирован. Некоторыми авторами высказывается точка зрения, что участие понятых не настолько необходимо на этом этапе, ввиду того, что судебное следствие протекает непосредственно перед глазами участников процесса, в отличие от проведения следственных действий следователем, как правило, в одиночку²³⁶. Но закон не устанавливает никаких изъятий для производства указанных следственных действий на стадии судебного разбирательства. Из чего следует, что участие их необходимо, но порядок привлечения законом не установлен. Определенные проблемы могут возникнуть и с подбором однородных предметов или схожих по внешности лиц для производства опознания. Указанные пробелы в законодательстве могут затормозить применение норм о собирании доказательств посредством указанных следственных действий, что может снизить и без того слабую активность сторон.

Подводя краткий итог вышесказанному, хотелось бы обратить внимание на формулировку ч.1 ст. 253 УПК РФ, о праве суда отложить судебное разбирательство в связи с необходимостью истребования новых доказательств. На практике эта норма воспринимается крайне не однозначно. В худшем случае судьи самостоятельно занимаются истребованием необходимых предметов, документов, отмечая при этом, что авторитет суда выше, чем у правоохранительных органов, а потому ему легче самому истребовать доказательства, так как есть гарантия получения их быстрее и в полном объеме.

Как видим, законодательное формулирование норм УПК РФ, позволяет трактовать их как предоставленную суду возможность собирать доказательства. Нельзя не признать, что предоставление суду такого права искажает сущность состязательности, что затрудняет использование ее положительных моментов. Полагаем, сделано это намеренно с учетом переходного периода, на котором сейчас находится отрасль уголовного судопроизводства, и лишения суда этого права породило бы большой резонанс в научных кругах. В условиях, когда десятилетиями суд принимал самое активное участие в собирании недостающих доказательств, перестроиться психологически трудно. Отсюда и осторожные высказывания процессуалистов: «В любом случае, когда суд будет прибегать к собиранию дополнительных доказательств, делать он это должен, во-первых, после представления и исследования доказательств сторонами, когда исчерпана активность сторон, и, во-вторых, четко оговоренными в законе способами²³⁷». Уже сейчас, на наш взгляд, в УПК РФ следует внести дополнение в той части, что в процесс собирания доказательств суд должен быть включен лишь в крайнем случае. Так, в ст.86 УПК РФ, необходимо провести четкое разграничение между судом и сторонами как субъектами доказывания. Заметим, в ряде научных работ было отмечено, что перечисление сторон и суда, как равных субъектов процесса доказывания, не может достичь желаемых целей²³⁸. Думается в законе должно прозвучать, для каких целей судом собираются доказательства – для проверки уже имеющихся доказательств, но не для восполнения доказательственной базы. Не исключено содействие суда в собирании доказательств по ходатайству сторон, в случае, если предоставление необходимых доказательств сторонами затруднительно, а интересы полного и всестороннего исследования обстоятельств дела требуют собирания дополнительных доказательств. Полагаем, что для этого необходимо дополнить ст. 291 УПК РФ следующим положением:«Суд в интересах полного всестороннего исследования обстоятельств дела вправе оказывать сторонам содействие в собирании доказательств по их ходатайству».

Норме ч.1 ст. 253 УПК РФ необходимо придать смысл, более отвечающий началам состязательности, закрепив в ней, что требование об «истребовании новых доказательств» должно быть адресовано государственному обвинителю, поскольку иной порядок не будет стимулировать прокурора надлежащим образом исполнять свои обязанности. Полагаем, что п.1 ст.253 УПК РФ необходимо сформулировать следующим образом: «При невозможности судебного разбирательства вследствие неявки в судебное заседание кого-либо из сторон, а также, если доказательства, представленные сторонами и исследованные в рамках судебного следствия неполно и односторонне отражают обстоятельства дела, суд вправе отложить судебное разбирательство на определенный срок и потребовать от государственного обвинителя установить дополнительные факты, либо более полно подтвердить факты, ставшие предметом исследования».

Подобная конструкция представляет собой реанимацию института возвращения дела на дополнительное расследование. В литературе можно встретить точку зрения, что возможность дополнительного расследования противоречит принципу состязательности и равноправия сторон, так как стороне обвинения предоставляются дополнительные привилегии, которых лишена сторона защиты: отзывать дело из суда в случае неудачной попытки его выиграть²³⁹. Полагаем, что возвращение к институту дополнительного расследования это оптимальный вариант соотношения принципа состязательности, цели процесса, а так же реальной роли суда в осуществлении правосудия. Нельзя забывать о смешанном типе российского уголовного судопроизводства, который обуславливает специфику ряда уголовно-процессуальных институтов. Институт дополнительного расследования может служить гарантией установления по делу объективной истины и в то же время обеспечивать исправление нарушений закона именно сторонами, заставляет их активно включиться в процесс доказывания. Суд при этом не пассивно взирает на допущенное нарушение, а стремиться обеспечить достижение материальной истины по делу, путем предъявления соответствующего требования прокурору. Следует отметить, что 50% опрошенных судей допускают возможность возвращения к институту доследования.

Срок отложения судебного разбирательства в один месяц достаточен для того, что бы провести необходимые следственные действия. За этот период прокурор обязан определиться, какие следственные или (и) процессуальные действия необходимы для установления или подтверждения тех или иных обстоятельств и дать поручение следователю об их проведении. Следователь, соответственно, должен провести следственные мероприятия, руководствуясь положениями о порядке производства отдельных следственных действий. Обнаруженные доказательства должны быть закреплены в установленной законом форме. Не позднее, чем за трое суток до наступления дня, на которое отложено судебное заседание, следователь обязан передать материалы дела прокурору. Оставшийся период времени необходим прокурору, что бы представить полученные доказательства в суд. Представленные доказательства непосредственно исследуются судом и сторонами в рамках судебного следствия. И только при непредставлении государственным обвинителем дополнительных материалов, суд принимает решение на основании исследованных в судебном заседании доказательств. Полагаем, что ч.1 ст. 253 УПК РФ следует продолжить положением следующего содержания:

«При отложении судебного заседания в связи с необходимостью установления дополнительных фактов, либо более полного подтверждения фактов, ставших предметом исследования, прокурор своим постановлением дает поручение органу предварительного расследования о производстве необходимых процессуальных или (и) следственных действий, с целью получения и представления в суд дополнительных доказательств. Это поручение является для этих органов обязательным и должно быть выполнено в срок, указанный прокурором».

Сформулированное нами видение ч.1 ст. 253 УПК РФ позволяет суду некоторым простимулировать активность сторон в исправлении ошибок. Вместе с тем, хочется надеяться, что по мере привыкания к своему новому положению, правосознание и правовая культура сторон будет повышаться, и они без воздействия суда будут заинтересованы в устранении допущенных нарушений²⁴⁰. В связи с этим в нормах УПК РФ следует предусмотреть право сторон ходатайствовать о возвращении дел на дополнительное расследование, и, соответственно, обязанность суда разъяснить сторонам это право. Конечно, в идеале, правовая культура следственных работников должна быть на таком уровне, который исключил бы, или свел к минимуму следственные ошибки. Но с учетом реалии, корректировка норм кодекса необходима. Сказанное позволяет внести в ст. 243 УПК РФ дополнение о том, что:«Председательствующий разъясняет сторонам их право заявлять ходатайства о направлении дела на дополнительное расследование, в том числе и правовые последствия не заявления такого ходатайства».

Полагаем, что предложенные изменения действующего законодательства будут способствовать тому, что: во-первых, главные усилия суда в руководстве состязанием сторон сосредоточатся не на собирание доказательств, а на воздействие на стороны; во-вторых, стороны получат возможность самостоятельно выполнить то, что они не доделали ранее - дособирать недостающие доказательства. Это позволит оптимизировать ход и результаты судебного следствия для более надежной защиты прав и интересов граждан, государства и общества в сфере отправления правосудия по уголовным делам.

Порядок исправления ошибок, касающихся процессуальной формы, на данной стадии уголовного судопроизводства с принятием нового УПК РФ также претерпел изменения. Ранее обнаружение существенного нарушения уголовно-процессуального законодательства наряду с неполнотой исследования являлось основанием для возвращения дела на доследование. После ликвидации этого института средством исправления подобной ошибки является признание доказательства недопустимым.

Следует отметить, что в УПК РФ имеется некоторая несогласованность норм о порядке рассмотрения судом вопроса о недопустимости доказательств. Так, раскрывая правила оценки доказательств в ст. 88 УПК РФ, законодатель указывает на то, что порядок признания доказательств недопустимыми установлен статьями 234 и 235 действующего кодекса. Такая формулировка п.4 ст. 88 УПК РФ и введение законодателем досудебного слушания по поводу допустимости собранных следствием доказательств позволили некоторым авторам предположить, что суд может признать доказательство недопустимым только посредством проведения предварительного слушания²⁴¹. Однако, если обратиться к ст. 217 УПК РФ, то среди ходатайств, которые вправе заявлять участники процесса в подготовительной части судебного заседания, названо ходатайство об исключении доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Все это может свидетельствовать только о том, что редакционное составление положений настоящего УПК РФ далеко не совершенно. Стадия подготовки дела к судебному заседанию одной из основных задач ставит проверку качества расследования, но в случаях, если в судебное заседание представлены новые доказательства, либо допустимость ранее представленных доказательств по каким-то причинам на подготовительной стадии проверена не была, суд должен рассмотреть соответствующее ходатайство, руководствуясь нормой ст. 271 УПК РФ. С другой стороны, в ч.1 ст. 271 УПК указано, что ходатайство об исключении доказательства может быть заявлено в ходе подготовительной части судебного заседания. Представляется, что стороны, не лишены права заявить ходатайство о признании доказательства недопустимым и в ходе судебного следствия. Данный вывод основан на ст. 244 УПК РФ, в которой отмечено, что стороны в судебном заседании пользуются равными правами, в том числе по представлению ходатайств.

Согласно действующему порядку исключение доказательства не может происходить по инициативе суда. Между тем существует точка зрения, что суду необходимо предоставить право самостоятельно решать вопрос об исключении доказательств²⁴². Ее сторонники считают, что суд вправе как в подготовительной части судебного разбирательства, так и в ходе судебного следствия, по собственной инициативе вынести мотивированное определение о недопустимости доказательств. Полагаем, необходимо согласиться с такой позицией. Конституция РФ в ст. 2 в качестве приоритетной задачи государства ставит охрану личности, ее неотъемлемых прав и свобод, в том числе и средствами уголовного процесса. В соответствии с Конституцией РФ именно права и свободы человека и гражданина определяют не только смысл, содержание и применение законов, но и деятельность всех законодательных, исполнительных и судебных органов²⁴³. Назначение уголовного судопроизводства - защитить личность от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения. И реализуя правомочие по собственной инициативе исключить недопустимое доказательство, суд тем самым обеспечивает достижение одной из целей уголовного процесса. Заметим, что относительно производства в суде присяжных этот вопрос решен положительно (п.5 ст. 335 УПК РФ). Если законодатель связывал бы ограничение суда в этом праве с нарушением принципа состязательности, то он, прежде всего, лишил бы судью инициативы в этом вопросе в суде присяжных, ибо именно там состязательность находит свое наибольшее проявление.

В судебном следствии, как и в ходе предварительного слушания, сторона обвинения иногда пытается нейтрализовать допущенные нарушения. В практике нам встретился пример устранения такого нарушения как отсутствие времени начала и окончания осмотра места происшествия. Прокурор ходатайствовал о допросе в качестве свидетелей понятых, присутствовавших при проведении данного следственного действия, а так же об исследовании видеозаписи осмотра. Суд, исследуя материалы уголовного дела, устранил указанное нарушение процессуальной формы собирания доказательств, точно установив в рамках судебного следствия время производства названного следственного действия, сроки его начала и окончания.

Конечно, подобная деятельность требует от судьи с одной стороны, достаточно высоких профессиональных и нравственных качеств, который вполне может и не брать на себя подобной ответственности и вынести решение о недопустимости спорных фактических данных лишь по формальным основаниям. С другой стороны в современных условиях объективно необходима и активная позиция сторон в деле самостоятельного отстаивания своих доводов о допустимости доказательств. Особенно в рамках состязательного процесса это касается стороны обвинения, которая должна научиться противопоставлять другой стороне и отстоять перед судом свои аргументы о значимости, допустимости тех или иных фактических данных, не занимая пассивно-выжидательную позицию по отношению к более чем активной стороны защиты в этом важном вопросе процесса.

Не всегда, разумеется, даже при наличии хорошо аргументированного ходатайства можно сделать безошибочный вывод о недопустимости доказательств. Так, утверждения о применении к подсудимому насилия или фальсификации подписей понятых в протоколе следственного действия требуют их проверки в судебном следствии. Поэтому такого рода ходатайства суду целесообразно разрешать после исследования доводов о получении доказательств с нарушением закона в стадии судебного следствия. Ходатайство о признании вещественных доказательств или документов, приобщенных к делу, недопустимыми суду целесообразно рассматривать после их осмотра или оглашения соответствующего документа в порядке, предусмотренном ст. ст. 291, 292 УПК. Это позволит всему составу суда убедиться в том, действительно ли имеются основания для признания доказательства недопустимым.

Статья 271 УПК РФ позволяет говорить о том, что решение вопроса о признании доказательства недопустимым разрешается в постановлении (определении) которое оглашается в судебном заседании. Вряд ли правильно откладывать принятие этого решения до момента вынесения приговора. Очевидно, что, лишь когда сторона обвинения не согласна с признанием доказательства недопустимым и намерена в ходе дальнейшего судебного следствия найти новые аргументы, опровергающие утверждения о нарушении закона при собирании и закреплении доказательств, суд вправе отложить разрешение ходатайства до окончания судебного следствия либо до постановления приговора. Если же во время судебного разбирательства суд с очевидностью установит, что доказательства, представленные стороной обвинения, имеют дефекты допустимости, он должен своим решением исключить такое доказательство, как не отвечающее свойству допустимости. Семухина О.Б., на наш взгляд, верно отмечает, что такое полномочие с одной стороны даст возможность стороне обжаловать решение суда до момента вынесения приговора, а с другой стороны даст суду возможность полно и всесторонне изучить материалы дела, что в дальнейшем явится залогом достижения им объективной истины в приговоре²⁴⁴. Законодатель в ч.2 ст. 256 УПК РФ среди решений, которые выносятся в совещательной комнате, не назвал решение об исключении доказательств. Хотя позволил и другие решения по усмотрению суда выносить в совещательной комнате. Думается, ввиду сложности вопроса о недопустимости доказательства, такое решение необходимо выносить в совещательной комнате.

Оставление судом без удовлетворения ходатайства о признании конкретного доказательства недопустимым не препятствует сторонам заявить его в дальнейшем, в зависимости от хода судебного разбирательства. Скажем, суд может по каким-либо соображениям отказать в удовлетворении ходатайства о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством. Однако при оглашении в судебном заседании документа, изъятого в ходе этого следственного действия, защитник вправе вновь заявить ходатайство о признании протокола осмотра недопустимым доказательством.

Признание судом недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия, обыска, выемки как составленных с нарушением закона должно влечь за собой аналогичный вывод и относительно вещественных доказательств и документов, изъятых в ходе этих следственных действий, а также и заключений экспертов, исследовавших эти объекты. Причем вещественные доказательства и документы, полученные посредством следственных действий, произведенных с нарушением закона, в дальнейшем могут быть приобщены и исследованы в точном соответствии с процессуальными нормами. Но это обстоятельство не может служить основанием для признания их допустимыми доказательствами.

Удовлетворение судом ходатайства о признании какого-либо доказательства недопустимым в ходе судебного следствия должно означать, что государственный обвинитель и защитник не вправе ссылаться на него в судебных прениях. Согласно ч. 3 ст. 69 УПК не только суду, но и государственному обвинителю недопустимо использовать доказательства, полученные с нарушением закона для обоснования обвинения.

Что касается ошибок в объеме обвинения, то процесс их исправления также претерпел определенные изменения. УПК РФ также как и ранее действующий позволяет устранять ряд ошибок в объеме обвинения непосредственно в судебном разбирательстве. Это вопрос об отношении приговора к обвинению или о пределах изменения предмета последнего, тесно связанный с сущностью процесса, с определением роли сторон и суда в последнем, признавался и признается в науке и практике одним из самых спорных и трудных²⁴⁵. В законодательствах современных государств этот вопрос решается далеко не одинаковым образом. Наименьшие отклонения приговора от обвинения мы встречаем в Англии и США, наибольшие в Германии, к системе которой близки, опять-таки не в одинаковой мере, Австрийское, Венгерское и Норвежское право; среднее положение занимают Франция и Италии.

Изменение обвинения в стадии судебного разбирательства предполагает случаи, когда суд сталкивается с недостатками, характеризующими непосредственно то обвинение, по рассмотрению которого назначено судебное заседание. Судом выявляются неточности или пробелы, свойственные либо его фабуле, либо юридической формулировке, либо правовой квалификации, либо одновременно нескольким или всем частям обвинения. Для устранения таких недостатков бывает необходимым обсудить вопрос о сужении или видоизменении имеющегося по делу обвинения. Регламентируя вопрос изменения обвинения, действующее уголовно-процессуальное законодательство ч.2 ст. 252 предусматривает: «Изменение обвинения в суде допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту». Правомерен вопрос: кто из субъектов уголовно-процессуальной деятельности вправе изменить обвинение в указанных пределах? Согласно п.8 ст. 246 УПК РФ такое право предоставлено прокурору. Данная норма предусматривает перечень возможных изменений обвинения. Однако ряд положений закона сформулирован, на наш взгляд, не совсем четко. Что означает предусмотренная п.1 ч.8 ст. 246 УПК РФ возможность исключения из юридической квалификации признаков преступления, отягчающих наказание? В классическом понимании правовая квалификация представляет собой закрепление в соответствующем процессуальном документе, что инкриминируемое обвиняемому деяние подпадает под определенную уголовно-правовую норму. Она обозначается точным указанием соответствующей статьи уголовного закона, ее части и пункта. Сами признаки, отягчающие наказание, в этой части обвинения не раскрываются. Эти признаки обозначаются в другой части обвинения - юридической формулировке. Соответственно более верно сформулировать норму п.1 ч.8 ст. 246 УПК РФ следующим образом:

Государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора может также изменить обвинение в сторону смягчения путем:

1) исключения из юридической формулировки обвинения признаков преступления, отягчающих наказание;

Ввиду того, что все части обвинения тесно взаимосвязаны, изменение юридической формулировки всегда влечет изменение ее правовой квалификации.

Может ли суд быть инициатором изменения обвинения, и связан ли он позицией прокурора при изменении им обвинения в указанных пределах? Думается, на первый из этих вопросов можно ответить положительно. Как и в случае с правом по собственной инициативе ставить вопрос о недопустимости доказательств, суд здесь действует как орган, призванный обеспечить охрану прав и свобод гражданина, в данном случае - обвиняемого. Следовательно, суд не может не среагировать на нарушение закона в виде завышенного обвинения и должен принять меры к устранению этой ошибки. В судебной практике мы встретили немало случаев, когда суд самостоятельно изменял обвинение на менее тяжкое. Например, по одному из уголовных дел группа подростков периодически совершала нападения на павильоны и, демонстрируя самодельное ружье, забирала у продавцов выручку. Следователь квалифицировал данное деяние по ч.2 ст. 162 п. «а», «в», «г» УК РФ. Прокурор поддерживал обвинение в полном объеме. Однако суд счел необходимым исключить из объема обвинения квалифицирующие признаки, предусмотренные п. «в», «г» ч.2 ст. 162 УК РФ: «Как следует из показаний подсудимых, ружье было не заряжено и умысла на применение оружия по прямому назначению у них не было, его брали с целью напугать, то есть использовать как макет. Признак «с незаконным проникновением в помещение» следует также исключить, ввиду того, что павильон в часы работы является общедоступным местом, а подсудимые вошли в него на законных основаниях»²⁴⁶.

Что касается права суда не согласиться с позицией прокурора на изменение обвинения, то и здесь, думается, ответ должен быть дан положительный. При этом необходимо четко разграничивать два института «изменение обвинения» и «частичный отказ от обвинения» ²⁴⁷. Согласно п.7 ст. 246 УПК РФ отказ от обвинения может быть полным или частичным. В процессуальной науке считается, что частичный отказ от обвинения существует постольку, поскольку по нашему законодательству допускается соединение в одном производстве материалов о совершении одним лицом ряда самостоятельных деяний²⁴⁸, а равно о преступлениях сразу нескольких лиц²⁴⁹. Обвинение в этом случае именуется сложным, так как сочетает в себе либо совокупность преступлений, либо элементы соучастия. Последствием частичного отказа от обвинения является частичное прекращение дела, предназначенное для аннулирования одного из множества обвинений. Если же обвинение по своему характеру простое, а прокурор в ходе судебного следствия приходит к убеждению, что из формулированного по делу обвинения необходимо исключить не подтвердившиеся факты, юридические признаки, неправильно примененную норму или отдельную ее часть (пункт), последствием такого убеждения является не частичное прекращение дела, а изменение сформулированного по делу обвинения. В последнем случае суд позицией прокурора не связан. В законе нет прямого указания на то, что изменение прокурором обвинения обязательно для суда, аналогично тому, которое дано в п.5 ст. 236 УПК РФ относительно подготовительной стадии. Суд, самостоятельно исследующий и оценивающий доказательства в ходе судебного разбирательства, имеет собственное убеждение о доказанности тех или иных фактов. Поэтому суд может не согласиться с позицией прокурора по делу. Не думаем, что здесь суд возьмет на себя обвинительную функцию, ввиду того, что суд не выходит за пределы судебного разбирательства, а рассматривает дело в рамках предъявленного обвинения. Подтверждение своим выводам мы находим и в практике. Органами предварительного следствия действия М. были квалифицированы по ч.1 ст.105 УК РФ. В ходе судебных прений государственный обвинитель изменил обвинение путем переквалификации деяния на ч.1 ст.108 УК РФ как убийство, совершенное при превышении пределов необходимой обороны. Суд, исследуя доказательства, пришел к выводу, что в действиях подсудимого имеется состав простого убийства. Суд не вышел за рамки судебного разбирательства, он оценил представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, руководствуясь положениями ст. 17 УПК РФ.

По закону отказ прокурора от обвинения полностью либо в части обязателен для суда. Несмотря на то, что Конституционный Суд РФ в свое время признал неконституционной ч.4 ст. 248 УПК РСФСР, позиция законодателя поддерживается не всеми процессуалистами. М.Э. Семененко, относя себя к данной категории авторов, говорит о том, что пассивность суда делает уголовный процесс неполноценным: «Получается, что судьба дела решается не судом, а полностью зависит от волеизъявления одной из сторон»²⁵⁰. В.В. Кальницкий отмечает, что, увлекшись состязательностью, мы совсем забыли о категории «внутреннее убеждение» судьи, отодвинули ее на второй план²⁵¹. Ведь именно из принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению вытекает обязанность прокурора отказаться от обвинения, если в результате судебного разбирательства он придет к выводу, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсудимому обвинения. Так почему суд лишают права оценить доказательства по своему «внутреннему убеждению»? Действительно, в идеале принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению должен быть наполнен как правовым, так и нравственным содержанием, устраняющим разрыв между судейской совестью и основаниями признания человека виновным. Теория и практика твердо стоят на той позиции, что внутреннее убеждение - это критически проверенный вывод, основанием которого служат достоверно установленные факты. Чтобы разобраться в доказательствах, отбросить одни и опереться на другие, требуется большая аналитическая и оценочная деятельность. Только в результате глубокого, осмысленного исследования и оценки доказательств может сформироваться внутреннее убеждение. Таким образом, именно правовое основание - совокупность доказательств, собранных, проверенных и оцененных в соответствии с законом, а также нравственное основание - совесть судьи, должны служить надежной гарантией того, что невиновный не будет осужден. Правомерен вопрос: стоит ли в этом случае опасаться обвинительного уклона суда, выражающегося в том, что он и при отказе прокурора от обвинения продолжит оценку доказательств?

Думается, в позициях приведенных процессуалистов есть рациональное зерно. Связанность суда решением прокурора об отказе от поддержания обвинения поставила судьбу дела в жесткую зависимость от позиции государственного обвинителя. Теоретически прокурор может заблокировать любое уголовное преследование. Обратная сторона столь значительного процессуального полномочия состоит в том, что очень высока цена ошибки обвинителя. Но, несмотря на это, полагаем, что на данном этапе социально полезнее отказаться от права суда при отказе прокурора от обвинения разрешить дело по существу. Аргументов, приведенных Конституционным Судом РФ, более чем достаточно. Слишком вызывающе на фоне принципа состязательности выглядит право суда продолжать исследование доказательств при отказе государственного обвинителя от обвинения. Кроме этого, следует обратить внимание на то, что проблема необоснованного и немотивированного отказа прокурора от обвинения на нормотворческом уровне постепенно находит свое решение. Согласно приказу Генерального прокурора РФ № 141 от 13 ноября 2000г., прокурор, которому поручено поддерживать обвинение в суде, в случае радикального расхождения его позиции с содержанием обвинительного заключения должен безотлагательно ставить об этом в известность руководителя органа прокуратуры, который утвердил обвинительное заключение, направил дело в суд и поручил данному прокурору поддерживать обвинение в суде. В результате ими, при непременном соблюдении принципа процессуальной самостоятельности прокурора, участвующего в судебном рассмотрении дела, должна быть согласована единая и обоснованная правовая позиция стороны обвинения в суде²⁵². Принцип процессуальной самостоятельности прокурора не позволяет требовать от него поддерживать обвинение, когда он не убежден в правильности такой позиции. Именно поэтому УПК предусматривает возможность замены прокурора (ч.4 ст. 246 УПК РФ). Таким образом, правомерным представляется вывод, что прокурор заявляет в суде об отказе от обвинения, когда он нашел понимание со стороны руководителя органа прокуратуры. Кроме того, закон обязывает прокурора излагать мотивы отказа от обвинения (п.7 ст. 246 УПК РФ), чем признает публичный характер деятельности прокурора, несколько ограничивая гипертрофированную состязательность.

К примеру, в германском законодательстве проблема отказа прокурора от обвинения вообще не стоит ввиду того, что на стадии так называемого промежуточного производства (Zwischenverfahren) принятие дела к производству судьей и назначение заседания означает, что у прокуратуры изымаются полномочия распоряжаться делом, вносить изменения в письменное обвинение или забирать его назад²⁵³.

Тем не менее, полагаем, что реальная возможность суда продолжить исследование по делу может быть обусловлена правом потерпевшего возражать против изменения обвинения или прекращении уголовного дела или уголовного преследования. Нормы УПК РФ, в отличие от ч.2 ст. 430 УПК РСФСР, не учитывают интерес потерпевшего в этом вопросе и не ставят продолжение судебного разбирательства в названной ситуации в зависимость от его воли. Полагаем, подобная позиция законодателя далеко не бесспорна. Индивидуалистическая концепция прав человека заложенная в Конституции РФ (ст. ст. 2, 18, 19, 46, 52, 118) требует переосмысления всей конструкции уголовно-процессуального права²⁵⁴. С одной стороны определенные шаги в этом направлении в новом уголовно-процессуальном законодательстве прослеживаются: расстановка приоритетов в задачах уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ), закрепление права потерпевшего участвовать в уголовном преследовании (ст. 22 УПК РФ), право потерпевшего поддержать обвинение (п.16 ч.2 ст. 42 УПК РФ) и ряд других. Публичные интересы в новых условиях не противопоставляются интересам частных лиц. Принцип публичности в новом его содержании предполагает защиту не только публичного интереса, но и частного. Нормативным обоснованием является п.1 ч.1 ст. 6 УПК РФ, где сказано, что уголовное судопроизводство имеет своим предназначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления. Тем самым, законодатель признает в качестве одной из целей уголовного процесса необходимость восстановления частноправового интереса. Более того, в Постановлении Конституционного суда РФ от 20 апреля 1999г. обязанность суда постановить оправдательный или обвинительный приговор, констатирующий виновность подсудимого в менее тяжком преступном деянии, связывается с отказом от обвинения как прокурора, так и потерпевшего. Из наличия ходатайства стороны, а не только прокурора, исходил и Верховный Суд РФ, когда говорил об условиях возвращения уголовного дела для дополнительного расследования по ряду оснований²⁵⁵. Представляется, что юридическая сила указанной позиции Конституционного Суда РФ с принятием нового УПК РФ не преодолена.

Как нам представляется, частноправовой интерес потерпевшего состоит из двух составляющих: во-первых, это заглаживание материального и морального вреда, причиненного потерпевшему; во-вторых, - удовлетворение потребности в возмездии за совершенное преступление. И если посредством предоставленного потерпевшему п.10 ст. 246 УПК РФ права при отказе прокурора от обвинения или изменения обвинения заявить гражданский иск в порядке гражданского судопроизводства может быть удовлетворена первая составляющая частноправового интереса, то интерес в удовлетворении потребности в возмездии остается незащищенным²⁵⁶. Законодатель не обеспечил потерпевшего правовыми средствами, позволяющими эффективно добиваться значительной составляющей своего частно-правового интереса²⁵⁷, по-прежнему диктует публичную процессуальную волю, вне зависимости от природы нарушенного интереса.

Резюмируя вышесказанное, представляется, что с учетом изменений происходящих в государстве, обществе, правовой системе, где личность впервые провозглашается в качестве приоритетного объекта уголовно-правовой охраны, необходимо признать, что в уголовном судопроизводстве гражданин и государство (потерпевший и прокурор) равные субъекты правоотношений. В смешанном типе российского уголовного процесса должны быть сбалансированы частные интересы потерпевшего от преступления и публичные интересы государства и общества. Полагаем, что в каждом случае, когда основным или дополнительным объектом преступления являются конституционные права личности, потерпевший имеет право выступить субсидиарным обвинителем. В тех же преступлениях, где объектом посягательства является исключительно государственные или общественные интересы, для усмотрения частного лица не должно быть правовых оснований.

Сказанное позволяет автору считать, что в уголовно-процессуальном законодательстве было бы целесообразно предусмотреть норму следующего содержания:

«В случае, если при отказе государственного обвинителя от обвинения потерпевший настаивает на обвинении, суд должен продолжить разбирательство и разрешить дело в общем порядке. Государственный обвинитель в этом случае освобождается от дальнейшего участия в судебном разбирательстве, а обвинение поддерживает потерпевший лично или через своего представителя. По ходатайству потерпевшего ему должно быть предоставлено время для приглашения представителя».

Следует отметить, что в таких государствах независимого содружества, как Украина и Белоруссия, институт субсидиарного обвинения нашел отражение в нормах уголовно-процессуального законодательства²⁵⁸и находит применение на практике.

По действующему УПК РФ нет механизма исправления ошибок в объеме обвинения, когда такое изменение ухудшает положение лица, либо когда в результате изменения обвинение существенно отличается по своему содержанию от ранее предъявленного. Позволим себе покритиковать законодателя за то, что упразднив возможность возвратить дело на доследование при обнаружении подобного нарушения, он не предложил никакой альтернативы. Нормой ч.2 ст. 252 УПК РФ законодатель предписал суду покорно санкционировать досудебные ошибки, вольно или невольно допускаемые правоприменителем.

Обвинение, по справедливому замечанию Гейнце, и после его предъявления суду до самого момента постановления приговора остается гипотезой, которую прокурор, правда, отстаивает, но в то же время старается глубже уяснить при судебном следствии²⁵⁹. Действительно, задача судебного следствия состоит в лучшем выяснении дела, и не последовательно игнорировать изменения, которые внесет судебное заседание, обставленное лучшими условиями обнаружения истины: участием сторон, присягой свидетелей.

Возможно два вида нарушений в объеме обвинения, требующих изменение обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по обстоятельствам дела от первоначального обвинения. В первом случае суд сталкивается с ситуацией, когда из материалов дела, представленных стороной обвинения, не следует та квалификация, которую они изложили в обвинительном заключении. Это - явная ошибка, связанная с неправильным применением уголовного закона следователем. Изучение уголовных дел за период 2001-2002 год показало, что подобного рода нарушения занимают третье место после наиболее распространенных «односторонности и неполноты расследования» и «существенных нарушений уголовно-процессуального закона». В процентном соотношении количество подобных ошибок невелико - 4,5 %, но все же они имели место быть, и существовал механизм их исправления. Сейчас, если сторона обвинения обнаружит ошибочность своих выводов в стадии судебного разбирательства - она лишена возможности исправить положение. Вместе с тем и мировой практикой и теоретическими наработками российских процессуалистов разработан действенный порядок устранения нарушений подобного рода.

Например, Германское законодательство, допуская изменение обвинения в широких рамках, требует двух гарантий в интересах защиты прав подсудимого: 1) чтобы подсудимый был своевременно предупрежден о правовой значимости фактического изменения обвинения и 2) чтобы судебное заседание было отложено в случае, если подсудимый будет утверждать, что он недостаточно подготовлен к защите ввиду введения в обвинение обстоятельств, усиливающих строгость грозящего ему наказания. Обращение дела к предварительному следствию или составление нового обвинительного акта здесь не требуется.

В правовой доктрине нашего государства также можно найти вариант возможного устранения рассматриваемого вида ошибки. В проекте Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, составленного под руководством А.Д. Бойкова, содержалось положение, согласно которому «по ходатайству обвинителя суд в ходе судебного разбирательства вправе изменить юридическую квалификацию деяния подсудимого на закон о более тяжком преступлении, если это вытекает из материалов дела и не требует дополнительного расследования. В этом случае подсудимому и защитнику предоставляется время для подготовке к защите от нового обвинения»²⁶⁰. Необходимо отметить, что предложенный авторами законопроекта порядок устранения нарушения не нов, поскольку аналогичные предложения можно встретить в работах Н. Немировского и И. Я. Фойницкого²⁶¹. Дореволюционные процессуалисты полагали, что в случае утяжеления обвинения подсудимому либо должно предоставляться время для подготовки к защите от нового обвинения, либо дело должно быть возвращено для доследования и составления нового обвинительного акта. При этом суд должен предупредить подсудимого об этом, и если подсудимый не требует отсрочки для подготовки к защите, суд может рассмотреть дело о новом, более тяжком обвинении в том же судебном заседании.

Высказываемые в процессуальной литературе по этому поводу мнения разделились на две группы: сторонников и противников предоставления возможности в суде первой инстанции изменять обвинение на более тяжкое.

Первая группа авторов считает, что при необходимости изменения обвинения в ряде случаев, когда не требуется устанавливать или проверять новые фактические обстоятельства, а нужно лишь предъявить новое обвинение, необходимо предоставить возможность изменять обвинение непосредственно в судебном разбирательстве, поскольку реального значения все остальные процедуры, осуществляемые при движении дела не имеют²⁶². Процессуалисты, относящиеся ко второй группе категорически отрицают такую возможность, поскольку, по их мнению, будут нарушены права и законные интересы подсудимого²⁶³.

Полагаем, что современный российский уголовный процесс может воспринять положения, предложенные А.Д. Бойковым в проекте Основ уголовного судопроизводства. По нашему мнению право на защиту при подобном варианте нарушено не будет, так как изменение обвинения вызвано не выявлением новых фактов, а следует из анализа уже существующих, содержащихся в материалах дела, с которыми подсудимый и его защитник знакомы. Право на защиту обеспечивается и тем, что подсудимому и его защитнику предоставляется время для подготовки к защите от нового обвинения. В тоже время ошибка в виде неправильного применения уголовного закона может быть устранена.

Норма закона о возможности изменения обвинения в худшую для обвиняемого сторону может быть сформулирована следующим образом: «По ходатайству государственного обвинителя при наличии в материалах дела оснований для изменения обвинения на более тяжкое, ухудшающее положение лица, либо существенно отличающегося по своему содержанию от ранее предъявленного обвинения, суд объявляет перерыв с разъяснением подсудимому возможности подготовиться к защите.

Прокурор в течение трех дней выносит постановления об изменении обвинения, копию которого вручает обвиняемому, законному представителю и защитнику.

При продолжении судебного разбирательства государственный обвинитель объявляет данное постановление, излагая суть измененного обвинения. При согласии подсудимого давать показания по измененному обвинению его допрашивает защитник, затем государственный обвинитель и иные участники судебного разбирательства со стороны обвинения».

Если же изменение обвинения связано с появлением в деле новых доказательств, то необходимо возвращение дела на более раннюю стадию. Иначе право обвиняемого на защиту может оказаться нарушенным, так как ни он, ни его защитник ранее не были знакомы с этими данными. Думается, что принцип состязательности не исключает возможности по ходатайству государственного обвинителя вернуть дело для доследования. Институт направления дела для производства дополнительного расследования по законному и обоснованному ходатайству стороны отработан. Как таковой он не был признан неконституционным. В Постановлении от 17 июля 2002г. Конституционный Суд РФ указал, что правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах.

Именно поэтому, сохранение возможности возвращения дела на доследование по инициативе сторон, при наличии основания для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении, видится автору как необходимое. Представим себе ситуацию, когда доказательства виновности лица в совершении более тяжкого преступления, чем то, в котором ему предъявлено обвинение, получены только в ходе судебного процесса, и причина тому - следственная ошибка. Допустим, подсудимый обвинен в причинении тяжкого вреда здоровью по неосторожности, в ходе судебного следствия суду предоставляются доказательства умышленного причинения вреда здоровью. По действующему законодательству суд должен вынести приговор по обвинению в причинении тяжкого вреда здоровью по неосторожности. Но ведь причинения тяжкого вреда здоровью по неосторожности подсудимый не совершал, соответственно он не может быть признан виновным в этом преступлении. В такой ситуации, как верно полагает Е. Яненко, можно дойти до абсурда и рассуждать о необходимости вынесения оправдательного приговора²⁶⁴. Кроме этого, как следует из анализа ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным. В приведенном примере в судебном заседании доказано совершение преступления в виде умышленного причинения тяжкого вреда здоровью. Обвинение же предъявлено в совершении причинения тяжкого вреда здоровью по неосторожности. Описать в фабуле приговора доказанное преступление нельзя - суд выйдет за пределы предъявленного обвинения. Но описать неосторожное преступление, при наличии доказательств умышленного, значит описать деяние, которое отнюдь не признано судом доказанным. Суд поставлен в нелепое положение, потому что по сложившемуся в умах граждан стереотипу именно он ответственен за судопроизводство по конкретному делу. Именно судье придется услышать от близких искалеченного человека оценку осуществления государством своей обязанности по защите граждан от преступных посягательств, когда преступник, совершивший тяжкое преступление отпущен на свободу, или на несколько лет направлен в колонию-поселение.

В принципе, есть над чем поразмыслить. И мы убеждены, что права потерпевшего в этом случае также требуют защиты, а следственная ошибка - исправления.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что отсутствие механизма устранения следственных ошибок в виде односторонности и неполноты исследования остро ощущается на практике. Законодатель не последователен в своей идее. С одной стороны он предоставляет возможность суду самостоятельно собирать доказательства – чем нарушает ту концепцию, которая заложена в нормах УПК РФ. С другой стороны те доказательства, которые разрешено собирать суду, за исключением экспертизы, в рамках судебного следствия собрать практически невозможно. Сами судьи говорят о том, что законодатель поспешил с ликвидацией института дополнительного расследования. Закон предъявляет к приговору требование справедливости, вместе с тем вынесенное на неполной совокупности доказательств решение, вследствие допущенных ошибок, вряд ли может претендовать на соответствие этому требованию. Поэтому видится необходимым внести ряд изменений в действующее законодательство, что позволит как выдержать линию реформирования уголовного судопроизводства, так и исправить следственные ошибки в виде односторонности и неполноты исследования обстоятельств дела. Кроме того, возвращение дел на дополнительное расследование необходимо предусмотреть для необходимости изменения обвинения на более тяжкое, ибо уголовный процесс защищает интересы не только обвиняемого, но и потерпевшего.

Список рекомендуемой литературы к теме:

1. Гореватый, Н.М. Подготовка и проведение судебного следствия / Гореватый, Н.М. – М.,1955.

2. Демидов, И. Отказ прокурора от обвинения / Демидов, И., Тушев, А.// Российская юстиция. – 2002. -№8.

3. Добровольская, Т.Н. Изменение обвинения в судебных стадиях советского уголовного процесса / Добровольская, Т.Н. – М.,1977.

4. Копытов, И. Поддержание в суде государственного обвинения – простая формальность? / Копытов, И. // Российская юстиция. – 2004. - №6.

5. Свиридов, М.К. Роль суда в собирании доказательств в состязательном процессе / Свиридов, М.К. // Проблемы развития и совершенствования российского законодательства. Томск,2000.

6. Трусов, И. Суд не должен добывать доказательства / Трусов, И. // Российская юстиция. – 2001. - №9.

7. Ульянова, Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции / Ульянова, Л.Т. - М.,1959.

8. Фаткуллин, Ф.Н. Изменение обвинения / Фаткуллин, Ф.Н. - М.,1971.

Контрольные вопросы и задания для СРС:

1. Каковы были возможности суда по исправлению следственных ошибок в судебном разбирательстве по УПК РСФСР?

2. Как Вы расцениваете сокращение возможностей суда по исправлению ошибок по действующему УПК РФ?

3. Охарактеризуйте механизм исправления ошибки в виде односторонности и неполноты в судебном разбирательстве.

4. Как устраняются ошибки в виде существенного нарушения норм УПК РФ в судебном заседании?

5. Возможно ли изменение обвинения в судебном заседании по инициативе суда? сторон?