§ 18. Обычай.

I. Под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу, вследствие долговременного применения ее на практике и привычке к ней народа. Таким образом, обязательность обычая покоится не на предписании государственной власти, а на привычке к нему населения. В силу этой привычки, правила, содержащиеся в обычаях, получают значение обязательных предписаний, исходящих от внешнего авторитета. Таким авторитетом здесь является уже не государство, как правильная волевая организация, но окружающая индивида общественная среда, жизнь которой никогда целиком не исчерпывается рамками собственно государственной организации. Государство может взять под свою защиту известный обычай, но оно не установляет самого содержания обычаев и не от него исходит представление об их обязанности. Содержание обычая не выражено в какой-либо точно определенной формуле; оно живет в сознании народа. Вырабатывается обычай не организованной деятельностью государственной власти, но в результате непосредственного творчества народных масс. Конечно, обычай лишь в том случае получает значение юридической нормы, если он применяется судами, как обязательная, принудительная норма. В этом состоит отличие обычая юридического, как источника права, от обычая бытового, не имеющего значение юридической нормы. Отсюда следует, что юридический обычай, как и всякая норма права, стоит под защитой государства, хотя свое содержание он получает не от органов государства и обязательную силу черпает не из предписания верховной власти.

II. Мы уже отмечали, что по воззрениям представителей исторической школы обычай есть важнейший источник права. Так как история права с точки зрения этой теории представлялась процессом раскрытия народного духа, то в образовании обычая главное значение представители этого учения придавали народному убеждению в правильности и необходимости известного образа действий; что же касается применения обычая на практике, его внешнего осуществления, то этот процесс служил для них лишь внешним средством познания того, какие убеждения созданы народным духом[1]. Эта теория не соответствует фактам. При образовании обычая убеждение и внешняя практика идут рука об руку. Только практическое осуществление и может дать основы для проверки известного убеждения. С применением обычая на практике, сообразно указаниям опыта постепенно складывается и его содержание; таким образом, практика влияет на содержание убеждения. Но с другой стороны, по мере закрепления известной практики, ослабевает значение размышления; если известный образ действия практикуется долгое время, то ему начинают следовать без дальнейших размышлений о том, является ли он наиболее целесообразным или нет. Этого образа действий держатся по привычке, подобно тому, как ходят по проторенной дорожке, не размышляя о том, есть ли она действительно кратчайший путь к намеченной цели или нет. Мало того: следование привычному правилу становится в глазах общества обязательным. Эту обязательность установившийся обычай приобретает потому, что все привыкли встречать в известном случае сообразование с привычным правилом и заранее ожидают от каждого члена общества такого сообразования. Если ожидания будут обмануты, то это вызывает общественное недовольство. Такое недовольство есть уже признак того, что обычай получил в воззрениях народа значение обязательной нормы. Но с этим значением он может остаться на степени простой нормы нравов. В юридическую норму он обращается, как скоро начинает применяться судами, т.е. поступает под защиту государственной власти.

Не следует, далее, представлять себе процесса образования обычая, как процесса совершенно бессознательного народного творчества. В этом процессе, напротив, большую роль играет сознательное человеческое размышление, направленное на отыскание наилучшего образа действий при известных обстоятельствах. Особенность состоит в том, что деятельность эта не организована в отличие, напр., от деятельности законодательных органов. Далее, исходит она не от одного только лица, а сразу от целой массы индивидов, которые, будучи поставлены в одинаковые условия, приходят к одинаковому образу действий. Индивидуальное творчество имеет мало значения при создании обычаев: обычай, подобно языку, является продуктом социальной деятельности, т.е. результатом взаимодействия массы индивидов, стоящих в одинаковых условиях и наделенных сходными свойствами. Бывают, конечно, случаи, когда обычай возникает в результате изобретения одного какого-либо лица, усваиваемого затем многими при помощи подражания. Но такие обычаи, обыкновенно, непрочны и держатся короткое время; они составляют то, что называется именем моды[2].

III. Обычай может быть всенародным, т.е. общим для всех слоев народа. Но в развитом государстве такие обычаи встречаются сравнительно редко. Чаще обычаи возникают в отдельных слоях общества, среди лиц, занимающихся тем кругом дел, которых касается обычай (торговые, крестьянские обычаи). Очень большое влияние на образование обычаев оказывают юристы, т.е. те лица, которые специально занимаются применением юридических норм. Юридическая практика, как судебная, устанавливающаяся при разборе спорных дел, так и внесудебная, помогающая сторонам при заключении юридических сделок, неминуемо кладет свой профессиональный отпечаток на те обычаи, с которыми ей приходится сталкиваться. В руках юристов получают свою окончательную отделку сложившиеся в известном кругу лиц обычаи. От юристов же, обыкновенно, исходят и попытки закрепить на письме содержание обычаев, выработанных обществом. Подобные частные сборники обычаев, не снабженные никакой официальной санкцией, не имеют, конечно, обязательной силы; авторитетность их зависит только от их внутреннего содержания, от того, насколько правильно удалось автору передать содержание обычаев. Но удачно составленные сборники обычаев нередко приобретают большое значение на практике и та словесная редакция, в которой их авторы формулировали содержание обычаев, не редко сама получает силу обычая. Вообще, при формулировке в ловах содержания обычаев, живущих в сознании народа, деятельность юристов имеет большое значение; от юристов часто исходят т.н. юридические поговорки и афоризмы, более или менее удачно в сжатой форме передающие содержание ходячих юридических воззрений[3].

IV. Для того, чтобы обычай возник, как обязательная юридическая норма, требуется наличность следующих условий. 1) Необходимо, чтобы обычай твердо укоренился на практике; обыкновенно такое закрепление обычая является результатом долговременного его применения; при этом не требуется, чтобы обычай применялся в течение какого-либо точно определенного количества лет; только западное каноническое право выставляло подобное требование определенного числа лет в доказательство существования обычая[4]. 2) Применение обычая на практике должно быть однородно, т.е. практика в одном направлении не должна уравновешиваться практикой в другом направлении. 3) Применение обычая должно сопровождаться убеждение в обязательности этой нормы, в ее юридическом характере. Это убеждение находит себе внешнее проявление в том, что обычай начинает применятся судами при разрешении спорных дел. 4) Если известного рода постоянная практика вызвана ошибочным представление о том, что она предписана законом, содержание которого при этом неправильно истолковывается, то и такая практика может повести к образованию обычая, на самом деле изменяющего содержание нормы, заключающейся в законе; требуется для этого только, чтобы общество сочувственно относилось к ложному истолкованию закона и с охотой практиковало возникающий из него образ действий. Такого рода явления нередко происходили с нормами римского права, реципированного в Германии, на которые юристы склонны были смотреть, как на имперский закон; при помощи неправильного толкования, получившего силу обычного права, эти нормы приспособлялись к условиям германской действительности, создавался т.н. usus modernus Pandectarum.

V. Конечно, от судьи невозможно требовать знания всех обычаев. Такое требование было бы неосуществимо в виду того, что содержание обычаев официально не закреплено и разнообразится по отдельным кругам общества и местностям. Поэтому при ссылке стороны на обычай, когда такая ссылка допускается, судья должен принять особые меры, чтобы удостовериться в содержании обычая. Для этого существуют различные средства. 1) Судебные решения, в основе которых лежал данный обычай. 2) Показания сведущих людей, старожилов и т.п. 3) Сборники обычного права, составленные частными лицами. 4) Юридические поговорки, передающие содержание обычаев и т. п.[5]

[1] См. напр. Puchta, Instit. I, § 13, § 16.

[2] Wundt, Ethik, I, 133 слл. Ср. Тард, Законы подражания, стр. 241 слл, 300 слл.

[3] См. о значении юристов при образовании обычного права Lambert, Function du dr.civ.comp. (1903 г.), стр. 110 слл., 209 слл., 800 слл.

[4] Ср. оригинальное правило английского права у Salmond, Jurisprudence or the theory of the law (1902 г.), стр. 145.

[5] См. Коркунов, стр. 333 сл. О деловом обыкновении и его отличии от обычая см. мою Сист. рим. пр. Общая часть § 5 в конце.