Список рекомендуемой литературы:

1. Вопленко Н.Н. Причины ошибок в правоприменении: опыт конкретного социального исследования // Советское государство и право, 1982, № 4. С.103.

2. Соловьев А.Б. Причины следственных ошибок // Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве. М., 1988. С.27-28.

3. Соловьев А., Шейфер С., Токарева М. Следственные ошибки и их причины // Социалистическая законность, 1987, № 12. С.48.

4. Характер, причины и способы устранения ошибок в стадии предварительного следствия. М., 1991. С.7-8.

Контрольные вопросы и задания для СРС:

1. Общие и специфические причины следственных ошибок.

2. Объективные и субъективные причины следственных ошибок.

3. Недостатки в подготовке, подборе и расстановке кадров следственно-оперативных работников.

4. Недостатки в организации предварительного расследования.

5. Психологические аспекты формирования личности следователя.

6. Актуальные вопросы подготовки следственных кадров.

Тесты к модулю 1:

1. Понятию следственная ошибка тождественно понятие:

А) упущения предварительного расследования

Б) процессуальное нарушение

В) пробел расследования

Г) ни одно из названных понятий не тождественно понятию следственной ошибки

2. Следственная ошибка это результат:

А) лжи

Б) заблуждения

В) истины

Г) халатности

3. Формой (видом) вины при совершении следственной ошибки выступает:

А) умысел

Б) легкомыслие

В) небрежность

Г) неосторожность

4. Негативное юридическое последствие следственной ошибки предполагает:

А) уголовно-процессуальную ответственность

Б) уголовную ответственность

В) гражданско-правовую ответственность

Г) все варианты верны

5. Субъектом следственной ошибки не может быть:

А) следователь

Б) дознаватель

В) руководитель следственного органа

Г) оперативный уполномоченный

6. Следственной ошибкой может быть:

А) действие уполномоченного лица

Б) бездействие уполномоченного лица

В) решение уполномоченного лица

Г) все варианты верны

7.Следственная ошибка это:

А) непреднамеренное неправильное действие (неправомерное бездействие) лица, ведущего расследование, которое повлияло или могло повлиять на принятие незаконного или необоснованного решения

Б) как преднамеренное так и непреднамеренное неправильное действие (неправомерное бездействие) лица, ведущего расследование, которое повлияло или могло повлиять на принятие незаконного или необоснованного решения

В) как преднамеренное так и непреднамеренное неправильное действие (неправомерное бездействие) лица, ведущего расследование, которое повлияло на принятие незаконного или необоснованного решения

Г) непреднамеренное неправильное действие (неправомерное бездействие) следователя, которое повлияло или могло повлиять на принятие незаконного или необоснованного решения

8. Разновидностью следственной ошибки не является:

А) односторонность и неполнота расследования

Б) ошибка в тактике расследования

В) нарушение процедурных норм

Г) ошибка в объеме обвинения

9. К субъектам исправления ошибки не относится:

А) суд

Б) прокурор

В) присяжные

Г) руководитель подразделения дознания

10. Способом выявления и устранения ошибки не является функция:

А) контроля

Б) надзора

В) процессуального руководства

Г) уголовного преследования

11. Ошибка в виде односторонности и неполноты исследования обусловлена:

А) принципом состязательности

Б) принципом презумпции невиновности

В) принципом объективной истины

Г) принципом оценки доказательств по внутреннему убеждению

12. Об односторонности и неполноте говорится в статье:

А) 163 УПК РФ

Б) 152 УПК РФ

В) 14 УПК РФ

Г) 10 УК РФ

13. Следственной ошибкой признаются:

А) любые нарушения норм УПК РФ

Б) существенные нарушения УПК РФ

В) только нарушения, прямо указанные в УПК РФ

Г) отступления от диспозитивных норм регулирования

14. Отступление от бланков процессуальных документов:

А) признается следственной ошибкой

Б) признается ошибкой, если нарушения не носят технического характера

В) признается ошибкой по усмотрению прокурора

Г) нельзя считать ошибкой, так как перечень бланков процессуальных документов утратил силу

15. Вопросу допустимости доказательств посвящена статья:

А) ст.73 УПК РФ

Б) ст.74 УПК РФ

В) ст.75 УПК РФ

Г) ст.82 УПК РФ

16. Признание доказательства недопустимым это последствия:

А) ошибки в квалификации

Б) ошибки в объеме обвинения

В) нарушения норм УПК РФ

Г) нарушения норм УПК РФ И УК РФ

17. К пороку в источнике доказательств не относится:

А) экспертиза проведена не компетентным экспертом

Б) расследование проведено не уполномоченным субъектом

В) показания свидетеля основаны на слухе или предположении

Г) предмет со следами преступления представлен лицом, не являющимся участником судопроизводства

18. Ошибки в объеме обвинения возможны:

А) при недочетах в фактической фабуле обвинения

Б) при недочетах в юридической формулировке

В) при неправильной квалификации

Г) все варианты верны

19. Включение в обвинение действий и эпизодов не подтвержденных собранными на предварительном следствии доказательствами — это ошибка:

А) в фактической фабуле

Б) в юридической формулировке

В) «завышение квалификации»

Г) «занижение квалификации»

20. Неправильная оценка следователем объективной стороны преступления — это ошибка:

А) в фактической фабуле

Б) в юридической формулировке

В) «завышение квалификации»

Г) «занижение квалификации»

21. Неправильная оценка следователем субъекта преступления — это ошибка:

А) в фактической фабуле

Б) в юридической формулировке

В) «завышение квалификации»

Г) «занижение квалификации»

22. Ошибка в виде неправильного применения уголовного закона по действующему УПК РФ не может выражаться в:

А) применении закона не подлежащего применению

Б) нарушение требований Общей части УК РФ

В) применение не той статьи или не того пункта или не той части статьи Особенной части УК РФ

Г) назначение более строгого наказания, чем предусмотрено статьей особенной части УК РФ

МОДУЛЬ 2. «Исправление следственных ошибок на стадии предварительного расследования»

Тема 2.1 Судебный контроль как средство исправления следственных ошибок

Тема 2.2 Прокурорский надзор (контроль) как средство исправления следственных ошибок

Тема 2.3 Ведомственный контроль как средство исправления следственных ошибок

2.1 Судебный контроль как средство исправления следственных ошибок

Исправление судом следственных ошибок по ранее действующему законодательству

Основным способом исправления следственных ошибок судом на стадии предварительного расследования является контрольная деятельность суда. Для наиболее точного определения роли суда в механизме исправления следственных ошибок на досудебной стадии необходимо осмыслить генезис судебного контроля на досудебных стадиях как социального института, определить предмет и пределы этого вида деятельности, уяснить особенности процедуры по разрешению жалоб, а также значение ее результатов.

Впервые об институте обжалования действий следователя упоминается в Уставе уголовного судопроизводства 1864г. Производство в мировых судебных установлениях не предусматривало возможности обжалования действий работников полиции. Думается, это происходило ввиду того, что контроль мирового судьи за органами полиции был и так достаточно объемен.⁹³Что касается обычного производства - в общих судебных местах, элементы судебного контроля⁹⁴за проведением следственных действий здесь имели место и на досудебной стадии. Глава 12 Раздела II Устава носила наименование «О порядке обжалования следственных действий вообще». В статье 491 было сказано, что жалобы могут приноситься на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее права. Такая формулировка нормы закона позволяла предположить, что обжалованию подлежало любое действие следователя. Однако решение Общего Собрания кассационного департамента Правительствующего Сената существенно ограничивало применение этой нормы, ибо гласило, что жалобы по ст. 491 касаются не существа предварительного следствия, а только условий его производства. Думается, это означало, что судом проверялась только процессуальная сторона деятельности следователя - законность его действий и решений. Но, несмотря на подобные ограничения сферы судебного контроля, которые, заметим, критиковались некоторыми процессуалистами того времени⁹⁵, наиболее важные процессуальные решения могли быть проверены в рамках досудебного производства.

С принятием первых процессуальных кодексов об этом направлении деятельности суда как бы забыли. По новой идеологии, родоначальником которой считается В.И. Ленин, репрессивная функция суда прочно занимает первое место. Последователи В.И. Ленина и в теории и на практике развивали эти идеи, определяя вполне откровенно служебную роль суда по отношению к государству⁹⁶. Понятно, что досудебный контроль, призванный главным образом защитить права и интересы участников уголовного судопроизводства от возможного ущемления, не вписывался в существовавшую концепцию. Реформа уголовного судопроизводства 1958-1961 годов закрепила неограниченный и полновластный прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве в целом, и на предварительном следствии в частности. Суд не мог вмешаться в ход расследования, пока не получал законченное дело с обвинительным заключением. По мнению законодателя надобности в досудебном обжаловании не возникало, так как уголовное дело рано или поздно все равно окажется в суде, и он сможет принять решение как по существу дела, так и по вопросу законности и обоснованности действий следственных органов.

Идеи о необходимости дополнения уголовно-процессуального законодательства нормами, которые составили бы институт судебного контроля, начали появляться в начале девяностых. В 1992 году, после введения в уголовно-процессуальное законодательство ст. ст. 220-1, 220-2, о досудебном контроле заговорили как о полноценной функции суда⁹⁷. Но нормы, регламентирующие процедуру рассмотрения жалоб, были слабо проработаны в законе, в процессе их применения возникало множество вопросов: о перечне материалов, представляемых в суд, о сроках их предоставления, направлении уведомлений заинтересованным лицам о поданной жалобе и обеспечении доставки в суд лица, содержащегося под стражей или задержанного, об ознакомлении с материалами проверки и возможности предоставления в суд дополнительных документов участниками процесса. Все это приводило к тому, что суды самостоятельно вырабатывали различные процедуры рассмотрения жалоб на незаконные действия и постановления органов предварительного расследования по аналогии с процедурой судебной проверки законности и обоснованности ареста, что, конечно, в такой отрасли права, как уголовное судопроизводство, недопустимо.

В соответствии с поправками к УПК РСФСР в число действий и решений органов следствия, законность и обоснованность которых могла быть проверена в суде до окончания расследования, входили: отказ в возбуждении уголовного дела, приостановление и прекращение производства по уголовному делу, продление сроков предварительного следствия, действия и решения, связанные с производством обыска и наложением ареста на имущество, а также заключение под стражу и продление сроков содержания под стражей. Иные действия и решения на досудебной стадии обжалованию не подлежали. В связи с этим возникали ситуации, когда заинтересованные в судебном обжаловании лица, не являясь участниками судебного разбирательства по уголовному делу, после окончания расследования и передачи дела в суд с обвинительным заключением не имели возможности отстаивать свои интересы перед судом. Правовое регулирование, приводящее к подобным последствиям, как отмечалось в юридической литературе⁹⁸, не согласовалось с нормами международного права, которые, согласно Конституции РФ имеют приоритет перед внутренним законодательством. В частности, статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 года), ратифицированной Российской Федерацией 30 марта 1998г., предусмотрено право на судебную защиту, предполагающее обеспечение каждому доступа к правосудию в разумный срок, что должно служить гарантией от чрезмерного, не обусловленного конституционно оправданными целями ограничения прав и свобод граждан, в том числе и на досудебных стадиях производства по уголовному делу. Данная проблема потребовала вмешательства Конституционного Суда РФ, который определил критерии незамедлительного обжалования незаконных действий и решений органов следствия⁹⁹. Им был введен очень важный, на наш взгляд, критерий, позволяющий обратиться в суд с жалобой на досудебной стадии. Так, Конституционный Суд РФ, проверяя конституционность положений ст. 133, части первой ст. 218, ст. 220 УПК РСФСР, исходил из того, что действие (бездействие) или решение органа предварительного расследования, нарушающее конституционные права и свободы граждан, может быть безотлагательно обжаловано, если отложение проверки его законности и обоснованности до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым. Вообще надо отметить, что решение Конституционного Суда РФ хотя и несколько расширило сферу судебного контроля, но все же установило рамки (закрепляя три критерия права обжалования на досудебной стадии), которые ограничивали вовлечение суда в досудебное производство. Вместе с тем проведенное нами исследование выявило почти полное отсутствие жалоб, направляемых гражданами в суд, на иные, чем было предусмотрено УПК РСФСР, действия и решения органов расследования.

В связи с тем, что институт судебного контроля законодательно все более развивался, в процессуальной литературе встал вопрос о целесообразности возложения на суд этой функции, о соотношении его с надзорной функцией прокуратуры. Немало работников прокуратуры, следователей системы МВД негативно отнеслись к воссозданию функции судебного контроля. Аргументы у противников внедрения в российскую практику этого института были разные: данный институт заимствован из англо-американского процесса и чужд российским традициям; распространение принципа состязательности на предварительное расследование недопустимо; недопустимо выполнение контрольных функций сразу двумя органами - прокуратурой и судом; суд не сможет обеспечить постоянный и оперативный характер контроля; суды организационно и морально не готовы к этой работе и не справятся с ней; осуществление судом контроля в стадии предварительного расследования не только парализует следствие, но и подорвет авторитет правосудия как самостоятельного вида государственной деятельности, поскольку суды будут связаны своими решениями, принятыми в стадии предварительного расследования¹⁰⁰.

На наш взгляд, все эти доводы можно поставить под сомнение. Как верно отмечено в литературе, институт судебного контроля не только не чужд российским традициям, но и имел место на определенном этапе развития процессуальной практики¹⁰¹. От того, что суд будет иметь право рассматривать жалобы на действия и решения должностных лиц органов следствия, досудебная стадия не приобретет состязательный характер, для этого необходимо коренное реформирование ряда смежных институтов досудебной стадии. Перед судом не стоит задача обеспечить оперативный характер контроля. Судебный контроль является следствием инициативы участника процесса, воля которого выражена в жалобе. Самостоятельно вникать в вопросы законности и обоснованности действий следователя суд не вправе.

Вместе с тем хорошо просматриваются сложности, которые могут возникнуть при расширении сферы судебного контроля на стадии предварительного расследования. Действительно, на суды возлагается огромная работа, выполняемая долгое время надзирающими за предварительным следствием прокурорами. По сделанным Верховным Судом РФ расчетам, на реализацию проекта по расширению сферы судебного контроля потребуется существенное (на 9.900 человек) увеличение штатной численности судей и работников аппаратов судов, а также значительные дополнительные материальные ресурсы, необходимые для функционирования судов общей юрисдикции¹⁰². Указанная потребность в кадровых и материальных ресурсах повлечет увеличение объема финансирования судебной системы из федерального бюджета на 1,55 млрд. рублей ежегодно. Кроме того, к настоящему времени не определен организационный период, который необходим для решения вопросов по кадровому, материальному и иному обеспечению судов. Напомним, что законодатель попытался смягчить ситуацию, отсрочив введение в действе норм о судебном контроле до 1 января 2004 года. Однако Конституционный Суд РФ признал подобную норму не соответствующей Конституции РФ. С одной стороны законодатель проигнорировал экономические трудности, что чревато серьезными последствиями - положения закона могут оказаться практически нереализуемыми. Но с другой стороны введением судебного контроля обеспечивается реализация конституционных положений (ч.2 ст. 46 Конституции РФ), законодатель не может пойти на временное приостановление действия таких норм, поскольку это будет фактическим приостановлением норм Конституции РФ. Кроме того, если сейчас отказаться от внедрения института судебного контроля, это может обернуться тем, что идея вообще не будет реализована, поскольку государство очень неохотно финансирует судебную и правоохранительную сферу. Кроме этого, постоянно изменяется законодательство. Последние поправки к УПК РФ и закону «О прокуратуре РФ» вновь во главу угла поставили надзорную функцию прокурора. Если реформирование пойдет в дальнейшем по этому пути, то прокурор, как орган надзора не будет связан отношениями власти-подчинения со следствием (дознанием). В силу этого его надзор станет достаточно объективным. И в этом случае возникнет дублирование надзорных функций прокуратуры и суда. Представляется, что в такой ситуации будет целесообразным упразднить надзорные полномочия суда за следствием, так как этим полноценно сможет заниматься прокурор. Однако все это мы говорим об отдаленных перспективах. В настоящее время судебный контроль является действенной мерой предупреждения и устранения следственных ошибок.

Судебный контроль как средство исправления следственных ошибок по УПК РФ.

С принятием УПК РФ можно говорить о том, что судебный контроль на стадии предварительного расследования реализует себя в трех правовых формах: 1) судебный контроль за законностью и обоснованностью применения мер процессуального принуждения, существенно ограничивающих конституционные права и свободы участников уголовного судопроизводства (ст. ст. 107-109, 114 УПК РФ); 2) судебный контроль за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан (ст. 165 УПК РФ); 3) судебный контроль за законностью и обоснованностью действий и решений органов следствия, ограничивающих право граждан на доступ к правосудию или иным образом ограничивающих (ставящих под угрозу ограничения) конституционные права граждан при производстве по делу (ст. 125 УПК РФ). Первая форма судебного контроля включает в себя предварительную проверку законности и обоснованности применения мер пресечения. Такой предупредительный контроль выходит за рамки нашего исследования, так как он призван предупредить нарушения прав граждан, то есть способствует недопущению следственных ошибок. Вторая форма контроля включает как предварительную, так и последующую проверку законности и обоснованности производства ряда следственных действий. «Последующее» направление данной формы судебного контроля будет исследовано в рамках работы, ввиду того, что таким способом суд может устранять нарушения закона органами следствия. Соответственно, третья форма судебного контроля выступает исключительно в виде последующего контроля, носит правовосстановительный характер. В связи с тем, что эта форма наиболее призвана к возможному восстановлению прав, свобод и законных интересов граждан, которые были нарушены или ограничены публичными процессуальными органами при производстве по делу, с нее мы начнем рассмотрение этого вопроса.

В современном уголовном процессе России, где публичные интересы имеют достаточно весомое значение, монополия на проведение предварительного расследования принадлежит государственному органу, между обвинительным интересом государственного органа и интересами вовлеченных в процесс лиц возможны противоречия. Устранению этих противоречий и защите прав участников уголовного судопроизводства призвана служить деятельность суда по разрешению жалоб. С одной стороны, деятельность суда в досудебной стадии можно охарактеризовать как гарантию реализации концепции самоограничения государства¹⁰³. В другой стороны, что не менее важно, контрольная деятельность суда основана на процессуально-правовых и нравственных началах и направлена на разрешение юридических конфликтов, возникающих между гражданином и органом государственной власти, должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу. Деятельность суда в этой стадии направлена на защиту прав и свобод граждан, вовлекаемых в орбиту уголовного судопроизводства. Впервые в уголовно-процессуальном законодательстве среди принципов уголовного судопроизводства, в качестве такового провозглашено право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 16 УПК РФ). Рассматриваемая форма судебного контроля как раз является одним из средств, обеспечивающих реализацию этого принципа, выступает в качестве важной гарантии-обязанности¹⁰⁴, того, что право на обжалование будет обеспечено.

Руководствуясь нормами нового Кодекса, рассмотрим правовосстановительную форму судебного контроля, которая помимо защиты прав лиц, вовлеченных в процесс, позволяет исправить следственные ошибки еще на досудебных стадиях уголовного процесса, поднимая доказательственное значение материалов предварительного расследования. При анализе норм, посвященных судебному обжалованию действий и решений должностных лиц на предварительном следствии (ст. ст. 123 и 125 УПК РФ), видно, что, несмотря на их лаконичность, они, в общем, достаточно широко охватывают все вопросы, связанные с жалобами граждан, обеспечивая охрану их прав и свобод. Вместе с тем существует ряд проблем, которые касаются предмета и пределов судебного контроль, самой процедуры рассмотрения жалоб.

Вопрос о предмете судебного контроля долгое время является одним из наиболее дискуссионных. Для начала, во избежание путаницы, необходимо разграничить понятия объекта и предмета судебного контроль. Относительно объекта мы будем придерживаться наработок правовой теории, где к объектам контроля обычно относят те органы, организации и лица, чьи действия и решения проверяются на соответствие закону¹⁰⁵. Соответственно, предметом контроля является та деятельность, которую данные органы и должностные лица осуществляют в рамках уголовного судопроизводства. Предметом судебного контроля на данной стадии является деятельность органов расследования и прокурора с точки зрения ее законности и обоснованности.

Начать исследование предмета судебного контроля хотелось бы с позитивных моментов, нашедших отражение в нормах УПК РФ. Во-первых, несомненным плюсом нового кодекса является воспроизведение в ч.1 ст. 125 УПК РФ положения конституционной нормы о том, что предмет обжалования составляют не только решения следователя, как процессуальные документы, подводящие итог ряду процессуальных действий на определенном этапе, но и само действие, а также бездействие лиц, ведущих расследование. Во-вторых, к достоинствам можно отнести попытку законодателя определить критерии безотлагательного судебного обжалования на досудебных стадиях. Установление таких критериев имеет большое практическое значение, ибо, во-первых, допущение досудебного обжалования любых действий и решений следственных органов¹⁰⁶способно значительно снизить эффективность уголовного процесса, а, во-вторых, неправомерное сужение предмета обжалования способно поставить под угрозу нарушения конституционное право участников уголовного судопроизводства на защиту. Как верно отмечает Н.А. Колоколов: «Нельзя доводить идею «возможности подать жалобу в суд» до абсурда. Процедурные вопросы, касающиеся организации расследования, должны разрешаться в рамках конкретного ведомства»¹⁰⁷. Действительно, имеется ряд негативных сторон в возможности участников процесса обжаловать любое решение следователя, учитывая которые законодатель попытался отвергнуть конструкцию «беспробельности» судебного контроля: во-первых, это неизбежное втягивание суда в оценку доказательств виновности лица, что ведет к смешению функций в его деятельности; во-вторых, это ограничение процессуальной самостоятельности следователя; в-третьих, это отсутствие реальной возможности разрешать большое количество споров тем корпусом судей, который существует сейчас.

Соотношение общей (ст. 123 УПК РФ) и специальной (ст. 125 УПК РФ) норм об обжаловании позволяет сделать вывод, что рамки судебного обжалования ограничены интересами, связанными с реализацией конституционных прав личности. Емкий термин «интерес», используемый в ст. 123 УПК РФ, сужается в ст. 125 УПК РФ до интереса обусловленного нарушением или возможностью нарушения конституционных прав. Кроме того, ч.3 ст. 29 УПК РФ указывает на то, что суд правомочен рассматривать жалобы в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ. Тем самым закон не дает возможности расширительного толкования понятия интерес применительно к судебному обжалованию.

Остановимся на первом критерии обжалования: способность причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства. Конституционные права и свободы человека и гражданина закреплены в главе 2 Конституции Российской Федерации. Если исходить из буквального толкования положения ст. 125 УПК РФ, то практически любое решение и действие лица, проводящего расследование, гипотетически способно причинить ущерб конституционным правам и свободам. Такая мера процессуального принуждения как принудительный привод - конституционному праву на свободу и неприкосновенность личности, домашний арест и большинство следственных действий - праву на неприкосновенность частной жизни, подписка о невыезде - свободе передвижения, бездействие должностного лица по разрешению ходатайств участников процесса - праву на обращение. Более того, многие следственные и процессуальные действия следователя теоретически способны нарушить конституционное право на защиту, если толковать его широко¹⁰⁸.

Таким образом, хотя законодатель и попытался сформулировать первый критерий обжалования, широкий объемом прав российского гражданина, фактически свел его на нет. В связи с этим более чем странно, что в законодательстве не нашла отражения правовая позиция Конституционного Суда РФ, не раз уже упоминавшаяся в контексте нашей работы о том, что безотлагательное судебное обжалование на досудебной стадии возможно, когда отложение проверки законности и обоснованности следственных действий и решений может причинить ущерб конституционным правам граждан, восполнение которого в дальнейшем окажется не осуществимым. Еще русским ученым С.И. Викторским было отмечено, что безотлагательное судебное обжалование возможно когда: «... нарушение форм и обрядов предварительного следствия должно быть такого рода, чтобы его нельзя было исправить на суде»¹⁰⁹. Поэтому, полагаем, что правовая позиция высшего органа конституционного правосудия должна быть учтена законодателем. Тем более что, принятие решения Конституционным Судом РФ означает, что с этого момента закон, конституционность которого рассматривалась, не подлежит применению, и, следовательно, вновь принятый закон в этой части должен соответствовать Конституции и решению Конституционного Суда РФ¹¹⁰.

Второй критерий безотлагательного судебного обжалования, указанный в ч.1 ст.125 УПК РФ, это - способность затруднить доступ граждан к правосудию¹¹¹. Доступ граждан к правосудию – это одна из составляющих конституционного права на защиту, сформулированного в ст. 46 Конституции РФ. Незаконные и необоснованные действия следователя, ограничивающие доступ граждан к правосудию, нарушают конституционное право гражданина на защиту. В связи с этим не совсем логично выделение этого критерия в качестве самостоятельного, и указание на альтернативность двух критериев, так как первый из них охватывает собой содержание второго.

На практике правоприменители сталкиваются с проблемой содержания этого критерия: идет ли речь только об обстоятельствах, которые в принципе исключают возможность защитить свои права иным способом, либо же речь идет, в том числе и об обстоятельствах, которые не позволяют своевременно реализовать право на защиту? К первому виду обстоятельств относятся следующие виды действий и решений следователя: отказ в принятии заявления о преступлении, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, постановление о прекращении производства по уголовному делу, постановление о прекращении уголовного преследования, постановление о приостановлении производства по делу, постановление об отказе в признании потерпевшим по делу. Полагаем, что доступ к правосудию будет затруднен и в том случае, когда следственные органы бездействуют, не принимая по поступившему заявлению одного из решений, предусмотренных ч.1 ст. 145 УПК РФ. Ряд других действий и решений следователя не позволяют своевременно реализовать свое право на защиту: затягивание производства по делу, неознакомление с постановлением о назначении экспертизы, отказ в удовлетворении ходатайств о дополнении следствия, отказ в удовлетворении ходатайств о признании доказательств недопустимыми и другие.

Таким образом, от того, какой смысл вкладывает судья в понятие «затруднение доступа к правосудию», будет зависеть его итоговое решение по жалобам на последнюю приведенную группу действий и решений следственных органов. И необходимо отметить, что судебная практика не отличается единообразием. Так, относительно рассмотрения жалоб на решение следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым, в практике нам встретились диаметрально противоположные судебные решения. Между тем, правовая позиция высшего органа конституционного правосудия по этому вопросу более чем очевидна. Конституционный Суд РФ в Определении № 84-О от 17 февраля 2000г. отметил: «Решения органов расследования об отказе в удовлетворении ходатайств участниками процесса об исключении из материалов уголовного дела доказательств, полученных с нарушением требований уголовно-процессуального закона, и о дополнении предварительного следствия затрагивают собственно уголовно-процессуальные отношения и не порождают последствий, выходящих за их рамки. Проверка законности и обоснованности таких решений после завершения расследования (в стадии судебного разбирательства), достаточная для исправления ошибок следствия, не ограничивает конституционное право на защиту». Таким образом, Конституционный Суд РФ своим решением ограничил расширительное толкование понятия «затруднение доступа к правосудию», лишь обстоятельствами, которые исключают иную возможность защиты своего права. Однако в процессуальной литературе обосновывается точка зрения о незаконности отказа в удовлетворении подобных жалоб¹¹². Действительно, не исключена ситуация, когда обвинение в отношении лица, находящегося под стражей, строится исключительно на недопустимых доказательствах. И если в дальнейшем, в судебных стадиях, суд исключит недопустимые доказательства, обвинение распадется и окажется, что в течение нахождения под стражей нарушались конституционные права обвиняемого. Поэтому, на наш взгляд, к разрешению жалоб на отказ в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми суду следует подходить дифференцированно, с учетом того, находится ли обвиняемый под стражей.

Касаемо возможности обжалования на досудебной стадии постановления следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении следственного действия, ни в процессуальной литературе, ни на практике нет единства мнений. Одна из точек зрения заключается в обосновании необходимости рассмотрения подобных жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ¹¹³. Другие авторы в качестве контраргумента такой позиции указывают, что предоставление защите такого права может привести к умышленному затягиванию следствия, постоянным судебным заседаниям, сопровождающим весь этап предварительного расследования¹¹⁴. На наш взгляд, следует допустить обжалование отказа в проведении тех следственных действий, осуществление которых невозможно или затруднительно на стадии судебного разбирательства в силу разных причин. Так проведение обыска, выемки, проверки показаний на месте вообще невозможно в рамках судебного следствия. Проведение других (следственный эксперимент) затруднено в силу отсутствия реальных технических возможностей, трудностей, связанных с подбором понятых, для опознания - подбора однородных предметов. Для некоторых (осмотр места происшествия, освидетельствование) временной фактор делает затруднительным получение доказательств с помощью них. Поэтому полагаем, что отказ в проведении таких следственных действий как обыск, выемка, осмотр места происшествия, проверка показаний на месте, следственный эксперимент, освидетельствование, предъявление для опознания может быть обжалован незамедлительно. Не рассмотрение подобных жалоб незамедлительно способно поставить под угрозу право обвиняемого на защиту, так как он лишается возможности защитить свои права иным способом.

Иные следственные действия беспрепятственно, с точки зрения их практического осуществления, могут быть проведены на судебном следствии. Единственное, что может затруднить их проведение это исключительные обстоятельства. Для допроса или очной ставки – тяжелая болезнь участника, показания которого необходимы для установления обстоятельств дела, для экспертизы – скоропортящийся объект (образец для сравнительного исследования) экспертизы. Поэтому полагаем, что при отсутствии подобных исключительных обстоятельств, сторона защиты должна быть лишена возможности обжаловать постановления об отказе в проведении таких следственных действий как допрос, очная ставка, экспертиза.

В силу того, что критерии обжалования в законе прописаны недостаточно четко, как отмечается в литературе, на практике имеют место случаи обжалования любых действий и решений органов предварительного следствия, по которым суды зачастую выносят положительные решения¹¹⁵. Изучая судебную практику, мы также столкнулись со случаями подачи жалоб на постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении следственных действий, постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства о признании доказательства недопустимым.

Что касается первого вида обжалуемых решений, то до конца 2002 года все производства по жалобам в судах Красноярского края на постановления о возбуждении уголовного дела были прекращены. Видимо, сыграло свою роль авторитетное мнение Конституционного суда РФ в Постановлении № 5-П от 23 марта 1999г., где он четко обозначил свою позицию по этому вопросу. В то же время анкетирование судей федеральных районных судов г.Красноярска в период с июля по декабрь 2002г. показало, что 20% из них уже тогда были готовы рассматривать жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица в порядке ст. 125 УПК РФ. Аргументировали они свою позицию тем, что возбуждение уголовного дела затрагивает конституционное право на охрану достоинства личности, ставит лицо в положение подозреваемого, делает реальной угрозу дальнейшего ограничения его прав и свобод¹¹⁶. В декабре 2002 года Конституционный суд РФ своим Определением¹¹⁷несколько скорректировал свою правовую позицию, высказанную им ранее в Постановлении. Он признал возможным проверку законности постановления о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, но при этом четко обозначил предмет рассмотрения по данному виду жалоб. Надо отметить, что после вынесения рассматриваемого Определения Конституционного суда РФ обжалование постановлений о возбуждении уголовного дела в отношении конкретных лиц прочно вошло в судебную практику. Изучение материалов обжалования позволяет говорить о том, что судьи не позволяют себе расширять предмет доказывания по данной категории жалоб.

Что касается обжалования такого процессуального акта, как постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, то все немногочисленные жалобы такого рода были прекращены производством. Суд указывал стороне на то, что рассмотрение подобной жалобы будет означать предрешение вопросов будущего судебного разбирательства, что недопустимо. Кроме того, само решение о привлечении лица в качестве обвиняемого затрагивает собственно уголовно-процессуальные отношения, те права и обязанности, которые возникают у лица, характерны для него как для участника уголовного судопроизводства. Обвиняемый не лишается возможности отстаивать свою честь и доброе имя теми средствами, которые ему предоставлены как участнику уголовного судопроизводства законом - представлять доказательства, заявлять ходатайства и жалобы и т.п.

Полагаем подобные явные перекосы в деятельности суда можно объяснить относительной новизной данного института, по причине чего судьи не всегда четко осмысливают новые законодательные конструкции.

Для сравнения рассмотрим опыт Франции в части возможных видов обжалуемых решений¹¹⁸. Согласно ст. 186 УПК Франции обвиняемый может принести жалобу на признание гражданским истцом, на выдачу следственным судьей мандата о предварительном заключении (ст. 139 УПК), о невыдаче следственным судьей мандата на предварительное освобождение по ходатайству обвиняемого (ст. 141 УПК). Гражданский истец вправе обжаловать постановление о прекращении следствия, о прекращении уголовного преследования, а также постановления следственного судьи, наносящие ущерб его интересам в качестве истца. Как обвиняемый, так и гражданский истец вправе принести апелляцию на постановление следственного судьи, касающееся вопроса назначения и производства экспертизы.

Как можно заметить, французское уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает определенных критериев обжалования, и в круг обжалуемых действий подпадают не только те, последствия которых явно выходят за пределы уголовно-процессуальных отношений. Но подобное положение обосновано тем, что рассмотрение жалоб возложено на специальный орган. Необходимо учитывать также и то, что в европейских странах более сильны саморегуляторы гражданского общества, прежде всего - стабильное законодательство, действуют традиции уважения к закону и ответственности перед ним, правовой культурой проникнуты все структуры государственного и социального механизма, что благоприятно отражается на качестве предварительного следствия.

Соединенные штаты Америки хотя и более отличаются по типу уголовного судопроизводства от России, нежели ряд европейских стран, что осложняет заимствование тех или иных институтов, тем не менее также пришли к необходимости снижения разновидности решений и действий полицейских органов, подлежащих обжалованию. Так, в период действия модели уголовного процесса, называемой «доктрина должной правовой процедуры», участники уголовного процесса могли обжаловать практически любое следственное действие, проводимое полицией. Однако, в период действия «2 модели», как отмечают иностранные процессуалисты, произошло ослабление судебного контроль над деятельностью карательных органов¹¹⁹.

Подводя итог всему вышесказанному, можно говорить о том, что более четкое закрепление в законе критериев обжалования и неукоснительное следование им судом, рассматривающим жалобы, способно оградить суд от чрезмерного вмешательства в ход предварительного следствия и избавить органы следствия от необходимости постоянно отрываться от своей работы для посещения судебных разбирательств.

Теперь обратимся к рассмотрению ряда процедурных моментов производства по жалобам. Несмотря на то, что процедуре обжалования действий и решений должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, посвящена специальная глава, некоторые положения кодекса вызывают вопросы. Так, в законе нет четкости в том, кто является заявителем по жалобе. В ст. 123 УПК РФ законодатель дает право обжаловать незаконные и необоснованные действия органов следствия любому лицу, полагающему, что ущемлены его законные интересы - как физическому, так и юридическому. В свою очередь толкование ст. 125 УПК РФ позволяет говорить о том, что любое лицо может обжаловать только те действия и решения, которые затрудняют доступ к правосудию. В случае же нарушения конституционных прав надлежащим жалобщиком может быть только участник уголовного судопроизводства. Полагаем, что ограничивать статус жалобщика участником уголовного процесса в последнем случае неправомерно. В этом случае мы рискуем повторить пробелы ранее действующего законодательства, когда лица, оказавшиеся в конечном итоге только лишь причастными к предварительному расследованию, не могли восстановить свои права. Проведенные исследования выявили случаи обращения за защитой своих прав в порядке ст. 29 АПК РФ (юридическими лицами и предпринимателями) и в порядке гл. 25 ГПК РФ (гражданами). Однако суды, как правило, отказывали в принятии таких жалоб, со ссылкой на то, что споры, вытекающие из уголовных дел, должны рассматриваться в рамках уголовного судопроизводства. Однако Конституционный Суд Российской Федерации, рассматривая вопросы, связанные с обеспечением права на судебную защиту в уголовном судопроизводстве Конституционный суд признал не соответствующим статьям 46 и 52 Конституции Российской Федерации ограничение права на судебное обжалование действий и решений, затрагивающих права и законные интересы граждан, на том лишь основании, что эти граждане не были признаны в установленном законом порядке участниками производства по уголовному делу¹²⁰. Как подчеркнул Конституционный Суд в Постановлении от 27 июня 2000г. «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР», обеспечение гарантируемых Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве обусловлено не формальным признанием лица тем или иным участником производства по делу, а наличием определенных сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего права.

Учитывая вышеизложенное и обозначенную нами позицию по вопросу критериев обжалования, сформулируем свое видение нормы ч.1 ст.125 УПК РФ:

«Решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора могут быть обжалованы в суд по месту производства предварительного расследования участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения ограничивают их конституционные права и свободы, в том числе затрудняют доступ к правосудию, когда отложение проверки законности и обоснованности таких действий может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым».

Проблемой ограничения в допуске к защите своих конституционных прав, не исчерпывается проблема защиты интересов третьих лиц при производстве по жалобам. Не менее важна проблема отказа в привлечении к участию в производстве по жалобе третьих лиц, интересы которых затрагиваются рассматриваемым делом. Подобная ситуация складывается ввиду того, вопрос участия этих лиц четко не урегулирован законодательством. Отсутствует законодательная регламентация порядка извещения и привлечения иных заинтересованных лиц к производству по жалобе.

Еще одна проблема, которая долгое время существовала, но уже нашла свое разрешение, была связана с отказом судов кассационной инстанции принимать к рассмотрению кассационные жалобы на постановление суда по жалобе, подаваемые не участниками уголовного судопроизводства. Отказ в принятии жалобы суды аргументировали тем, что согласно ст. 354 УПК РФ круг лиц, имеющих право на кассационное обжалование, строго ограничен. Конечно, подобное толкование нормы противоречило ст. 46 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантирует судебную защиту его прав и свобод. Конституционный Суд РФ в своем Определении от 22 января 2004г.¹²¹ указал на то что, ст. 354 УПК РФ подлежит применению в единстве со ст. 123 УПК РФ, которая в свете сформулированной Конституционным Судом РФ правовой позиции, не ограничивает возможности лиц на обжалование, чьи интересы оказались затронуты неправомерными решениями органов следствия. Это означает, что право на кассационное обжалование постановления суда по жалобе имеют любые лица, чьи права и интересы затронуты этим решением.

Продолжая исследование процедурных моментов производства по жалобам, следует отметить, что законодатель правомерно не предъявляет требования обоснованности к жалобе. Отсутствие специально установленной законом формы жалобы и требования к ее обоснованности создает благоприятные условия для ее принесения, является одним из средств, дополнительно гарантирующих свободу обжалования. Жалоба может быть изложена в той последовательности, в которой заявитель сочтет нужным, с приведением обоснования или без такового. Нечеткость формулировок жалобы не может служить поводом для отказа в принятии ее к производству¹²². В связи с вышеизложенным интересным представляется тот факт, что подавляющее большинство исследованных нами жалоб содержали указание на критерий обжалования: указывалось конституционное право, которое нарушалось или ставилось под угрозу нарушения, а также зачастую обосновывался факт невосполнимости ущерба.

Анализ положений УПК РФ относительно порядка принятия и рассмотрения жалоб позволяет говорить о том, что законодателем определена территориальная подсудность для этого вида судопроизводства. Жалоба рассматривается по месту производства предварительного следствия. Исключена возможность подачи жалобы по месту производства конкретного следственного или иного процессуального действия, которым нарушено право участника процесса или другого лица. Вместе с тем законодательство не регламентирует процедуру передачи в суд жалобы подозреваемого (обвиняемого), содержащегося под стражей, когда она подана через следователя. Данное обстоятельство позволяет недобросовестным следователям искусственно затягивать процедуру обжалования.

Положительным моментом является то, что установлен срок производства по жалобе, равный 5 суткам. Однако, по мнению ряда практиков, условие о продолжительности срока невыполнимое¹²³. Действительно, для проверки заявления необходимо вызвать заинтересованных лиц, проверить предоставленные документы. Изучение материалов производства по жалобам подтвердило высказываемые опасения, за пять суток разрешается 45 % жалоб, до семи суток –35 %, до десяти суток 17 %, и свыше десяти - примерно 3 % жалоб¹²⁴. Как видим, в срок, отведенный законодателем, суд зачастую не укладывается. Поэтому представляется целесообразным увеличить срок рассмотрения жалоб до семи суток.

А теперь хотелось бы остановиться на самой процедуре рассмотрения жалоб. В норме ст. 125 УПК РФ мы находим указание на то, что процессуальной формой деятельности суда в рамках производства по жалобе является судебное заседание. В ст. 125 УПК РФ просматривается попытка законодателя детализировать процедуру проведения судебного заседания. Анализ данной нормы позволяет выделить в судебном заседании ряд этапов: подготовительный, судебное следствие, реплика заявителя, принятие решения. Так, судебное заседание начинается с подготовительных действий: судья объявляет, какая жалоба подлежит рассмотрению, представляется явившимся в судебное заседание лицам, разъясняет их права и обязанности. И вот здесь сразу же возникает ряд вопросов. Во-первых, не ясно, какие права и обязанности разъясняются присутствующим лицам. К примеру, должен ли потерпевший или свидетель предупреждаться об уголовной ответственности за отказ от дачи и дачу заведомо ложных показаний? Во-вторых, не понятно, имеют ли место иные процедурные элементы, характерные для более развитой формы судебного заседания при производстве дела в суде (установление личности, отводы, заявление и разрешение ходатайств)?

Следующий этап – судебное следствие. Здесь самый важный вопрос, который возникает – распространяет ли на этот этап свое действие состязательная конструкция? Анализ законодательства не позволяет дать на этот вопрос однозначный ответ. Дело в том, что законодатель не последователен в своих выводах. С одной стороны, в закон введены явно состязательные элементы: на суд не возложена обязанность требовать от следственных органов материалы, подтверждающие законность и обоснованность оспоренного заявителем действия или решения, и нет указания на то, что само заседание суда будет возможно лишь при поступлении данных материалов в суд.

С другой стороны, отступлением от состязательных начал является не предоставление стороне защиты права на ознакомление с материалами дела, с точки зрения стороны обвинения подтверждающими законность и обоснованность вынесенного решения. Возникает вопрос, возможно ли ознакомление заявителя с материалами дела, обосновывающими доводы другой стороны? Даже если говорить о состязательной модели судебного заседания производства по жалобе, полагаем, что с абсолютно всеми материалами, относящимися к предмету жалобы заявителя знакомить нельзя. Зачастую следственные и процессуальные действия проводятся на основании имеющейся оперативной информации, содержащейся в оперативно-служебных документах. Эти документы приобщаются к материалам дела и в них помимо информации, имеющей значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, могут содержаться сведения об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках и т.п. По общему правилу перечисленные сведения составляют государственную тайну, но при определенных условиях могут быть рассекречены¹²⁵. Сами практические работники указывают на основной проблемный вопрос, связанный с процессом предоставления и использования результатов ОРД в уголовном процессе, - это вопрос о несоблюдении руководителями оперативных подразделений и следователями нормативно установленных правил¹²⁶. Так, отмечается, что на практике руководители некоторых оперативных подразделений при введении результатов ОРД в процесс не принимают должных мер по защите результатов оперативно-розыскной деятельности и лиц, их получивших. Следователи, игнорируя нормы федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», требуют от оперативных подразделений предоставления им в уголовное дело все оперативно-служебные документы, которыми оформлялись проводимые оперативно-розыскные мероприятия. Используя результаты оперативно-розыскной деятельности при формировании доказательств, большинство следователей не уделяет внимания защите сведений, составляющих государственную тайну. При таких обстоятельствах несложно спрогнозировать, чем может обернуться ознакомление стороны защиты со всеми материалами дела при производстве по жалобе. Думается, что, даже будучи рассекреченной, информация об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках не должна быть доступна для заявителя. С иными материалами следствия заявитель должен иметь право знакомиться, для того, что бы выстроить тактику обоснования своих доводов.

Не укладывается в рамки состязательности возможность проведения судебного заседания в отсутствие не явившихся лиц. Кроме того, на практике прокурор привлекается к производству по жалобе ни как сторона, а как независимое лицо для дачи заключения.

Принцип законности при производстве по уголовному делу предполагает, что определения суда, постановления судьи должны быть обоснованными и мотивированными. Но изучение материалов уголовных дел показало, что это требование соблюдается не всегда. Суд в своем решении по жалобе ограничивается иногда общей фразой: «В данном случае обжаловано постановление следователя, которое обжалованию в суде, в порядке главы 16 УПК РФ, не подлежит, так как обвиняемый не лишен возможности защитить свои права в ином, предусмотренном законом порядке». Каков это порядок - в половине случаев судом не разъясняется. Когда суд удовлетворяет жалобу, он также в большинстве случаев в описательной части ограничивается указанием на то, в чем по его мнению выразилась незаконность или необоснованность решения, критерий обжалования при этом не находит отражения ни в описательной, ни в резолютивной части постановления. Полагаем, что в решении, а именно резолютивной его части, суд должен указать критерий, по которому жалоба подлежит удовлетворению.

Резюмируя вышеизложенное можно говорить о том, что, несмотря на закрепление состязательности как принципа всего уголовного судопроизводства, несмотря на то, что законодатель определил судебное заседание на досудебной стадии в качестве формы осуществления правосудия (п.50 ст. 5 УПК РФ) механизма реализации этих конструктивных положений закон не предусмотрел. Нельзя также сказать, что законодатель старался регламентировать лишь специфику судебного заседания производства по жалобам, во всем остальном, что, не урегулировано, предлагая руководствоваться более развитой и совершенной процедурой деятельности суда в судебном производстве. Дело в том, что процессуальная аналогия по ряду процедурных моментов просто не применима. Яркий пример тому судебное следствие, имеющее серьезную специфику в судебном производстве. Состязательность, непосредственность, устность – те «камни преткновения» которые затрудняют применение процессуальной аналогии более развитой формы судебного заседания. Все это приводит к выводу о том, что порядок судебного рассмотрения жалоб в ходе досудебного производства должен быть детально урегулирован.

И, наконец, еще один вопрос, к которому хотелось бы обратиться - проблема пределов доказывания, при производстве по жалобе, ибо здесь закладывается момент необъективности суда для будущего разбирательства дела по существу. Не вызывает сомнений, что разрешая жалобу суд осуществляет доказывание, и оценка доказательств, содержащихся в представленных материалах дела, самый сложный его этап. Содержание доказательства несет в себе не только информацию о законности и обоснованности действия или решения, но и содержит данные, на основе которых решается вопрос основного производства – о наличии или отсутствии уголовно-правового отношения и его содержании. Проверка законности действия или решения есть ничто иное, как соотнесение порядка его проведения с требованиями законодательства. Что касается обоснованности, то здесь суд проверяет, были ли достаточные основания для выполнения того или иного действия, решения. На наш взгляд, именно при оценке обоснованности решения (действия или бездействия) суд может втянуться в исследование содержания доказательств, подтверждающих главный факт. В связи с этим, важное значение имеет разъяснение Конституционным судом РФ пределов судебного контроля при рассмотрении жалобы на постановление о возбуждении дела в отношении конкретного лица¹²⁷. При рассмотрении подобной жалобы суд управомочен выяснить, соблюден ли порядок вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, имеются ли поводы к возбуждению уголовного дела и нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу. В обсуждение и исследование иных вопросов суд входить не вправе. В частности, суд не может выяснять, достаточно ли данных, указывающих на признаки преступления, ибо тогда он непременно втянулся бы в исследование вопросов, которые станут предметом судебного разбирательства по существу, так как основанием возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных в имеющихся к моменту возбуждения уголовного дела материалах, указывающих на наличие признаков объективной стороны преступления. Суд же не должен вникать в содержание материалов предварительной проверки или доказательств так как это может повлиять на его объективность на будущее. Однако подобное руководящее разъяснение в отношении одного из видов решений не снимает проблему в целом. В литературе достаточно подробно исследовался вопрос о пределах доказывания для каждого вида обжалуемого решения¹²⁸. И надо отметить, что надлежащая проверка ряда решений требует выяснение как формального соблюдения норм, позволяющих принять такое решение, так и доказывание системы условий, делающих такое решение обоснованным. Учитывая специфику человеческого сознания, полагаем, что судье, решающему вопросы особого производства, сложно будет сохранить полную объективность в последующем, гарантий же способных оградить судью от формирования предубеждения по делу закон не содержит. Как справедливо отмечает Л.М. Володина: «Не всегда возможно в случае участия судьи в принятии решения на стадии предварительного расследования обеспечить объективность исследования обстоятельств дела в последующем, в ходе судебного разбирательства. Особенно остро встает этот вопрос для судов российской «глубинки», действующих нередко в составе одного районного судьи»¹²⁹. Зарубежный опыт свидетельствует, что во многих западных странах функция контроль за законностью деятельности органов предварительного следствия возложена на суды, вернее скажем так - на специальный судебный орган, который не осуществляет в последствии правосудие по уголовному делу. Во Франции - это Обвинительная камера, в Германии - Общественная камера, в Италии - Следственная камера. К примеру, французские процессуалисты придают очень большое значение второй инстанции предварительного следствия в лице Обвинительной камеры, надзирающей в режиме состязательной процедуры за законностью и правильностью следственного производства по делу. Именно с возникновением института судебного контроля за расследованием связывают появление второй следственной инстанции. Процессуалисты указывают на демократизацию предварительного следствия и создание в лице обвинительной камеры беспристрастного арбитра между обвинением и защитой¹³⁰. Посредством деятельности Обвинительной камеры, с одной стороны, заинтересованные лица получают дополнительные гарантии обеспечения надлежащего следствия, с другой стороны, путем разделения судебных органов, осуществляющих контрольную деятельность и разрешение дела по существу, обеспечивается чистота судебного разбирательства. Краткое обращение к французскому уголовно-процессуальному законодательству не означает попытки найти готовый рецепт, это лишь даст возможность задуматься над существующим положением вещей. Как верно отмечает Л.М. Володина, заимствования из опыта других стран необходимы, но нельзя отказываться от своих традиций, имеющихся достижений¹³¹. Нужно искать свой путь, учитывающий как особенности русской ментальности, так и складывающуюся концепцию реформирования отечественного судопроизводства.

Позволим себе указать еще на одну, может быть даже более глубинную причину возможной предвзятости и необъективности судьи, на которую, в свое время, верно обратил внимание М.В. Духовской: «Составляя самостоятельный, поставленный особо от других орган, члены судебного ведомства между собой составляют уже наоборот, нечто цельное, органически связанное»¹³². Корпоративность в судейском корпусе достаточно сильна, ежедневно происходит обмен информацией между судьями одного суда, и нет гарантии, что умозаключения одного не повлияют на выводы другого. Поэтому, даже если в перспективе штат судей федеральных судов будет расширяться, и последует запрет рассматривать дело по существу тем судьей, который осуществлял судебный контроль на досудебной стадии, корпоративность судей одного суда может негативно отразиться на формировании внутреннего убеждения.

Какой выход может быть предложен? Как вариант можно рассматривать предложение некоторых процессуалистов наряду с фигурой следователя ввести при судебном ведомстве должности следственного судьи для организации судебного контроля за производством предварительного расследования прокурором, органами дознания и предварительного следствия¹³³. На наш взгляд, рассмотрение жалоб в рамках конституционного или административного судопроизводства¹³⁴разрешило бы вопрос о создании механизма гарантий беспристрастности и объективности суда. Первый вариант предполагает рассмотрение жалоб на действия следственных органов уставными судами. При этом такие суды создаются как отдельный судебный орган. Такой организационный момент служит гарантией, того, что выводы судьи конституционного суда по жалобе не повлияют на принятие решения федеральным судьей, рассматривающим дело по существу. Кроме того, как показывает анализ деятельности уставных судов, там, где они учреждены, загруженность у них не большая – в среднем за год выносится 2-3 решения¹³⁵. Идея о вынесении особого производства по рассмотрению жалоб за рамки уголовного процесса не нова. В литературе этот вопрос уже поднимался, и приводились аргументы того, что помимо всего прочего судебный контроль не соответствует назначению уголовного процесса, характер применяемых при этом норм другой¹³⁶. Характер норм, являющихся предметом деятельности судьи в судебном контроле, - конституционный, а, следовательно, наиболее приемлемое для него место – в конституционном процессе. При этом мы, конечно, осознаем, что предложенный нами вариант затратен финансово, так как процесс создания конституционных судов в субъектах федерации идет медленно, в 10 субъектах федерации эти суды уже действуют, примерно в 25 субъектах они учреждены, без последующего их образования, еще в 10 субъектах соответствующие законы находятся в стадии рассмотрения или согласования¹³⁷. Кроме того, потребуется внесение соответствующих изменений в федеральное законодательство, в части указания на компетенцию этих судов. Но как вариант на перспективу, он может быть приемлем.

Второй вариант предполагает рассмотрение жалоб на незаконные действия следственных органов в рамках административного производства. По сути деятельность правоохранительных органов носит правоприменительный характер, то есть относится к исполнительной деятельности. Административное судопроизводство как раз предназначено для разрешения споров, одной из сторон которых является орган власти. Ведь административная юстиция, как специальная ветвь правосудия, обеспечивает судебный контроль за публичной властью. Поэтому характер деятельности следственных органов, которая обжалуется, вполне соответствует назначению этого вида судопроизводства. В настоящее время административные споры рассматривают суды общей юрисдикции, но серьезно стоит вопрос о создании самостоятельной судебной ветки – административных судов. Верховный Суд РФ в порядке законодательной инициативы 19 сентя­бря 2000 года (с изм.  и доп. от 31 октября 2000 г.) внес в Государстве­нную Думу проект Федерального конституционного закона «О федераль­ных административных судах в Российской Федерации»,  который был при­нят  в первом чтении. Высшие должностные лица страны неоднократно заявляли о необходимости создания административных судов¹³⁸. В их компетенцию должно войти разрешение споров публично-правового характера по особым процессуальным правилам. Конечно, формирование еще одной ветви судов потребует решения ряда проблем: определения объема административной юрисдикции, введения новой процедуры, формирования системы административных судов, а также подготовки специальных судейских кадров.

Опыт зарубежных стран убедительно доказывает, что рассмотрение жалобы специально созданным корпусом судей позволяет разрешить ее более тщательно, без опаски за объективность при разбирательстве дела. В отличие от российского уголовно-процессуального законодательства, не допускающего возможность вникать в содержание доказательства, законодательство ряда зарубежных стран на досудебной стадии, предоставляет суду право рассматривать не только законность и обоснованность обжалуемого действия, но и, в случае необходимости, исследовать доказательства обвинения и защиты по существу дела. Согласно УПК Франции судебное разбирательство начинается с доклада члена Обвинительной камеры о существе поданной апелляционной жалобы. После этого прокурор и стороны кратко излагают свои соображения. В случае необходимости суд вправе распорядиться о предоставлении вещественных доказательств (ст. 199 УПК Франции). После окончания прений Обвинительная камера принимает решение по существу жалобы. Согласно требованиям ст. 206 УПК Франции на этом этапе проверяется законность и действительность процессуальных актов, переданных на ее рассмотрение. Если обвинительная камера признает тот или иной акт недействительным либо незаконным, она объявляет его таковым, и данный акт, а также следственные материалы, на которых основан этот акт, изымаются из дела. По законодательству ФРГ¹³⁹обвиняемый, находящийся под арестом вправе в любое время ходатайствовать о судебной проверке ареста. Судебная проверка ареста не сводится к проверке его законности и обоснованности, поскольку закон не оговаривает, в каких пределах суд определяет вид и объем доказательств при проведении такой проверки (ст. 118 УПК ФРГ). Этот вопрос решается в зависимости от того, с чем именно не согласен обвиняемый при избрании в отношении него данной меры пресечения: с законностью ареста, его обоснованностью, обвинением, всеми доказательствами.

Обратимся теперь к другой форме судебного контроль – за законностью и обоснованностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, когда такая проверка носит последующий характер. Полномочие суда, предусмотренное ч.5 ст. 165 УПК РФ позволяет устранить ошибки, допущенные следователем при безотлагательном производстве ряда следственных действий. В статье 165 УПК РФ указывается на четыре следственных действия (осмотр жилища, обыск в жилище, выемка в жилище и личный обыск) которые в исключительных случаях могут быть произведены на основании постановления следователя, с последующим уведомлением суда. Как мы видим, среди этих действий не названы еще два, которые в общем порядке также требуют судебного решения на их производство. Это, согласно ст.13 УПК РФ наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждении связи, а также контроль и запись переговоров. Полагаем, что исключение этих следственных действий из перечня тех, которые могут быть произведены безотлагательно не совсем правомерно. С одной стороны, идея законодателя понятна, контроль и запись переговоров и наложение ареста на почтовые отправления имеют специфическую природу. Производство данных следственных действий растянуто во времени и может длиться в течение нескольких месяцев. Поэтому очевидно, что к ним не применима формулировка, что указанные следственные действия «могут быть произведены» на основании постановления следователя без получения судебного решения. Но с другой стороны, почему не допустить ситуацию, что эти действия в исключительных ситуациях (есть информация о том что корреспонденция уже отправлена на определенный адрес или информация о том, что в определенный день и час будут произведены переговоры, имеющие значения для дела) начнут проводится на основании постановления следователя. Но в течение 24 часов с момента начала их производства, как это и указано в ч.5 ст.165 УПК РФ, следователь обязан уведомить суд об их производстве. Следует учитывать, что указанные следственные действия, в особенности это касается контроля и записи переговоров, имеют определенный подготовительный этап и промедление с началом производства этого следственного действия может привести к потере доказательственной информации.

Порядок проверки законности и обоснованности произведенного следственного действия судьей закреплен в ч.5 ст. 165 УПК РФ. Процедура судебного контроля начинается с уведомления следователем суда о безотлагательном проведении следственного действия в течение 24 часов с момента начала его производства, с предоставлением копий постановления о его производстве и соответствующего протокола следственного действия. Далее следует собственно контроль со стороны суда. Суд рассматривает предоставленные материалы единолично, но вправе привлечь следователя или прокурора для дачи разъяснений. Этим процедура контроля в порядке ч.5 ст. 165 УПК РФ отличается от контроля в виде рассмотрения жалоб, контроля в рамках предварительного слушания. В двух последних видах контроля при рассмотрении вопросов судом участие принимают представители обеих сторон или больший круг заинтересованных лиц.

Итогом рассмотрения материалов, поданных в порядке ч.5 ст. 165 УПК РФ может явиться признание законности или не законности произведенного следственного действия. Определенное недоумение вызывает позиция законодателя в вопросе о пределах контроля в рамках этой формы проверки. Буквальное толкование нормы ч.5 ст. 165 УПК РФ позволяет говорить о том, что пределы контроля ограничены проверкой исключительно законности проведенного следственного действия. Это сводит судебный контроль до формальной процедуры проверки соблюдения норм УПК РФ, регламентирующих производство того или иного следственного действия. Подобное положение не согласуется с нормой ч.4 ст. 7 УПК РФ, которой предъявляются требования законности, обоснованности и мотивированности к каждому процессуальному решению следователя. Полагаем, что в ч.5 ст. 165 УПК РФ необходимо внести дополнение о том, что в рамках этой процедуры суд проверяет не только законность, но и обоснованность проведения следственного действия, так как действие может быть необоснованным и в этом случае проверка только его законности теряет всякий смысл.

Подводя итог вышесказанному, отметим, что изучение судебной практики позволяет говорить о медленном укоренение рассмотренных форм судебного контроля, что заставляет задуматься о причинах его слабости. Среди них отдельные авторы выделяют несколько, наиболее значимых¹⁴⁰. Прежде всего, это специфические особенности правосознания населения нашей страны. В течение многих десятилетий граждане считали единственным заступником и защитником их интересов прокуратуру. Видимо, этим объясняется большое число жалоб, входящих на сегодняшний день в предмет судебного контроля, но направленных в органы прокуратуры. Вместе с тем, в литературе неоднократно отмечалось¹⁴¹, что прокурор, являясь руководителем следователя, не всегда способен объективно разрешить существующий спор. Ведь действительно, невозможно беспристрастно и объективно надзирать за процессуальными отношениями, будучи их непосредственным участником. Однако, как уже было отмечено выше, последние поправки к уголовно-процессуальному законодательству и законодательству о прокуратуре изменили статус прокурора на предварительном следствии (но не в дознании) с руководителя на надзирающий орган. Если в дальнейшем статус прокурора как надзирающего органа будет укрепляться, то суд перестанет выступать той единственной инстанцией, способной объективно разрешить поданную жалобу.

В любом случае, на современном этапе приоритетными задачами в рамках укрепления судебного контроля являются: улучшение материально - технического обеспечения деятельности судов, надлежащая организация работы по повышению квалификации судей с целью доведения до сведения судей новых правовых положений, позиций высших судебных органов, обобщений практики, повышение уровня правосознания населения, доведение правовой информации до его сведения.

Следует также рекомендовать прокурорам при отказе в удовлетворении жалоб разъяснять гражданам альтернативную возможность обжалования решения следователя в судебном порядке, а также возможность судебного обжалования принятого прокурором решения.

С другой стороны, полученные в ходе проведенного исследования данные и сделанные выводы, позволяют задуматься о необходимости совершенствования механизма реализации уже действующих видов судебного контроля. На наш взгляд, на первоначальном этапе остро необходимо внесение изменений в ст. 125 УПК, касающихся критериев, субъектов и сроков обжалования. Но не менее важно уже сейчас задуматься о предложенном варианте возложения функции судебного контроля на отельные судебные органы – конституционные или административные суды. Это обеспечит сохранение единого предмета уголовного процесса, сохранит «чистоту» судебного контроля, как деятельности, которой чужды элементы принуждения, создаст надежный барьер для возможной необъективности и пристрастности суда.