§ 22. Автономия.

I. Знакомясь с государственным устройством, мы отметили. что во всяком государстве необходима децентрализация в той или иной степени, так как центральная власть не может входить со все детали местной жизни и даже не может знать всех местных особенностей (выше § 5). То же самое наблюдение относится и к области законодательства. Верховная власть не только не может управлять всеми местными делами, но она не может и своим законодательством обнять всей полноты народной жизни. Всегда встречаются вопросы местного или специального содержания, которые лучше всего могут быть регулируемы нормами, исходящими от местных специальных органов, а не от центральной законодательной власти.

II. Отсюда вытекает необходимость в известных случаях так называемой автономии. Этим именем называется право отдельных общественных союзов или учреждений в пределах государства регулировать свою внутреннюю жизнь своими собственными нормами. Эти нормы бывают двух видов: они облечены в форму предписания власти, стоящей во главе автономного союза, и тогда составляют так называемое статутарное право, или же возникают путем обычного творчества в пределах автономного союза (нем. Observanz). Такого рода автономное творчество может конечно покоиться только на разрешении верховной власти, которой подчинены все союзы в государстве, и допустимо лишь в тех пределах, которые установлены верховною властью. Если эти нормы имеют силу юридических норм, обязательных для членов данного союза наравне с другими нормами права, то и эту силу они черпают из того же разрешения верховной власти. Последняя может отменить свое разрешение и тогда юридически автономное творчество права должно прекратиться. Такой автономией наделяются, например, городские и сельские общества, земства, иногда даже правительством создаваемые и содержимые учреждения, вроде университетов и т.п.

§ 23. Деятельность юристов.

I. Юристами называют лица, которые поставили своей задачей теоретическую разработку норм права и применение их на практике. Деятельность юристов проявляется в двух направлениях: 1) как деятельность систематизирующая, ставящая своей задачей познание действующего права в его настоящем и прошлом; таковы задачи истории права, которая изучает исторический процесс создания действующего права, генезис юридических норм, и догмы права, которая стремится уяснить содержание действующего права и представить его в научно обработанной форме; 2) как деятельность критическая, которая имеет своей целью проверять, насколько действующее право по своему содержанию и форме соответствует требованиям жизни, и проектировать, на основании имеющихся в распоряжении науки данных о состоянии народной жизни и законах социального развития, те реформы, которые должны быть произведены в праве, чтобы привести его в более совершенное состояние; таковы задачи политики права. Политика права в наше время не ставит себе задачей создания идеального права, которое было бы вполне совершенно и появление которого означало бы завершение всего юридического творчества. Она ограничивается указанием на то, какова должна быть дальнейшая эволюция права при тех условиях жизни, которые сложились к данному моменту; при этом она руководится, конечно, общим идеалом справедливости, а для получения конкретных выводов обращается за указаниями к истории, политической экономии, общей социологии и иным положительным дисциплинам. Известные указания при реформах права можно почерпать и из сравнительного правоведения, которое знакомит вас с теми опытами, которые делались другими народами в аналогичных случаях, и с результатами, которые от этих законодательных опытов получились[1]. Из всех отраслей юриспруденции политика права – самая молодая и менее всех разработанная. Строго говоря, в настоящее время нельзя даже говорить о существовании этой отрасли знания как строго обоснованной научной дисциплины с определенными выводами и приемами исследования.

Более развитыми являются науки истории права и догмы права. Догматика юридическая ведет свое начало ее от римских юристов, которые положили основу чисто систематической разработке права и окончательно установили многие основные понятия, составляющие донный фундамент научной системы права. Что же касается истории права, то эта наука в смысле систематического изучения связного процесса развития права, как одной из сторон социальной жизни, есть продукт, строго говоря, XIX века. Только со времени германской исторической школы начинается разработка истории права, как процесса закономерной эволюции, причем сами основатели этого направления, как уже было отмечено выше (§ 17, I), во многом еще неправильно представляли себе характер этого процесса. До XIX века исторические экскурсы в области юриспруденции носили более характер антикварный и мели своей задачей на столько научное выяснение общего процесса эволюции права, сколько разъяснение разных подробностей в действующем праве, которые не могли быть поняты без помощи истории.

II. Как политика права, так и догма права приводят юристов к тому, что они выставляют новые юридические положения, которые в прямом виде в действующем праве не содержатся. Политика выдвигает юридические нормы, желательные в будущем, а догма создает положения, которые, по мнению ученых юристов, представляют собой необходимые выводы из существующих норм, хоть прямо в них не выражены. Спрашивается, какую силу имеют эти положения, создаваемые юриспруденцией?

Историческая школа юристов, которая видела в праве продукт раскрытия народного духа, находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом праве юристов (Juristenrecht). Юристы были по ее воззрению особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа[2].

Конечно, это воззрение столько же неправильно, как не правильно вообще представление этой школы об образовании права. Правом мы называем лишь те нормы, которые действуют принудительным образом; эта их принудительность покоится или на том, что они суть веления верховной власти с которыми все вынуждены считаться, или же на том, что сила привычки создает им такой авторитет в глазах народа. Положения, созданные юристами, такого значения не имеют. Эти положения не являются принудительными велениями и в этом смысле ни для кого не обязательные. Если решение судьи обязательно хоть для того дела, по которому оно состоялось, то выводы ученого могут импонировать исключительно своей внутренней убедительностью. Но силы общественной нормы ни то, ни другое не имеет. Только в том случае положении, созданное юриспруденцией, обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной власти, т.е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению на практике обратилось в обычай.

Существуют, впрочем, некоторые обстоятельства, которые сообщают применению на практике положений юристов известную устойчивость, даже пока они не обратились в нормы права.

1) Если среди юристов сложилось по известному вопросу господствующее мнение, то оно неминуемо оказывает влияние на юридическую практику. Практику с ним считается в силу научного авторитета юриспруденции, пока не будет поколеблема правильность господствующего мнения (commanis opinion doctorum).

2) В судебной практике всегда большую роль играет прецедент. Если по известному роду дел состоялся ряд решений в определенном смысле, то суды склонны всегда и впредь руководствоваться такими решениями. Это упрощает их деятельность, облегчая отыскание решения. Да и по существу такое следование прецедентам имеет свои выгодные стороны, сообщая судебной практике устойчивость и однообразие. Плохо только, если это следование прецедентам совершается слепо, подавляя самостоятельное критическое творчество судьи. – Особенно важное значение получают обыкновенно прецеденты, исходящие от высших судебных инстанций, которые часто заглушают самостоятельное творчество низших судов. У нас такое значение получили кассационных Департаментов Сената, публикуемые во всеобщее сведение (Уст. гр. суд. 815); хотя эти решения формально имеют силу лишь для того дела, по которому они состоялись (Уст. гр. суд. 813), но в глазах низших судов они часто получают значение почти равносильное норме закона. Такое значение придается им неправильно[3], потому что Сенат не есть законодательное учреждение и сама Сенатская практика не отличается ни особой принципиальностью, ни устойчивостью[4].

III. Нам остается теперь ознакомиться с некоторыми особыми приемами догматической разработки права, которые состоят в толковании норм права и в приведении права в систему. Эти приемы имеют настолько большое значение при применении права к жизни, что наше знакомство с общей теорией права был бы слишком неполным без специального с ними ознакомления.

[1] См. об этом Lambert, Fonction du droit civ. compare, стр. 800 сл. Об этой книге мой реферат в Научн. Сл. 1903 г. №10.

[2] См. Puchta, Instit. § 15.

[3] См. Шершеневич, Учебн. гр. пр. изд 3-е стр. 64 сл.

[4] Чрезмерно большое значение имеет прецедент в Англии; там он прямо считается источником права, восполняющим пробелы закона и устанавливающим истинный смысл закона. При этом некоторые прецеденты (напр. решения высших судов для практики низших) имеют абсолютно связующую силу на будущее время, другие признаются условно связующими и м.б. отвергнуты при иной незаконности и нецелесообразности, третьи лишь должны приниматься в соображение, т. что не составляют настоящего источника права ( напр. решения иностранных или ирландских судов). Такое значение приобрели прецеденты со времени учреждения канцелярских судов, благодаря особой сплоченности и авторитетности судебного сословия. См. Salmond, Jurisprudence, 158-183. Во Франции на почве прецедентов в течение XIX в. сложилась целая система административного права; создала ее практика высшего административного суда. (Consell d’Etat), систематически разработанная в юридической литературе. См. Dicey. The law of the const. (1902 г.), стр. 492 сл. Его же Lectures on the relation between law and public opinion in England (1905 г.) стр. 481 слл.