Глава 1. Понятие и сущность недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации § 1. Генезис правового института недобросовестной конкуренции

Недобросовестная конкуренция возникла в качестве критерия оценки поведения участников рынка товаров и услуг, состязающихся за наиболее благоприятное положение на указанном рынке посредством использования неблаговидных приемов и методов соперничества. С развитием рыночных отношений обострялась и конкурентная борьба, приобретающая различные проявления, поэтому урегулировать возникающие отношения лишь с помощью конкретных правовых норм как императивного, так и диспозитивного характера представлялось весьма затруднительным. Так, О.Н. Зименкова объясняет данный факт тем, что "приемы конкурентной борьбы постоянно видоизменяются, образуя новые составы, и судебной практике чрезвычайно удобно оперировать неопределенными понятиями "морального" характера для квалификации тех или иных действий в качестве недобросовестных, если ранее подобные приемы вообще не использовались конкурентами"*(6). Вместе с тем в некоторых странах ей придавали весьма широкое толкование. В.Н. Шретер отмечал: французский правопорядок под недобросовестной конкуренцией понимал "всякие недобросовестные и неблаговидные проделки с целью привлечь к себе чужую клиентелу"*(7). Таким образом, ключевым в определении наличия недобросовестной конкуренции являлся факт направленности действий торговца на переманивание клиентов у своего конкурента. Анализируя указанную позицию французского законодателя и французской правовой доктрины, С.А. Паращук отмечает: "...в таком случае создается впечатление, что существует право на "свою клиентелу", то есть на благоприятное для предпринимателя настроение потребителей"*(8). При этом ключевой вывод сделан В.Н. Шретером. По его мнению, такое определение недобросовестной конкуренции выходило "далеко за пределы положительных норм права, призванных ограждать интересы торгующих", поскольку в таком случае "не только недобросовестное, но и всякое привлечение чужой клиентелы являлось бы незаконным, и тем самым всякая конкуренция стала бы невозможной"*(9). С приведенными точками зрения нельзя не согласиться, ведь перераспределение потребительского спроса, т.е. переход клиентов производителя к его конкуренту, может возникнуть и по вполне законным причинам: ввиду предпринятых хозяйствующим субъектом действий по улучшению качества товаров или услуг либо расширению ассортимента товаров и т.д. Следовательно, желание переманить клиентов конкурента вполне объяснимо, а действия хозяйствующего субъекта по реализации данной цели, если они совершаются, в частности, указанными выше способами, не могут быть признаны недобросовестной конкуренцией.

Вместе с тем следует иметь в виду, что изначально во Франции пресечение недобросовестной конкуренции осуществлялось в отсутствие каких-либо правовых норм, содержащих регламентацию данного вида правонарушений, и строилось исключительно на судебной практике. Последняя же при разрешении споров применяла общие нормы деликтной ответственности, закрепленные в ст. 1382 Французского гражданского кодекса*(10). Такой подход французского правопорядка, по мнению О.Н. Зименковой, привел к формированию конструкции "права на свободную конкуренцию", что заключалось в праве предпринимателя осуществлять хозяйственную деятельность свободно, однако в пределах границ, переступая которые реализация данного права препятствовала реализации аналогичного права другими предпринимателями, приобретая тем самым форму злоупотребления правом и приводя к возможности нанесения ущерба другим предпринимателям*(11).

Подход к определению сущности правовой категории недобросовестной конкуренции и методы пресечения ее как правонарушения, применяемые французской судебной практикой на анализируемом этапе, являлись весьма широкими и абстрактными. По нашему мнению, это послужило причиной возникновения необходимости очертить основополагающие контуры правового определения данной категории. Впервые такой шаг был сделан в ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. В указанной норме сделан акцент на двух аспектах. Во-первых, недобросовестной конкуренцией признавались не любые действия лиц, осуществляющих торговлю, а только "акт конкуренции". Во-вторых, "акт конкуренции" должен противоречить "честным обычаям в промышленных и торговых делах". Также в указанном положении Парижской конвенции дается перечень видов недобросовестной конкуренции, не являющийся исчерпывающим. По аналогичному пути, пусть и не сразу, пошло и немецкое законодательство, о чем свидетельствует принятый в Германии Закон против недобросовестной конкуренции 1909 г. ("Reichsgesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb v. 7 Iuni 1909")*(12). В п. 1 данного Закона установлено: "На того, кто совершает в торговом обороте в целях конкуренции действия, противоречащие добрым обычаям, может быть возложена обязанность прекратить эти действия и возместить ущерб". Анализируя данную норму Закона Германии, И.Я. Хейфец приходит к выводу, что "законодательство о недобросовестной конкуренции... призвано ограждать конкурирующие предприятия от действий, "противоречащих добрым нравам"*(13). Нельзя не согласиться с приведенным мнением. И.Я. Хейфец, с одной стороны, подчеркнул оценочность подхода к установлению в действиях хозяйствующего субъекта акта недобросовестной конкуренции, с другой стороны, отметил: такая оценка должна производиться с точки зрения характера целей, которые преследовал хозяйствующий субъект в конкурентной борьбе.

Как Парижская конвенция по охране промышленной собственности, так и Закон Германии против недобросовестной конкуренции, давая легальное определение недобросовестной конкуренции, тем самым ввели концепцию установления в законодательстве общего запрета на такого рода действия хозяйствующего субъекта, именуемого "генеральный деликт", а также регламентации отдельных проявлений недобросовестной конкуренции, являющихся наиболее распространенными. Указанный факт отмечается, в частности, В.И. Еременко. По его мнению, "в законах, где предусмотрено легальное определение понятия недобросовестной конкуренции, последнее играет роль общего запрета правонарушения (генерального деликта)"*(14). Вместе с тем, считает В.И. Еременко, "легальное, то есть законодательное определение недобросовестной конкуренции - редкость в мировой практике... и присуще, как правило, законодательствам тех стран, которые впервые приняли такие законы или вновь возобновили, после определенного перерыва, правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции"*(15). В связи с научной позицией указанного автора следует отметить: несмотря на появившиеся нормы Парижской конвенции, законодательство различных стран на текущий момент в целом действительно по-разному подошло к правовому регулированию вопросов пресечения недобросовестной конкуренции. Данный факт отмечается В.И. Еременко, многими другими исследователями, включая О.А. Городова, С.А. Паращука, Л.Е. Гукасяна, которые предлагают классифицировать различные подходы законодателей разных стран в зависимости от наличия либо отсутствия специальных нормативных правовых актов в сфере пресечения недобросовестной конкуренции.

Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), давая толкование различным подходам к правовому регулированию вопросов пресечения недобросовестной конкуренции, указывает, что хотя страны - члены Парижского союза*(16) не обязаны принимать специальное законодательство для борьбы с недобросовестной конкуренцией, они должны исполнять принятые на себя обязательства по эффективной защите от всех актов, "противоречащих честным обычаям в торговых делах", а особенно от видов недобросовестной конкуренции, указанных в ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

В связи с указанным ВОИС, говоря о подобной классификации стран, так же как и многие ученые-юристы, выделяет три подхода к законодательству о недобросовестной конкуренции:

1) защита, основанная главным образом на специальном законодательстве;

2) защита, основанная на общем законодательстве о гражданской ответственности и (или) законодательстве об "использовании чужого имени" и коммерческой тайне;

3) сочетание двух вышеуказанных подходов*(17).

Так, в ряде стран были введены в действие специальные законодательные нормы, посвященные правовому регулированию недобросовестной конкуренции. Данную группу стран принято разделять на две подгруппы. В частности, существуют страны, в законодательстве которых содержится как общий запрет на недобросовестную конкуренцию, так и перечень ее видов. Например, речь идет об уже упомянутом законодательстве Германии. На смену Закону против недобросовестной конкуренции 1909 г. был принят и вступил в силу 8 июля 2004 г. новый Закон о противодействии недобросовестной конкуренции*(18), нормы которого дополняют ранее действовавшее законодательство. Новый Закон Германии также содержит открытый перечень видов недобросовестной конкуренции, конкретизируя некоторые из них. Наряду с указанными положениями данный Закон вводит более широкий понятийный аппарат, давая определения в том числе таких понятий, как "профессиональная добросовестность", "конкурент", "участник рынка" (под которым подразумевает не только конкурентов, но и потребителей и всех иных лиц, действующих в качестве оферентов или потребителей товаров или услуг), а также дает определение "кодексу поведения". Кроме того, Закон Германии 2004 г. вводит новые механизмы административного воздействия на лиц, совершивших акт недобросовестной конкуренции, выраженные в возможности подачи иска в отношении данных лиц о перечислении незаконно полученной прибыли в федеральный бюджет.

К первой подгруппе стран можно отнести Китайскую Народную Республику, где принят Закон против недобросовестной конкуренции от 1 декабря 1993 г.*(19), а также страны Восточной Европы. Так, в Польше был принят Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией от 16 апреля 1993 г.*(20), который содержит определение недобросовестной конкуренции (согласно указанному Закону она представляет собой противоправное или нарушающее добрые обычаи деяние, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента либо угрожает таким нарушением) и закрепляет примерный перечень форм недобросовестной конкуренции.

В Украине действует Закон о защите от недобросовестной конкуренции от 7 июня 1996 г.*(21), определяющий недобросовестную конкуренцию как любые действия, противоречащие правилам, торговым или иным честным обычаям в предпринимательской деятельности.

Законодательство второй подгруппы стран, в частности Канады и Японии, содержит лишь примерный перечень отдельных видов недобросовестной конкуренции. Так, основополагающим нормативным правовым актом в Японии в данной сфере является Акт о запрете частных монополий и поддержке честной торговли от 14 апреля 1947 г. N 54. Пункт 9 ст. 2 данного Акта содержит термин "недобросовестная торговая практика", под которой понимаются прямо установленные виды такой практики, направленные на препятствование добросовестной конкуренции, а также акты, признаваемые таковыми Комиссией по честной торговле*(22).

Ко второй группе традиционно относят страны, где специальные нормы о пресечении недобросовестной конкуренции отсутствуют, а правовое регулирование данных вопросов осуществляется путем применения общих норм права, содержащихся в гражданском законодательстве. В частности, речь идет о применении, например, в Италии положений о деликтной ответственности при разрешении вопросов, связанных с правовым регулированием недобросовестной конкуренции.

С.А. Паращук в отличие от О.А. Городова и В.И. Еременко указывает при классификации на необходимость отнесения к разным группам государства, в которых пресечение недобросовестной конкуренции осуществляется общими нормами гражданского права, и государства англосаксонского права, где в пресечении недобросовестной конкуренции главенствующую роль отдают судебным прецедентам, а также общим нормам права*(23). К последним следует причислять, в частности, США и Великобританию.

При анализе законодательства стран общего права в контексте механизмов пресечения недобросовестной конкуренции в разъяснениях ВОИС отмечается, что в Великобритании данный механизм сводится "к отдельным случаям, рассматриваемым на основании некодифицированных принципов гражданского правонарушения, в частности применительно к случаям защиты от использования чужого имени, клеветы или разглашения конфиденциальной информации"*(24). Вместе с тем в Соединенном Королевстве применению подлежат также законы о добросовестной торговой практике 1973 г., об охране интересов потребителей 1987 г.*(25) В США прямого запрета на недобросовестную конкуренцию в нормативных правовых актах нет, однако некоторые виды такого рода противоправных действий все-таки персонифицируются. Так, в ст. 5 принятого Конгрессом США в 1914 г. Закона о Федеральной торговой комиссии (ФТК) предусмотрено полномочие по борьбе с нечестными, вводящими в заблуждение действиями и практикой в торговле*(26). При этом именно ФТК и Департамент юстиции, а не суды осуществляют пресечение такого рода недобросовестных действий, совершаемых в конкурентной борьбе.

При изучении вопросов классификации режимов правового регулирования недобросовестной конкуренции в различных государствах интересной представляется позиция М.В. Залеской. В зависимости от того, включены ли нормы о недобросовестной конкуренции в нормативные правовые акты, регулирующие вопросы ограничения монополистической деятельности, либо сосуществуют параллельно в виде отдельного акта, она выделяет американскую модель конкурентного права, выраженную в антитрестовском законодательстве США, и европейскую модель*(27).

В русле предложенных классификаций, безусловно, следует определить группу стран, к которой относится Российская Федерация.

Законодательство Российской Федерации изначально определило для себя путь, выбранный странами, которые установили в национальном законодательстве прямые запреты на недобросовестную конкуренцию, но объединив в один закон оба института конкурентного права (пресечение злоупотреблений монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренции). Поэтому совершенно очевидно верным является мнение С.А. Паращука. Классифицируя страны по критерию наличия либо отсутствия специального нормативного правового акта, направленного на защиту от недобросовестной конкуренции, он отнес Россию к странам первой группы*(28).

Сходное правовое регулирование пресечения недобросовестной конкуренции действует в Республике Казахстан, где Закон от 25 декабря 2008 г. N 112-IV "О конкуренции" содержит определение недобросовестной конкуренции как любых действий в конкуренции, направленных на достижение или предоставление неправомерных преимуществ и нарушающих законные права потребителей, а также перечень отдельных запретов на недобросовестную конкуренцию*(29).

Интересным представляется следующий факт: в изначальной редакции первоначального российского закона о защите конкуренции, а именно в ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(30) (далее - Закон о конкуренции 1991 г.), был дан лишь открытый перечень видов недобросовестной конкуренции. Законодательное определение данная правовая категория получила путем внесения изменений в Закон о конкуренции 1991 г., которые были сделаны Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ*(31).

Следовательно, законодательство Российской Федерации, регулирующее вопросы пресечения актов недобросовестной конкуренции, пусть и не сразу, равно как и законодательство Германии в данной сфере, пришло к концепции правового регулирования, которая содержится в Парижской конвенции и Законе Германии против недобросовестной конкуренции 1909 г., выраженной в установлении легального определения недобросовестной конкуренции, служащего "общей оговоркой" или "генеральным деликтом", запрета на конкретные формы недобросовестной конкуренции, приобретшие четкое выражение и наиболее широкое распространение, а также указание на возможность признания недобросовестными любых иных актов конкуренции, подпадающих под критерии "генерального деликта", т.е. деликта смешанного.

Необходимо отметить, что российским законодателем в один нормативный правовой акт были объединены два института конкурентного права: институт правового регулирования монополистической деятельности и институт правового регулирования недобросовестной конкуренции. При этом большинство норм, составлявших Закон о конкуренции 1991 г. и Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(32) (далее - Закон о защите конкуренции), являлись и являются нормами антимонопольного регулирования рыночных отношений.

Таким образом, принимая во внимание предложенное М.В. Залесской моделирование законодательства европейских стран и США, можно допустить, что законодательство Российской Федерации в рассматриваемом аспекте частично приняло американскую модель систематизации конкурентного права.

Однако среди ученых-юристов существуют отрицательные мнения в отношении принятой российским законодателем модели концентрации в одном нормативном правовом акте двух институтов конкурентного права. Данные мнения основываются на существенном различии данных институтов, что, следовательно, требует их выделения в отдельные нормативные акты. Так, С.А. Паращук, анализируя положения Закона о конкуренции 1991 г., обращает внимание на то, что доминирование норм, направленных на антимонопольное регулирование, по отношению к нормам, призванным установить запрет на недобросовестную конкуренцию, во-первых, не позволяет "утверждать о факте урегулированности недобросовестного соперничества по российскому праву"; во-вторых, совмещение двух институтов конкурентного права в одном законе "имеет негативные последствия для института правовой охраны от недобросовестной конкуренции... и приводит к смешению сферы регулирования" данных институтов конкурентного права*(33).

Учитывая изложенное и в целях всестороннего рассмотрения избранного российским законодателем пути совмещения в одном нормативном правовом акте двух институтов конкурентного права, следует прежде всего провести разграничения между ними.

О.А. Городов, проводя различия между задачами "предупреждения монополистической деятельности" и "пресечения недобросовестной конкуренции", говорит о различных целях при выполнении государством данных задач: в первом случае указывая на необходимость "ограничения", а во втором - на необходимость "запрета". На основании данного тезиса О.А. Городов приходит к выводу: "...оптимальным вариантом регламентации отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, должен быть вариант опосредования указанных отношений, независимый от антимонопольного регулирования"*(34).

Сходного мнения придерживается Э. Маркварт, также указывающий на самостоятельность двух институтов конкурентного права. Так, по мнению данного ученого, необходимость их обособления вытекает, в частности, из того, что нормы о недобросовестной конкуренции призваны обеспечивать "качество" конкуренции, а нормы о борьбе с ограничениями конкуренции - "свободу конкуренции". Кроме того, автор акцентирует внимание на различных предметах регулирования, указывая, что "законодательство о недобросовестной конкуренции занимается регулированием отношений в условиях существующей конкуренции с точки зрения добросовестности действий конкурентов на рынке...", а "законодательство о борьбе с ограничениями конкуренции, в свою очередь, регулирует отношения в условиях, когда конкуренция отсутствует, либо ограничивается, либо ограничена в силу определенных обстоятельств или действий"*(35).

Говоря об общей направленности норм о защите от недобросовестной конкуренции, которая представляет собой сохранение "качества конкуренции", Д.И. Серегин указывает: последнее выражается в "обеспечении хозяйствующим субъектам возможности получения прибыли, адекватной своим усилиям, что является стимулом для поиска и использования все более и более эффективных средств экономической деятельности"*(36). При этом Д.И. Серегин как выделяет общую цель двух институтов конкурентного права, выраженную в "обеспечении эффективного распределения социальных и экономических благ на основе конкуренции", так и персонифицирует различные цели, свойственные каждому из них. Например, целями норм антимонопольного регулирования, по мнению Д.И. Серегина, являются "недопущение снижения уровня конкуренции, устранения конкуренции как таковой, а также недопущение монопольного функционирования рынка". Цели пресечения недобросовестной конкуренции, считает он, представляют собой "недопущение увеличения хозяйствующим субъектом прибыли за счет использования ненадлежащих средств", в частности, чтобы избежать наличия хозяйствующих субъектов, отстающих по своим экономическим показателям ввиду неэффективности деятельности; "обеспечение права хозяйствующего субъекта на получение адекватной прибыли"; "поддержка стимула для использования в качестве конкурентных приемов средств, обеспечивающих экономическое развитие"*(37).

Л.Е. Гукасян, также указывая на наличие общих задач двух институтов конкурентного права, выраженных в "обеспечении эффективного функционирования рыночной экономики", различия видит в разных способах достижения данной цели. Нормы антимонопольного регулирования, называемые Л.Е. Гукасяном "правовые нормы, регулирующие предупреждение и пресечение ограничительной деловой практики", достигают поставленную перед ними задачу путем "охраны свободы конкуренции", а нормы, направленные на защиту от недобросовестной конкуренции, - "путем обеспечения добросовестного ведения конкурентной борьбы, соблюдения всеми хозяйствующими субъектами одинаковых правил "игры"*(38). Аналогичная точка зрения содержится в разъяснениях ВОИС*(39).

А.Н. Варламова проводит различия между данными институтами конкурентного права с точки зрения различных субъектов правонарушения. Так, по ее мнению, "субъектами монополистической деятельности являются лица, обладающие значительной долей на рынке", следовательно, совершаемые ими противоправные действия направлены на увеличение этой доли, "усиление влияния на рынок". Хозяйствующими субъектами, совершившими акт недобросовестной конкуренции, могут быть лица вне зависимости от положения, занимаемого ими на рынке, однако в большей степени склонны к недобросовестному поведению лица, имеющие на рынке "незначительную долю"*(40).

Субъектность как один из основных критериев различия двух институтов конкурентного права используется и О.Н. Зименковой, которая указывает, что "субъектами антитрестовского законодательства являются только монополии", а само антимонопольное законодательство имеет цель в том числе "охраны и поощрения конкуренции, насильственно подавляемой монополиями", в то время как субъектами норм о пресечении недобросовестной конкуренции являются "не только монополии, но и отдельные немонополистические предприятия". Данный факт делает их состав более широким, охватывающим всех "субъектов права, участвующих в производстве и обмене"*(41).

Соглашаясь с приведенными мнениями ученых, следует заметить, что различие данных институтов конкурентного права не всегда возможно провести по субъектам, совершающим действия, нарушающие правила конкуренции. Ведь если речь идет об антимонопольном регулировании, субъектами возникающих правоотношений не всегда являются хозяйствующие субъекты, единолично занимающие доминирующее положение на рынке и этим положением злоупотребляющие. Необходимо учитывать такие противоправные антиконкурентные действия, как заключение соглашений, направленных на ограничение конкуренции, в том числе картельных, позволяющих нескольким хозяйствующим субъектам, зачастую по отдельности не являющимися монополистами, устанавливать дискриминационные условия входа на рынок для других хозяйствующих субъектов, сговариваться об установлении и поддержании цены реализации производимых ими товаров, т.е. пользоваться злоупотреблениями, которые могут совершить субъекты монополий.

Следовательно, наиболее удачным, на наш взгляд, представляется различие в самой сущности двух институтов конкурентного права, проявляющейся в том числе через призму негативных для конкуренции результатов, на достижение которых направлены действия хозяйствующих субъектов в обоих случаях, а также задачах, выполняемых государством при регулировании правоотношений, возникающих в связи с совершением хозяйствующими субъектами подобных деяний.

Действия хозяйствующих субъектов, направленные на злоупотребление доминирующим положением, либо на заключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, по сути, имеют цель получить тотальный контроль над товарным рынком, в результате которого конкуренция либо устраняется, либо существует формально. Следовательно, именно такие действия могут нанести вред не только отдельно взятым конкурентам, но и существованию конкуренции в целом, что может негативно отразиться на развитии экономики, поскольку именно конкуренция дает стимул данному развитию, в частности внедрению новых технологий, расширению ассортимента предлагаемых товаров либо услуг, улучшению их качества. Следует также говорить о негативных последствиях в социальном плане, ведь ограничение или устранение конкуренции корреспондирует ограничению или устранению права выбора потребителями товаров или услуг. Создание искусственного дефицита товаров путем временного сокращения либо прекращения их производства с последующим манипулированием ценой на них может привести к дестабилизации не только в экономике страны, но и в жизнедеятельности общества. Поэтому задачей государства при разработке и применении норм антимонопольного законодательства, как уже отмечалось в приведенных мнениях ученых-юристов, является именно поддержание конкуренции.

Недобросовестные методы ведения конкурентной борьбы имеют совершенно иную цель, отличающуюся от ограничения либо устранения конкуренции, которую преследуют хозяйствующие субъекты при злоупотреблении доминирующим положением или сговоре. Так, недобросовестность зачастую используется хозяйствующими субъектами, впервые "вышедшими" на товарный рынок либо "выведшими" на рынок новый товар, взаимозаменяемый товарам, которые уже реализуются хозяйствующими субъектами-конкурентами и приобрели известность и узнаваемость у потребителей. И в том, и в другом случае цель представляется сходной: привлечь потребительский спрос, чтобы как минимум догнать конкурента и как максимум добиться перераспределения потребительского спроса с целью перегнать конкурента, что, соответственно, проецируется на размер получаемой прибыли. Однако достижение указанных целей является далеко не простой задачей, требующей, в частности, значительных денежных вложений, направленных на продвижение своей продукции и ее рекламирование, придание ей узнаваемости, позволяющей говорить о завоевании своего места на рынке среди товаров конкурентов. Именно при решении подобных задач многие хозяйствующие субъекты прибегают к "нечестным" методам конкурентной борьбы, во многом из-за нежелания или отсутствия возможности производить затраты на продвижение производимых ими товаров либо услуг. В ином случае хозяйствующие субъекты, долгое время конкурирующие на рынке и пользующиеся относительно равным спросом у потребителей, ставят задачу негативным образом затронуть репутацию друг друга, для того чтобы, принижая конкурента, возвысить значимость своих товаров. В связи с этим нельзя не упомянуть слова А.И. Каминки, который указывал, что "граница, отделяющая конкуренцию добросовестную от недобросовестной, должна проходить там, где кончаются приемы, полезные с точки зрения правильно поставленного торгового оборота, построенного на принципах добросовестного отношения предпринимателей к своей клиентуре"*(42). Представляется уместным отметить: добросовестность по отношению не только к потребителям, но и к конкурентам должна быть проявлена хозяйствующим субъектом, чтобы не переступить грань, о которой рассуждал указанный известный отечественный ученый-юрист.

Если в случае злоупотребления монополистической деятельностью или заключения ограничивающего конкуренцию соглашения указанные действия направлены против конкуренции с целью ее устранения, недопущения или ограничения, то недобросовестная конкуренция часто направлена против конкретного конкурента, а в качестве последствий наносит ущерб конкуренции на определенном товарном рынке в целом (например, в случае незаконного использования товарного знака), но задачу по устранению конкуренции не решает.

В контексте изложенного уместно привести мнение М.В. Залесской, которая отмечает, что недобросовестная конкуренция "в своих наиболее распространенных формах, связанных с осуществлением тех или иных видов интеллектуального паразитирования... напротив, ведет к росту и обострению конкуренции"*(43).

Таким образом, недобросовестная конкуренция при отсутствии конкуренции существовать не может, поскольку наличие самой конкуренции, развитость рынка с точки зрения вариативности товаров или услуг, предлагаемых к реализации на нем, соперничество различных хозяйствующих субъектов и могут породить недобросовестность, целью которой служит достижение "любой ценой" превосходства одного хозяйствующего субъекта над другим при их сосуществовании на товарном рынке. Задача государства в данном случае - не столько поддержка конкуренции, сколько слежение за тем, чтобы борьба между хозяйствующими субъектами за потребителя не переходила "грани дозволенного", а если такой переход хозяйствующими субъектами совершается, пресекать его, чтобы стимулировать участников рынка развиваться самим, а не обманывать потребителей и не пользоваться достижениями конкурентов.

Тот или иной подход законодателя по определению правовой конструкции недобросовестной конкуренции, включению в нормативные правовые акты запретов на ее совершение требует ответа на вопрос, какая из сфер правовой охраны предпринимательской деятельности охватывается данной правовой конструкцией. Ответ, на наш взгляд, будет более детально способствовать объяснению конкретных причин появления правовой конструкции недобросовестной конкуренции, точка зрения на которые уже изложена в данной книге.

В связи с поставленной проблематикой следует вернуться к Парижской конвенции по охране промышленной собственности как к основному кодификационному акту, которым правовой институт недобросовестной конкуренции и защиты от ее совершения был возведен в рамки полноценных правовых механизмов, изложенных в соответствующих нормах права. Так, конструкция нормы ст. 1 Конвенции составлена таким образом, что относит пресечение недобросовестной конкуренции к объектам правовой охраны промышленной собственности, соединяя само легальное определение недобросовестной конкуренции с точки зрения широты, открытости применения установленных запретов с прямо указанным ее проявлением, а именно любыми действиями, направленными на возникновение смешения производителей, товаров или упаковок товаров хозяйствующих субъектов.

Учитывая указанные обстоятельства, следует определить характер взаимосвязи правового института недобросовестной конкуренции с правовым институтом исключительных прав, в частности, исследовать значение правового механизма защиты от недобросовестной конкуренции в сфере правовой охраны исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.