Список литературы к теме:

1. Баранов А.М. Процессуальные ошибки, совершаемые на этапе окончания предварительного следствия и способы их устранения. Омск,1996.

2. Власов В.И. Расследование преступлений: проблемы качества. Саратов, 1988.

3. Вопленко Н.Н. Ошибки в правоприменении, понятие и виды // Советское государство и право, 1981, № 4. С.41.

4. Соловьев А., Шейфер С., Токарева М. Следственные ошибки и их причины // Социалистическая законность, 1987, № 12. С.48

5. Якушин В.А., Назаров В.В, Ошибка в уголовном праве и ее влияние на пределы субъективного вменения (теоретические аспекты). Ульяновск, 1997.

6. Якушин В.А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. Казань, 1988.

Контрольные вопросы и задания для СРС:

1. Общие вопросы понятия ошибки в правоприменении.

2. Понятие ошибки в уголовном судопроизводстве, ее особенности.

3. Категории «истинность» и «правильность» в уголовном процессе.

4. Познавательный и удостоверительный аспекты уголовно-процессуальной деятельности.

5. Понятие следственной ошибки, ее сущность, признаки.

6. Мотивация незаконной деятельности субъектов следственной деятельности.

7. Соотношение понятий «ошибки следствия», «упущения предварительного расследования», «пробелы предварительного расследования», «недостатки предварительного расследования», «уголовно-процессуальные правонарушения».

Задания

Задание № 1. Изобразите схематично соотношение понятий «истина», «заблуждение», «ошибка».

Задание № 2. Можно ли считать следственной ошибкой действия следователя по фальсификации доказательств по уголовному делу?

Задание № 3. При каких условиях отказ следователя в возбуждении уголовного дела можно признать следственной ошибкой?

1.2 Классификация следственных ошибок

Следственные ошибки - весьма сложное и многообразное явление юридической практики. В зависимости от характера, формы, содержания правоприменительных ошибок можно выделить несколько оснований классификации следственных ошибок.

Классификация следственных ошибок имеет теоретическое значение: она способствует уяснению природы нарушений, допускаемых при расследовании, позволяет разносторонне исследовать рассматриваемое понятие в полном его объеме. С практической же стороны классификация призвана способствовать выработке механизма мер по недопущению, выявлению и устранению следственных ошибок. Вопросы классификации следственных ошибок были темой исследования ряда работ, посвященных разным аспектам уголовно-процессуальной деятельности³⁷. В свое время самая развернутая классификация следственных ошибок дана В.И. Власовым. В качестве оснований классификации он выделял: вид властных субъектов, допускающих ошибки, механизм образования ошибок, стадии процесса, на которой допущено то или иное нарушение, вид нарушенного закона, влияние ошибки на результат расследования, степень трудности обнаружения ошибки, характер влекомых ею правовых последствий и другие³⁸. Большинство из перечисленных оснований обстоятельно изучены в работах авторов, посвятивших себя исследованию проблематики качества правосудия по уголовным делам. Кроме того, большинство из перечисленных оснований являются «статичными», так как существенно не меняются с принятием нового законодательства. Поэтому в данной работе мы решили акцентировать внимание лишь на одном из оснований классификации следственных ошибок – по содержанию допущенных нарушений, ибо с принятием УПК РФ изменилось как само содержание отдельных видов следственных ошибок, подпадающих под это основание, так и механизм их исправления. Рассмотрение лишь одного из оснований классификации оправдано и тем, что в процессе исследования мы попробуем давать научно-практические рекомендации по устранению именно этих видов ошибок.

Итак, одной из самых значимых классификаций следственных ошибок в теории уголовного судопроизводства всегда являлась классификация по характеру (содержанию) допущенных нарушений. По ранее действующему законодательству нормативное обоснование для подобной классификации давали ст. ст. 232, 342 УПК РСФСР. Соответственно выделяли три вида следственных ошибок: 1) односторонность, неполнота и необъективность исследования; 2) существенное нарушение уголовно-процессуального закона; 3) неправильное применение уголовного закона. А.Д. Назаров к этому перечню добавляет также такой вид нарушения, как несоблюдение в уголовном процессе конституционных прав и свобод человека и гражданина³⁹. Полагаем, что выделение этого нарушения в качестве самостоятельного может иметь лишь научно-познавательное значение, как учитывающее особенности реформирования отечественного уголовного судопроизводства. С практической же точки зрения его выделение излишне, так как нарушение прав и свобод гарантированных конституцией в процессе уголовного судопроизводства - это всегда уголовно-процессуальное нарушение, а вскрытие и устранение подобного рода нарушений происходит в рамках проверки допустимости доказательств. Полагаем, что в рамках такого вида следственных ошибок как «нарушения уголовно-процессуального закона», особое значение приобретает подвид «нарушения конституционных прав и свобод».

Прежде чем перейти к самостоятельному исследованию конкретных видов процессуальных ошибок относящихся к рассматриваемому основанию классификации, следует отметить, что все три вида ошибок тесно взаимосвязаны. Проводить между ними непроходимую грань нельзя, тем более что в реальной действительности затруднительно найти резкие пограничные линии между различными явлениями, так как часто они незаметно переходят друг в друга. Так, неполнота и односторонность исследования может выступить причиной ошибки в объеме обвинения. Ошибка в виде нарушения конституционных прав и свобод человека и гражданина становится основанием для признания доказательства недопустимым всегда в совокупности с нарушением уголовно-процессуального закона. В свою очередь нарушение норм уголовно-процессуального закона нередко выступает детерминантой односторонности и неполноты исследования обстоятельств дела.

Разграничение видов ошибок, как уже выше отмечено, не является самоцелью, но позволяет включить тот механизм устранения, который характерен для того или иного вида ошибки.

Итак, первый, наиболее распространенный в период действия УПК РСФСР вид следственных ошибок - односторонность, неполнота и необъективность исследования обстоятельств дела⁴⁰. Статья 20 УПК РСФСР предъявляла ко всем властным субъектам уголовно-процессуальной деятельности требование всесторонне, полно и объективно⁴¹исследовать обстоятельства предмета доказывания. Для того чтобы констатировать наличие подобного рода следственных ошибок в условиях нового УПК РФ, необходимо выяснить, сохраняет ли силу вышеуказанное требование к деятельности органов расследования. С одной стороны, в кодексе отсутствует прямое упоминания о принципе всестороннего, полного и объективного исследования. Многие процессуалисты связывают этот факт с закреплением состязательности, как принципа уголовного судопроизводства. Однако несмотря на то, что состязательность провозглашена принципом уголовно-процессуальной деятельности, на досудебных стадиях она не находит своей полной реализации. Так, ст. 15 УПК РФ раскрывает несколько аспектов этого принципа: наличие сторон, разделение функций, недопущение совмещения нескольких функций в одном лице (органе), равноправие сторон перед судом.

Понятно, что не все эти аспекты реализуются на досудебном производстве в силу его розыскного характера. Так сами стороны могут появиться на предварительном расследовании не сразу. Обращаясь к ст. 5 УПК РФ, мы находим следующее понятие сторон – участники уголовного судопроизводства, выполняющие функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения. Здесь же раскрываются функции обвинения и уголовного преследования. Так, согласно п.22 названной статьи обвинение – утверждение о совершении лицом деяния, запрещенного законом, выдвинутое в установленном порядке. Такая трактовка дает основание говорить о том, что органы следствия начинают выполнять функцию обвинения с момента привлечения определенного лица в качестве обвиняемого. Обращаясь к законодательной трактовке термина «уголовное преследование», видим, что это направление деятельности связано с изобличением лица в совершении преступления. Этимология слова «преследование» указывает на увязку такого рода деятельности с определенным субъектом. В уголовном судопроизводстве этим субъектом является подозреваемый. Следовательно, следователь (дознаватель) становится стороной обвинения, когда начинает осуществлять функции уголовного преследования или обвинения. Однако на определенном этапе предварительного расследования, а именно с момента возбуждения дела по факту и до момента появления в деле подозреваемого (обвиняемого), деятельность следователя (дознавателя) носит исследовательский характер. Представляется, что на этом этапе следователь (дознаватель) осуществляет функцию расследования уголовного дела. Здесь они действуют не как участники со стороны обвинения, но как исследователи, собирающие доказательственную базу. Поэтому в данной ситуации с уверенностью можно сказать, что на следователя и дознавателя распространяется требование всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела. При этом под всесторонним и полным исследованием следует понимать – выдвижение и проверку всех возможных по делу версий, объективность выражается в собирании как уличающих, так и оправдывающих доказательств.

В тот момент, когда следователь (дознаватель) становится стороной обвинения, ему уже нельзя вменить в обязанность собирать оправдательные, или смягчающие вину обвиняемого доказательства, наряду с обвинительными. Для этого в деле появляется сторона защиты⁴². Но это не означает, что требование всесторонности и полноты исследования к деятельности следователя (дознавателя) уже неприменимо. Всесторонне и полно следователь должен исследовать те обстоятельства предмета доказывания, которые он как сторона обвинения должен установить. Примечательно, что в отдельных статьях УПК РФ законодатель использует понятия всесторонности и полноты⁴³. Кроме того, одним из оснований направления дел на дополнительное расследование прокурором является односторонность и неполнота расследования⁴⁴.

Возвращаясь к механизму реализации принципа состязательности на стадии предварительного расследования, отметим, что, несмотря на наличие сторон и размежевания между ними функций, другой важнейший аспект состязательности, а именно равноправие сторон на этой стадии по-прежнему отсутствует. Возможности сторон влиять на ход производства по делу не сбалансированы, отсутствует независимый (арбитральный) орган. Очень существенные коррективы необходимо внести в законодательство, чтобы стадия предварительного расследования обрела поистине состязательный характер. В связи с этим некоторые авторы предлагают вернуться к институту судебных следователей⁴⁵, другие считают необходимым ввести в уголовный процесс фигуру следственного судьи⁴⁶. По мнению третьих, необходимо оставить расследование за следователем, но кардинально изменить его статус: следователь не должен относиться к стороне обвинения, он должен осуществлять отличную от других функцию расследования, то есть исследование обстоятельств уголовного дела на основе требований закона о полном, всестороннем и объективном собирании доказательств, как изобличающих, так и оправдывающих обвиняемого⁴⁷. Противоположной точкой зрения является мнение ученых, отстаивающих самобытность российского уголовного процесса и утверждающих, что дальнейшее расширение состязательных начал не целесообразно, так как это не укладывается в тип судопроизводства, формировавшийся веками.

Тем не менее, нам важно было обосновать тот факт, что наряду с закреплением состязательных начал, необходимо помнить о существовании и такого традиционного для отечественного судопроизводства принципа как всесторонность, полнота и объективность исследования. Этот принцип продолжает действовать, хотя на разных этапах стадии меняется его наполнение. Как сторонники рассматриваемого принципа, мы разделяем мнение тех авторов, которые отстаивают точку зрения, о необходимости сохранения идеи достижения материальной истины как цели уголовного процесса⁴⁸. На законодательном уровне об этом свидетельствует системный анализ ч. 4 ст. 14, ч. 1 ст. 17, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154, ст. 297, ч. 3 ст. 305 и ч. 2 ст. 307 УПК РФ. Истина по делу в новых условиях действия УПК РФ достигается за счет разделения функций: каждая из сторон и суд должны вносят свою лепту в установление истины по делу. Хотя нельзя не обратить внимание на тот факт, что сторона защиты и, прежде всего, защитник относятся к истине с позиций пользы для тех, чьи интересы он отстаивает в процессе. Это усложняет процесс установления по делу материальной истины. Но именно поэтому законодатель предусмотрел возможность ограничиться по делу достижением формальной истины.

В связи с вышесказанным хочется обратиться к историческому опыту и отметить, что Устав уголовного судопроизводства Российской империи, впервые провозгласивший состязательность, также на прямую не закреплял требование установления материальной истины. Вместе с тем Сенат, комментируя Устав, указывал: «Начало судебного состязания сторон не исключает самостоятельности суда в уголовном судопроизводстве и не обязывает его решать дела только по тем данным, которые представлены сторонами… Задача уголовного суда есть открытие в каждом деле безусловной истины»⁴⁹. Конечно, постичь объективную истину по каждому совершенному преступлению невозможно. Но стремиться к этому - задача следствия. Права П.С. Элькинд, утверждая, что «суждение о непознаваемости истины в уголовном судопроизводстве разоружает компетентные органы государства в борьбе с преступностью»⁵⁰.

Думается, прав был Н. Подольный, когда размышлял о том, почему законодатель отказался от прямого декларирования принципа материальной истины: «Следователь, дознаватель, прокурор, суд должны быть беспристрастными исследователями, а не активными фальсификаторами, которые в погоне за показателями отчетности могут забыть про необходимость установления истины по делу. Расследовать преступления необходимо качественно, но без того чрезмерно вредящего делу рвения, в результате которого осужденным может оказаться и невиновный. Права и свободы человека ставятся теперь выше галочки о раскрытии преступления»⁵¹.

Резюмируя сказанное о первом виде следственных ошибок, хотелось бы еще раз отметить, что даже с внедрением состязательных начал на досудебную стадию, требование всесторонности, полноты и объективности исследования не изжило себя. Каждая сторона всесторонне и полно должна устанавливать лишь те обстоятельства предмета доказывания, которые обусловливают ее интерес в деле. А общим итогом деятельности сторон и суда в российском уголовном судопроизводстве должно стать достижение по делу истины. При этом на сегодняшний день важно довести до совершенства существующий механизм исправления подобного рода ошибок, который бы позволил, следуя заложенной парадигме построения отечественного уголовного процесса, устранять нарушения закона, допущенные органами расследования, без искажения роли суда в уголовном судопроизводстве.

Второй вид следственных ошибок – нарушение норм кодекса следователем, иными лицами, проводящими расследование по делу. Ранее УПК РСФСР применительно к этому виду нарушений оперировал словосочетанием «существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства». Понятие существенных нарушений и примерный их перечень был дан в руководящем разъяснении Пленума Верховного Суда РФ⁵². Признание судом существенности нарушения - влекло возвращение дела на доследование, не существенные нарушения устранялись в процессе судебного разбирательства. С принятием нового УПК РФ законодатель отказывается от категории «существенность», ввиду того, что кардинально меняется механизм исправления нарушений уголовно-процессуальной формы. Тем не менее, обращаясь к ст. 381 УПК РФ, раскрывающей одно из оснований отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке, можно увидеть, что законодатель связывает возможность отмены или изменения решения суда не со всеми нарушениями, а только с теми, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли, или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. Поэтому думается, что по аналогии с этой нормой можно ранжировать нарушения закона органами следствия, ибо исключение доказательства как недопустимого за любое нарушение противоречит здравому смыслу. Именно такого подхода к решению вопроса о недопустимости доказательства придерживается высший орган правосудия. Так в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ» указано, что «решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом конкретном случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение».

Так до внесения изменений в УПК РФ от 05 июня 2007г. бланки процессуальных документов, указанные в приложении к кодексу имели силу закона. Изначально законодатель предписал строго следовать образцам, не допуская их изменения⁵³. Затем порядок использования бланков был несколько смягчен. УПК РФ был дополнен статьями 474 и 475⁵⁴, которые допускали при использовании образцов изменение наименования должности лица, осуществляющего процессуальное действие, или принимающего процессуальное решение, а также внесение в бланки дополнительных граф, строк, ссылок на Кодекс. Но даже подобное дополнение к УПК РФ полностью не снимало проблемы о характере и степени влияния нарушений в виде изменения граф бланков процессуальных документов на возможность использования в доказывании доказательств с такого рода нарушениями. В итоге законодатель принял категоричное решение – упразднить образцы, посредством признания главы 57 УПК РФ утратившей силу. На наш взгляд, решение слишком радикальное, не способствующее единообразному применению закона. Полагаем, достаточно было сформулировать в нормах УПК РФ более широкое по смыслу положение, касающееся возможности использования процессуальных документов с незначительными отступлениями от формы бланков: «Не может быть признан недопустимым доказательством процессуальный документ, содержащий такое отступление от установленной настоящим Кодексом формы бланка, которое не препятствует однозначному восприятию указанных в документе сведений и не влияет на его содержание». Полагаем, это бы сняло проблему использования в процессе доказывания документов с такими нарушениями, носящими больше «технический» характер⁵⁵.

Возвращаясь к вопросу о разграничении наиболее существенных нарушений уголовно-процессуального закона от менее серьезных, думается необходимо применять положение ст. 381 УПК РФ по аналогии, учитывая положения статей 74 и 75 УПК РФ, а также разъяснений Пленума Верховного Суда РФ относительно требований к допустимости доказательств. То есть основаниями признания доказательств недопустимыми должны признаваться такие нарушения уголовно-процессуального закона, когда доказательство получено из не предусмотренного законом источника, а также когда при его собирании и фиксации были нарушены требования Кодекса, и если эти нарушения повлияли или могли повлиять на принятие законного и обоснованного обвинительного заключения (акта).

Исходя из вышесказанного первая подгруппа следственных ошибок в рамках этого основания классификации связана с пороком в источнике доказательств. Ранее в процессуальной теории происходило смешение понятий источника доказательств и способов установления фактических данных (уголовно-процессуальной формы, в которую облечены эти фактические данные). В ряде работ, когда говорилось о необходимости получения доказательства из надлежащих источников, имелся ввиду перечень, указанный в ч.2 ст.69 УПК РСФСР⁵⁶. Существовала и другая точка зрения, ее, в частности, придерживались С.А. Шейфер, С.В. Курылев. Под источниками доказательств они понимали носителей доказательственной информации, будь то предмет неодушевленной природы или наделенный сознанием человек⁵⁷. Исходя из законодательной трактовки доказательства в единстве его содержания (ч.1 ст.74 УПК РФ) и формы (ч.2 ст.74 УПК РФ), можно сделать вывод, что под источниками доказательств необходимо понимать лиц или предметы материального мира из которых сведения об обстоятельствах дела исходят, почерпнуты. Необходимо отметить, что человек является достаточно специфичным источником доказательств, как субъект, обладающий волей, сознанием и еще рядом психо-физиологических характеристик. И явно не любой порок в таком носителе информации может влечь признание его показаний недопустимым доказательством. Поэтому думается, в законе должен быть дан более четкий критерий, указывающий на надлежащий характер такого источника, либо более четко следует закрепить перечень пороков носителей информации, которые влияют на допустимость доказательства. В нормах действующего кодекса существует ряд норм, анализ которых позволяет говорить о том, что определенные пороки в источнике влекут признание доказательств недопустимыми.

Так, п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ относит к недопустимым доказательствам, показания потерпевшего, свидетеля, основанные на слухе, догадке, предположении, либо когда эти лица не могут указать источник своей осведомленности. Действительно, содержание доказательства должно быть доступно для проверки и оценки его достоверности, но если имеют место такие «неполноценные» показания, то сторона, заинтересованная в их проверке, или суд, лишены возможности задавать вопросы, допросить лицо, которое является «первоисточником» сведений, сообщенных свидетелем, потерпевшим. И это не может не нарушить принципы равенства сторон в процессе и состязательности. Но является ли такой порок носителя результатом ошибки следователя? Некоторые процессуалисты полагают, что не является, мотивируя это тем, что изначально достаточно сложно определить точно ли воспринимал свидетель или потерпевший какие-либо обстоятельства или воспринимал предположительно, окончательные выводы можно сделать только после огромной работы по собиранию, проверке и оценке доказательств⁵⁸. На наш взгляд, ошибка здесь имеет место быть. Хотя уголовно-процессуальный закон не содержит указания на то, что следователь должен выяснить у свидетеля, на чем основаны его показания, но тактика допроса предполагает выяснение возможных дефектов психических процессов в организме допрашиваемого лица, таких как восприятие, память, воспроизведение. Если следователь тактически правильно построит допрос свидетеля, то он сможет определить, на чем основаны его показания. Один из надзорных вопросов, на которые должен ответить свидетель при допросе, из каких источников он получил сведения им сообщаемые⁵⁹. Таким образом, данное нарушение свидетельствует об игнорировании лицом, проводящим расследование, тактических рекомендаций, но так как оно повлекло отступление от норм закона, то признается следственной ошибкой.

Систематический анализ норм УПК РФ позволяет привести еще один пример порока в источнике – эксперт (специалист), подлежащий отводу, провел экспертизу (исследование). В данном случае говорить, о том, что порок в источнике - прямой результат ошибки следователя можно только тогда, когда обстоятельства, указанные в ч.2 ст.70 УПК РФ, были известны следователю. Чаще всего, конечно, эти обстоятельства выясняются впоследствии, что свидетельствует о том, что они были известны лишь самому эксперту.

Еще один вид порока в источнике доказательств, который ранее был закреплен в п.2 ч.2 ст. 72 УПК РСФСР, в новом кодексе не нашел отражение. Речь идет о лицах, которые в силу своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания. УПК РФ не содержит запрета допроса таких лиц. Между тем, очевидно, что подобные физиологические и психические недостатки могут существенно повлиять на отражение лицом события преступления, исказить картину произошедшего. Полагаем, что в нормах действующего кодекса необходимо либо в ст. 79 УПК РФ закрепить запрет допрашивать свидетелей с подобными недостатками, либо отнести показания таких свидетелей к недопустимым доказательствам, внеся соответствующие изменения в ч.2 ст. 75 УПК РФ. Иное будет означать, что подобный порок в источнике не повлечет признание показаний свидетеля недопустимым доказательством, так как процессуальные нормы следователем не нарушены.

Вторая группа ошибок связана с нарушением порядка собирания доказательств. В классическом понимании процесс собирания доказательств представляет собой совокупность ряда действий по отысканию, обнаружению, изъятию, фиксации информации имеющей отношение к делу. И на каждом из указанных этапов может быть допущено нарушение закона. Кроме того, существует ряд нарушений, которые способны поставить под вопрос весь процесс собирания доказательств. Речь идет о нарушениях, связанных с процессуальной компетентностью лица, проводящего расследование или отдельные процессуальные (следственные) действия. Так, проведение расследования должностным лицом, подлежащим отводу, нарушение правил о подследственности может повлечь признание доказательств недопустимым, так как в данном случае доказательства собраны лицом, на котором лежат определенные процессуальные ограничения. Кроме того, примером вышеуказанного вида нарушений может служить: незаконное поручение производства следственных действий студентам-практикантам, производство органом дознания неотложных следственных действий за пределами срока и после передачи дела следователю и ряд других.

Что касается общего правила собирания доказательств, то оно установлено в ч.1 ст. 86 УПК РФ, где указано, что доказательства собираются в ходе уголовного судопроизводства, путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом. Из этой посылки, руководствуясь систематическим толкованием норм УПК РФ, сформулируем следующие тезисы: 1) собирание доказательств осуществляется как в ходе досудебного, так и в ходе судебного производства; 2) в законе дается исчерпывающий перечень следственных и процессуальных действий, направленных на собирание доказательств; 3) подробно регламентируется порядок проведения каждого следственного действия, порядок же производства процессуальных действий зачастую четко не регламентирован; 4) доказательственные материалы должны быть собраны в ходе своевременной для данного случая процедуры.

Сформулированные тезисы помогут нам, исследуя процесс собирания доказательств, всесторонне обозначить возможные нарушения со стороны следственных органов.

Раскрывая понятийный аппарат отрасли в ст. 5 УПК РФ, законодатель дал определение уголовному судопроизводству – это досудебное и судебное производство по делу. В свою очередь досудебным производством названа часть производства с момента получения сообщения о преступлении до направления прокурором уголовного дела в суд для рассмотрения его по существу. Отсюда следует вывод, что и на стадии возбуждения уголовного дела могут быть получены отдельные доказательства. По ранее действующей редакции ч.4 ст. 146 УПК РФ следовало, что на стадии возбуждения уголовного дела могли быть произведены осмотр места происшествия, освидетельствование, назначена экспертиза. Несмотря на то, что последними поправками к УПК РФ от 05.06. 2007 года эта норма существенно изменена, рассмотрим ее действие в прежней редакции.

Допустимость производства осмотра места происшествия сомнений у правоприменителей не вызывала, так как ч.2 ст. 176 УПК РФ позволяла и позволяет в случаях, не терпящих отлагательств, проводить осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела.

Что касалось возможности производства освидетельствования и назначения экспертизы и соответственно допустимости полученных по результатам этих следственных действий доказательств, то возникали сложности следующего характера.

Возьмем для начала такое следственное действие как освидетельствование. Во-первых, ст. 179 УПК РФ не устанавливает никаких изъятий из общих правил, подобно норме об осмотре места происшествия. Во-вторых, в норме ст. 179 УПК РФ четко закрепляет круг лиц, в отношении которых возможно проведение этого следственного действия – подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель. Статус обвиняемого лицо приобретает уже после возбуждения уголовного дела, когда собрана достаточная совокупность доказательств, подтверждающих виновность. Что касается подозреваемого, то вопрос о том, может ли лицо быть задержано до возбуждения уголовного дела – спорный. Ряд авторов дают на этот вопрос положительный ответ⁶⁰. Вместе с тем, прямого указания в законе на это нет, лишь косвенным подтверждением может являться одно из оснований задержания, сформулированное в п.1 ч.1 ст. 91 УПК РФ. Ведь когда лицо застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения, ясно, что предварительного постановления о возбуждении уголовного дела быть не может. Из сказанного можно сделать вывод, что фигура подозреваемого может появиться и до возбуждения уголовного дела. Следовательно, гипотетически в отношении этого лица может быть произведено освидетельствование и даже личный обыск. Однако на практике такой порядок не сложился. Что касается потерпевшего и свидетеля, то вопрос опять же не однозначный. Статьи 42 и 56 УПК РФ не раскрывают момент появления в деле этих участников. Устоявшейся практикой является придание статуса потерпевшего пострадавшему лицу только после возбуждения уголовного дела, несмотря на то, что лицо зачастую само обращается с заявлением о совершении преступления. Аналогичная ситуация и со свидетелем-очевидцем. Основное препятствие в оформлении процессуального статуса свидетеля или потерпевшего следственные работники видят в формулировке п.25 ст. 5 УПК, согласно которой постановление - это решение, вынесенное управомоченным субъектом при производстве предварительного расследования. Решение же о признании потерпевшим или привлечении в качестве свидетеля, как известно, оформляется постановлением. Но по смыслу закона вынесение решений в виде постановлений разрешено лишь со стадии предварительного расследования. Вместе с тем, к примеру, итоговый процессуальный акт стадии возбуждения уголовного дела также оформляется постановлением, и в этом не видят никаких противоречий. Вместе с тем, ведь проблема освидетельствования потерпевших до возбуждения уголовного дела не надумана. По отдельным категориям уголовных дел (изнасилование, причинение телесных повреждений) данные, полученные в ходе освидетельствования, могли бы выступить в качестве оснований к возбуждению уголовного дела.

Таким образом, несмотря на то, что возможность производства освидетельствования подозреваемого проистекала из комплексного анализа ч.4 ст.146, ст.179, ст.91 УПК РФ, на практике этот порядок не применялся. Что касается освидетельствования других лиц – обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, то коллизия норм УПК РФ не давала такой возможности.

Назначение экспертизы как процессуальное действие в виде вынесения постановления о назначении экспертизы следователем или дознавателем также на практике фактически не использовалось. Проблема заключалась опять же в законности юридического основания, то есть самого постановления о назначении экспертизы. Раз закон не позволяет выносить решения в виде постановлений на стадии возбуждения уголовного дела, то по формальным признакам можно будет поставить под сомнение допустимость заключение эксперта, когда постановление о назначении экспертизы вынесено до момента возбуждения уголовного дела.

Действующая редакция ч.4 ст.146 УПК РФ вообще не указывает на то, какие документы могут быть приложены к постановлению о возбуждении уголовного дела, направленного прокурору. Если анализировать нормы УПК РФ на этот предмет, можно сделать вывод, что единственным следственным действием, которое может быть произведено до возбуждения уголовного дела является осмотр места происшествия. Соответственно допустимыми доказательствами, полученными до возбуждения уголовного дела, будут только те, которые собраны в ходе этого следственного действия: протокол осмотра места происшествия, предметы, изъятые при его производстве.

Продолжая тему о нарушениях в ходе собирания доказательств, следует сказать о том, что к недопустимым доказательствам относятся такие, которые получены посредством производства следственного действия, не предусмотренного нормой УПК РФ, а так же если собирание доказательственных материалов осуществлено в ходе ненадлежащей или несвоевременной для данного случая процедуры. Допустим, вместо предварительного следствия (ч.2 ст. 150 УПК РФ) по делу произведено дознание. Само по себе расследование в форме дознания - законная процедура, но в данном случае она явилась ненадлежащей. В судебно-следственной практике нам встречались случаи, когда следственные действия проводились после приостановления производства по делу, и даже после направления его прокурору с обвинительным заключением. Если говорить о своевременности проведения следственного действия, то наиболее острая и, как показывает практика, актуальная проблема - отсутствие неотложности проведения обыска или выемки без получения судебного решения (ч.5 ст. 165 УПК РФ). Основанием производства обыска и выемки является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и иные ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Причем «достаточность» - это оценочная категория, отданная на откуп правоприменителя. Какая совокупность доказательств является достаточной? Может ли быть обоснованным решение об обыске, если в его основе лежат данные оперативного характера, не поддающиеся проверке? И если обыск проведен только на основании данных ОРД, могут ли изъятые предметы быть признаны допустимыми доказательствами по делу? Полагаем, что в данном вопросе следует согласиться с А.С. Шейфером полагающим, что доказательства могут быть признаны допустимыми, если оперативные данные не противоречат имеющимся в деле доказательствам, хотя бы косвенно указывающих на место нахождения искомых объектов⁶¹.

Доказательства могут быть признанными не имеющими юридической силы при нарушении порядка проведения отдельного следственного действия. Так нарушение конституционных прав и свобод граждан при производстве следственного действия может повлиять на итог досудебного производства по делу. Конституционные права и свободы в уголовном процессе находятся под защитой его принципов, и при нарушении первых автоматически становятся ущемлены вторые. Из числа принципов уголовного судопроизводства, распространяющихся на досудебную стадию, и связанных с надлежащим порядком получения доказательственного материала можно выделить: принцип законности, уважения чести и достоинства личности, принципы неприкосновенности личности и жилища, принцип охраны прав и свобод человека и гражданина. Так, основание признания доказательства недопустимым, указанное в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, является гарантией реализации одного из принципов уголовного судопроизводства - на уважение чести и достоинства личности. В этой норме законодатель сделал попытку закрепить правовую презумпцию незаконности получения показаний подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника. Полагаем, что, по крайней мере, две причины обусловили появление в Кодексе рассматриваемой нормы.

Во-первых, учитывая то, что пока еще по большому количеству дел решающее значение имеют именно признательные показания, допрос подозреваемого (обвиняемого) без защитника, открывает возможность применения недопустимых мер, которые облегчают раскрытие преступления, но противоречат конституционному праву не свидетельствовать против самого себя. Статья 9 УПК РФ провозглашает, что никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Среди общих правил производства следственных действий законодатель также указывает на недопустимость применения ряда незаконных мер, в том числе создающих опасность для жизни и здоровья лиц, участвующих в следственных действиях. Но насколько гарантированы эти права обвиняемых? Присутствие автора работы в судебных заседаниях показало, что примерно по 30% уголовных дел подсудимые на судебном слушании говорят о даче ими признательных показаний под угрозой применения к ним насилия со стороны следственных или оперативных работников или в результате применения такого насилия. Конечно, в ряде случаев к таким показаниям следует относиться критически, учитывая желание подсудимых избежать ответственности. Но нельзя сбрасывать со счетов тот процент случаев, когда к подозреваемым действительно применялось насилие, для получения изобличающих показаний. Не безынтересным представляется факт, что в конце 1999 года международная правозащитная организация Human Rights Watch подготовила доклад на тему «Признание любой ценой»⁶². Содержанием доклада являлась тема - пытки в российской милиции. «Пытки в России приобрели сегодня размах эпидемии», - заявил исполнительный директор Human Rights Watch Кеннет Росс. Одна из российских судей, руководствуясь своим судебным опытом, поделилась с американскими правозащитниками о том, что она оценивает вероятность применения пыток к обвиняемым в случае отказа признать свою вину примерно в 80% случаев. По оценкам некоторых российских экспертов, пытки и недозволенное обращение применяются в милиции к 50% задержанных⁶³.

Во-вторых, путем введения нормы п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ законодатель заставляет следователя не «зацикливаться» на признательных показаниях подозреваемого (обвиняемого), но полностью собрать доказательственную базу, подтверждающую виновность лица в совершении преступления.

Не оспаривая позитивную нагрузку положения п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, хочется обратить внимание на неудачную конструкцию ст. 75 УПК РФ⁶⁴. Так, отсутствует логическая связь между ч.1 и п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, а также между п.1 и п.3 ч.2 названной статьи. Полагаем, что ситуация, обозначенная в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, не относится к ситуациям, когда доказательства получаются с нарушением закона и не связана с ошибкой следователя. В законе не закреплена обязанность следователя проводить допрос обвиняемого (подозреваемого) с участием защитника. Все дело в том, что, на наш взгляд, норма ч.2 ст. 52 УПК РФ вступает в противоречие с принципом обеспечения обвиняемому права на защиту, закрепленным в ст. 19 УПК РФ. Так, согласно ч.2 ст. 52 Кодекса отказ от защитника не обязателен для следователя. Это означает, что при добровольном отказе от услуг защитника следователь имеет право (но не обязан) назначить обвиняемому защитника. И зачастую на практике следователь пользуется этим правом, стараясь избежать неблагоприятных последствий ст. 75 УПК РФ. При этом участие назначенного защитника в допросе сугубо формально, призвано лишь засвидетельствовать тот факт, что насилие к допрашиваемому не применялось. Однако не следует забывать, что незаконные методы допроса не сводятся к физическому насилию (к примеру, остро стоит проблема наводящих вопросов и т.д.). Вместе с тем принцип обеспечения права подозреваемому (обвиняемому) на защиту предполагает возможность для этих участников осуществлять защиту лично, отказавшись от услуг квалифицированного защитника. А следователь, соответственно, должен обеспечить именно эту возможность. Получается, что норма ч.2 ст. 52 УПК РФ противоречит принципу обеспечения права на защиту, косвенно навязывая обвиняемому (подозреваемому) способ защиты.

Из вышеизложенного следует абсурдный вывод о том что, какую бы линию поведения не избрал следователь, при добровольном отказе обвиняемого (подозреваемого) от защитника, его действия будут неправомерны. Не привлекая к допросу защитника, следователь, исходя из смысла ст. 75 УПК РФ, допускает нарушение, которое влечет негативные последствия. Привлекая к допросу защитника, следователь нарушает принцип обеспечения права на защиту.

По логике, ч.2 ст. 75 УПК РФ должна либо раскрывать наиболее важные нарушения, влекущие признание доказательств недопустимыми, либо должна давать исключения из правила, предусмотренного ч.1 данной статьи⁶⁵. Смысловая связь отсутствует и между п.1 и п.3 ч.2 ст. 75 УПК РФ, так как последняя норма носит обобщающий по отношению к вышеперечисленным в норме ситуациям характер. Подобного редакционного несовершенства норм уголовно-процессуального кодекса, как основного кодифицированного источника уголовного судопроизводства быть не должно. Полагаем, что возможно два варианта корректировки данной нормы, с учетом избрания одной из вышеперечисленных логических конструкций. Либо в ч.2 должны быть даны наиболее существенные нарушения закона после использования оборота «в частности». В этом случае положения п.1 и п.3 необходимо исключить, первое - как не соответствующее общей смысловой нагрузке статьи⁶⁶, второе – в связи с дублированием общего принципа недопустимости, сформулированного в ч.1 этой статьи. Второй путь – предусмотреть ч.2 ст. 75 УПК РФ как исключение из правила, изложив в ней п.1 ч.2 названной статьи в существующей редакции⁶⁷.

Следующая разновидность ошибок в виде нарушений уголовно-процессуального законодательства – нарушения, связанные с оформлением доказательственного материала. Эмпирическим путем нам удалось выявить всего три уголовных дела⁶⁸, в которых ставился вопрос о допустимости доказательств в связи с подобными недостатками. С утратой главой 57 УПК РФ силы вопрос об отступлениях от форм бланков процессуальных документов и связанной с этим допустимостью доказательства утратил свою актуальность. Однако, как известно, иные действующие нормы УПК РФ предъявляют ряд требований к оформлению доказательств. Это и общая норма ст.166 кодекса о порядке оформления протокола следственного действия и ряд других норм, предъявляющих специальные требования к оформлению доказательства (ст.ст. 180, 190, 204 и др. УПК РФ). Поэтому вопрос об ошибках в закреплении (оформлении) доказательств по прежнему актуален. Так называемые «технические» ошибки (описки) зачастую не влияют на законность и обоснованность решения, а поэтому доказательства с подобными нарушениями должны признаваться допустимыми. Иные нарушения в порядке оформления доказательств зачастую могут быть восполнены сторонами, теми средствами, которые предоставлены им законом⁶⁹. Думается, если стороне удастся восполнить нарушение формы, не касаясь при этом содержания доказательства, нарушение имевшее место «де факто», может считаться не имевшим место «де юре». Опрос судей федеральных судов г. Красноярска показал⁷⁰, что 70% из них посчитали бы нарушение в виде отсутствия подписи понятого под протоколом следственного действия восполненным, если в ходе допроса он подтвердил, что присутствовал во время проведения следственного действия. 80% респондентов указали, что при отсутствии указания на время начала и окончания проведения следственного действия, допрос следователя об этом обстоятельстве может устранить эту ошибку. 70% судей в случае отсутствия подписи следователя под протоколом следственного действия признали бы доказательство допустимым, если бы следователь, вызванный в качестве свидетеля, подтвердил, что протокол составлен им.

Третий вид следственных ошибок в рамках рассматриваемого нами основания, составляют ошибки в объеме обвинения. Исходя из общетеоретических наработок о структуре обвинения в материально-правовом смысле⁷¹, можно говорить о том, что ошибки возможны в каждой из его составных частей: фактической фабулы, юридической формулировки и правовой квалификации. Изучение уголовных дел в судах г. Красноярска и г. Томска показало, что около половины изменений, которые вносятся в обвинение прокурором или судом связаны с недочетами их фактической фабулы⁷². Процентное соотношение разного рода ошибок выглядит следующим образом: 25% составляет случаи так называемого расширения общих пределов содеянного, когда в обвинение включаются действия и эпизоды, не подтвержденные собранными на предварительном следствии доказательствами. Примерно в 20% случаев ошибки в фабуле обвинения выразились в том, что не были указаны или остались без должного внимания обстоятельства, составляющие часть инкриминируемого обвиняемому преступления. Встречаются уголовные дела, где обстоятельства дела устанавливаются не точно - неверно определяются мотив, способ, цель совершения преступления. Примерно 5% приходится на дела, где органами следствия упущены отдельные противоправные деяния, составляющие вместе с направленным в суд делом единое преступление. Редко, но все же встречаются дела, в которых без достаточных оснований органами предварительного расследования разъединены в два обвинения действия лица, являющиеся по своему существу единым преступлением или подлежащие квалификации по одной уголовно-правовой норме.

Теоретически возможна ситуация, когда возникает вопрос об изменении юридической формулировки при неизменных фактической фабуле и правовой квалификации. Однако такие случаи в судебно-следственной практике редки. Из 360 изученных уголовных дел нам не встретилось ни одного подобного случая. Намного чаще встречаются ошибки, касающиеся одновременно и юридической формулировки, и квалификации. Так, по одному уголовному делу следователь действия лица, образующие продолжаемое преступление, принял за два однородных. Возможна и обратная ситуация - два совершенно самостоятельных преступления, квалифицированы следователем как продолжаемое преступление. Относительно нередки ситуации, когда органами следствия дается неправильная оценка каким- либо признакам состава преступления - чаще это объективная сторона -30% случаев, реже субъективная сторона и субъект - по 10%⁷³.

Что касается ошибок в виде неправильного применения уголовного закона, то они составляют примерно 90% от всех ошибок в объеме обвинения. Статья 382 УПК РФ предусматривает случаи неправильного применения уголовного закона. Они несколько скорректированы по сравнению с аналогичной нормой УПК РСФСР. В тексте статьи законодатель ушел от абстрактного термина «закон», привязав все нарушения к действующему кодексу. Больше не выделяются как самостоятельные виды нарушений: 1) неприменение закона, который подлежал применению и 2) применение закона, не подлежащего применению, так как в принципе второе нарушение вытекает из первого. Статья 382 УПК РФ в этом смысле сформулирована более конкретно, в ней речь идет о применении не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ, которые подлежали применению.

По результатам проведенного исследования примерно три четверти всех дел, по которым меняется юридическая квалификация преступлений, связаны с одновременным изменением фабулы и юридической формулировки обвинения: либо с исключением отягчающих вину обвиняемого обстоятельств, либо с исключением из обвинения отдельных эпизодов преступной деятельности обвиняемого. И только небольшая часть дел, по которым при неизменных фабуле и юридической формулировки изменяется правовая квалификация.

Как часть обвинения квалификация служит правовым выражением общественно-политической сущности содеянного, поэтому законодатель требует полной и точной оценки преступного деяния. Так, согласно п.3 ст. 171 УПК РФ, при обвинении лица в совершении нескольких преступлений, предусмотренных разными пунктами, частями, статьями УК РФ, в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого должно быть указано, какие деяния вменяются ему по каждой из этих норм уголовного закона. Однако правовая квалификация действий обвиняемого может быть не только правильной и точной, но и ошибочной в подборе уголовно-правовой нормы к конкретному деянию, их сопоставлении и установлении тождества. Пленум Верховного Суда РФ, обобщая судебную практику, констатировал, что достаточно часто имеют место ошибки в квалификации одного преступления по нескольким статьям Уголовного кодекса РФ⁷⁴. Иногда допускаются ошибки в квалификации действий виновного при наличии в них реальной совокупности вымогательства и других преступлений, а также при отграничении вымогательства, соединенного с насилием, от грабежа и разбоя, - констатирует Пленум Верховного Суда РСФСР.⁷⁵Нередко допускаются ошибки по делам о хулиганстве в отграничении хулиганства от других преступлений,⁷⁶по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228 УК РФ⁷⁷. Если говорить о категориях уголовных дел, то, как отмечают сами следователи, чаще всего изменения в квалификацию вносятся по делам о преступлениях против личности.

В период действия УПК РСФСР наиболее типичной ошибкой в юридической квалификации была так называемая квалификация «с запасом». В литературе уже обращалось внимание на вред, причиняемый завышением уголовно-правовой квалификации⁷⁸. Следователи опасались возвращения дел на дополнительное расследование, а «завышенная» квалификация всегда могла быть исправлена судом в сторону ее смягчения. Изменилась ли ситуация с принятием нового кодекса, упразднившего институт возвращения уголовных дел на дополнительное расследование со стадии судебного разбирательства? Изучение практики свидетельствует, что положение еще более усугубилось. Причина тому - отсутствие возможности у стороны обвинения корректировки обвинения в худшую для обвиняемого сторону, при учете того, что обвинение формируется за несколько месяцев до судебного разбирательства. Негативные последствия более чем очевидны: нарушение прав обвиняемого, загромождение судебного заседания проверкой не подтвержденных составов преступления, наконец, недоверие к правоохранительной системе в целом, формирование стереотипа о предвзятости сотрудников следственных органов, искажение статистики.

Завершая исследование вопроса о понятии следственной ошибки, хотелось бы еще раз подчеркнуть сделанные выводы. Диалектическое взаимодействие двух категории «истина» и «ошибка» характерно для уголовного судопроизводства, ибо первая категория является его целью, а вторая неизбежный спутник на пути к достижению этой цели. На стадиях досудебного производства субъектом ошибки выступают должностные лица, производящие расследование. Допущенным ими нарушениям мы даем название «следственные ошибки». Следственная ошибка - разновидность ошибки в правоприменении, являющаяся, к тому же, одним из видов процессуального правонарушения. Как и любой правоприменительной ошибке в сфере уголовного судопроизводства, следственной ошибке присущи определенные признаки. Она представляет собой неправомерное действие либо бездействие. Выражается в нарушении норм уголовно-процессуального или уголовного права. Последствием ее является способность привести или приведение к принятию незаконного или необоснованного процессуального решения, либо непринятие необходимого решения. Являясь следствием заблуждения, ошибка носит непреднамеренный характер. Следственные ошибки многообразны, и можно выделить более десятка оснований их классификации, но наиболее динамично меняющимся является такое основание как сущностная характеристика допущенного нарушения. Автор приходит к выводу, что, несмотря на отсутствие прямого упоминания в законе принципа всесторонности, полноты и объективности исследования, категории «существенные нарушения», эти виды ошибок сохраняют место быть.

В заключение отметим, что для уголовного процесса, где ограничение прав и свобод граждан, попавших в его сферу, наиболее существенно, любые ошибки имеют более серьезные последствия, чем в любой другой отрасли права. Конечно, искоренить ошибки полностью невозможно, но можно посредством установления надежного механизма предупреждения и устранения ошибок, свести их последствия к минимуму. Следующие главы книги посвящены рассмотрению участия суда в процессе исправления следственных ошибок.