§ 3. Интеллектуальная собственность и антимонопольное регулирование

Законодатель как в отношении авторских и патентных прав, так и в отношении прав на средства индивидуализации придает правам на соответствующие объекты интеллектуальной собственности свойство исключительности и тем самым указывает на монополию их владельца как хозяйствующего субъекта, который является единственным их обладателем, или, как отмечал А.А. Пиленко, наделяет их владельца определенной правовой "привилегией"*(77).

В связи с указанными обстоятельствами монополистический статус правообладателя объектов интеллектуальной собственности первостепенно в ключе тематики настоящего исследования влечет за собой задачу его сопоставления с требованиями законодательства о защите конкуренции не только в аспекте установленных запретов на недобросовестную конкуренцию, но и запретов, направленных на недопущение ограничения и устранения конкуренции, установленных нормами антимонопольного характера. Наличие такой взаимосвязи в целом не только следует из уже упомянутых положений Парижской конвенции по охране промышленной собственности, но и, на наш взгляд, признается и в правовой науке. Поэтому необходимо первоначально определить пути соприкосновения института интеллектуальной собственности и конкурентного права.

Один из исследователей вопросов правовой охраны промышленной собственности С.А. Павлов отмечал, что "патентное законодательство в целом хорошо корреспондируется с монополистическими устремлениями патентовладельцев, направленными на ограничение конкуренции..."*(78). Ввиду указанных обстоятельств данный автор приходит к выводу: в качестве противовеса такому устремлению выступает антимонопольное законодательство. Е.А. Жалнина в своем исследовании отмечала, что предоставленное правообладателю товарного знака право по сути является монопольным, в связи с чем, поскольку антимонопольное законодательство защищает участников гражданского оборота от негативных последствий, которые несет в себе монополия, необходимо найти баланс между интересами правообладателя и иных хозяйствующих субъектов по поводу использования товарного знака в гражданском обороте*(79).

Согласившись с данными точками зрения, следует отметить: научному обсуждению подвергаются несколько путей соприкосновения институтов интеллектуальной собственности и института конкурентного права, которые в той или иной степени корреспондируют законодательным нормам, это соприкосновение отражающим.

Один из возможных путей взаимодействия связан с сущностью исключительных прав, выраженной, как уже отмечалось, в легальной монополии правообладателя на принадлежащую ему интеллектуальную собственность, которая согласно ст. 1226 ГК РФ представляет собой использование и распоряжение исключительными правами любым не противоречащим закону способом. Так, следует провести параллель между правовым статусом правообладателя и хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке. Для заявленного сопоставления необходимо прежде всего привести легальное определение доминирующего положения, содержащееся в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Согласно указанной норме доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группе лиц) возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднить доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Представляется, что признаки доминирования так или иначе применимы к обладателю "легальной" монополии исключительных прав, однако доминирующее положение на рынке не может быть констатировано лишь из факта обладания объектом интеллектуальной собственности. Так, приобретение исключительных патентных прав (изобретение, полезная модель, промышленный образец) возможно при наличии обязательных критериев: новизна (не было известно из уровня техники), изобретательский уровень (только для изобретений, т.е. технические решения, отличающие от другого изобретения), промышленная применимость, оригинальность (только для промышленных образцов) (ст. 1350-1352 ГК РФ).

Итак, с учетом критериев охраноспособности объектов патентных прав положение правообладателя может быть признано доминирующим, если такой патент был реализован правообладателем в производстве конкретного материального товара. То есть если по результатам анализа состояния конкуренции будет установлено, что такой материальный товар в силу реализации в нем объекта интеллектуальной собственности не является взаимозаменяемым товаром, следовательно, он образует самостоятельные продуктовые границы товарного рынка, на котором его правообладатель (производитель) занимает доминирующее положение. Об отсутствии взаимозаменяемости могут свидетельствовать, например, качественно новые функциональные характеристики и технические показатели такого товара по сравнению с однородными товарами иных производителей.

Указанным в ст. 5 Закона о защите конкуренции критерием отнесения хозяйствующего субъекта к субъектам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, корреспондируют установленные в ст. 10 данного Закона запреты на злоупотребление данным "привилегированным статусом". Вместе с тем в ч. 4 ст. 10 говорится, что действия правообладателя по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не подлежат квалификации как злоупотребление доминирующим положением. Данное положение Закона представляется неоднозначным и, на наш взгляд, в определенной степени противоречит как научным воззрениям, так и иным нормативным правовым актам, в том числе действующим на территории Российской Федерации, а также не в полной мере соответствуют подходам зарубежного правопорядка.

В связи со сложившейся ситуацией возникает вопрос: насколько правовая позиция российского законодателя в данном случае сопоставима с западным правопорядком и пониманием сущности предмета конкурентного права в целом?

Для разрешения поставленной задачи необходимо прежде всего изучить мнения западных юристов и привести некоторые нормы международного права. Так, английским ученым Дж.Д.С. Тернером на основании сложившейся судебной практики сделан важный вывод о том, что права интеллектуальной собственности могут способствовать возникновению доминирующего положения, однако один лишь факт их наличия указанные последствия не влечет. Вместе с тем указанный автор со ссылкой на ст. 102 Договора о функционировании Европейского Союза 1957 г. (Treaty on the Functioning of the European Union)*(80), содержащую запреты на злоупотребление доминирующим положением, приводит основные признаки данного антиконкурентного поведения и проецирует их на действия правообладателя по реализации принадлежащих ему исключительных прав*(81). В частности, Дж.Д.С. Тернер отмечает, что к доминирующему положению может привести специфика объекта правовой охраны в соответствии с патентом, когда у хозяйствующих субъектов-конкурентов отсутствуют патенты, которые могли бы быть основанием для перекрестного лицензирования. Актуальность объекта интеллектуальной собственности, подлежащего правовой охране в соответствии с патентом, корреспондирует возможным проявлениям злоупотреблений.

Учитывая факт наличия указанного обстоятельства, злоупотреблением доминирующим положением со стороны патентообладателя, по мнению данного английского ученого-юриста, могут быть признаны действия, выраженные в отказе от заключения лицензионного договора, когда данный отказ, в частности, препятствует появлению нового товара на рынке, на который есть потенциальный потребительский спрос, и ограничивает технологическое развитие в ущерб интересам потребителя, исключает возможность создания эффективной конкуренции на смежном товарном рынке, а также когда такой отказ не имеет объективных обоснований.

Одним из ключевых критериев, на наш взгляд, является наличие потенциального потребительского спроса на товар, могущий быть изготовленным на основании использования патента, который правообладатель умышленно как не изготавливает самостоятельно, так и не позволяет совершить данные действия другим хозяйствующим субъектам путем отказа в заключении лицензионного договора.

А.Д. Корчагин отмечает: на практике одним из инструментов борьбы со злоупотреблением правообладателем принадлежащими ему исключительными правами являются содержащиеся в патентных законах практически всех развитых стран положения, принуждающие патентообладателя в определенных условиях предоставлять разрешение, так называемую принудительную лицензию, на использование запатентованного объекта промышленной собственности*(82).

Данный механизм предусмотрен ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Комментируя эту статью, Г. Боденхаузен отмечает ее важную роль в разрешении одного из ключевых вопросов патентного права, поскольку в соответствии с преобладающей позицией стран - участниц Конвенции "патент должен использоваться с тем, чтобы получить право на использование изобретения, на которое выдан патент, в той стране, где он выдан, и что патент не может заключаться лишь в исключительном праве помешать использованию изобретения третьими лицами или контролировать ввоз"*(83).

Следовательно, нормы о принудительной лицензии, которые также имеются в Гражданском кодексе РФ, можно отнести к нормам не только гражданско-правовым, по и нормам конкурентного права.

В аспекте лицензирования Дж.Д.С. Тернер в своем исследовании также указывает: в качестве злоупотребления доминирующим положением могут быть рассмотрены действия правообладателя по заключению лицензионных договоров на использование принадлежащих ему объектов интеллектуальной собственности, правовая охрана которых распространяется на всю территорию Европейского Союза (ЕС), с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на территории различных стран ЕС, при условии наличия в таких договорах различных требований к сумме вознаграждения, подлежащей уплате лицензиатами за использование данных объектов*(84).

При рассмотрении данной проблематики в целом крайне интересным представляется исследование К.А. Писенко, который отмечает, что и американским правопорядком злоупотребления правообладателем исключительными правами при заключении лицензионных договоров, в том числе путем навязывания условий об уплате вознаграждения после окончания действия патента, о дополнительном приобретении товаров, не охраняемых патентом, признаются серьезными монополистическими нарушениями, влекущими предусмотренные антитрестовским законодательством последствия*(85). Соглашаясь с К.А. Писенко, следует констатировать: Антимонопольными разъяснениями о лицензировании интеллектуальной собственности от 1995 г. (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property) Федеральной торговой комиссии и Департамента юстиции Минюста США, а затем и Разъяснениями об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом от 2007 г. (Guidelines for the Use of Intellectual Property under Antimonopoly Act) Комиссии по честной торговле Японии были предложены способы применения антимонопольных правил к использованию исключительных прав, в том числе к лицензионной практике.

Рекомендации в отношении применения антимонопольных правил к отношениям в сфере интеллектуальной собственности были даны также Комитетом по конкурентной политике Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)*(86). Так, ОЭСР отмечается, что конкурентная политика и политика в сфере интеллектуальной собственности являются взаимосвязанными и оказывают эффект друг на друга в соответствующих необходимых случаях. Антимонопольный орган не должен быть вовлечен в саму процедуру предоставления исключительных прав на патент, но вправе разработать различные меры по обеспечению учета влияния на конкуренцию решений, принимаемых патентными ведомствами в рамках процедуры регистрации прав на интеллектуальную собственность. Антимонопольному органу должна быть предоставлена возможность в разработке guidelines, в которых будут изложены подходы к анализу лицензионных соглашений и иных действий в сфере интеллектуальной собственности. При анализе лицензионных соглашений антимонопольным органам следует установить, являются ли возникшие из таких соглашений правоотношения горизонтальными или вертикальными. При анализе обязательств по обратной передаче технологии (grantback obligation) антимонопольному органу необходимо выяснить, является ли разработанное лицензиатом решение с использованием технологий отделимым от патента (т.е. может ли новое решение быть использованным без нарушения патента) либо неотделимым от патента. Патентный пул, как и большинство лицензионных соглашений, обычно положительно влияет на конкуренцию. Однако данные соглашения в ряде случаев могут быть направлены на ограничение и устранение конкуренции.

Российский правопорядок в рассматриваемых аспектах еще более отдалился от мировых практик и исключил возможность рассмотрения соглашений о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации как антиконкурентных. В связи с указанным следует заметить, что ст. 40 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС), наоборот, прямо указывает на признание странами - членами Соглашения факта того, что некоторые виды лицензионной практики или условий, относящихся к правам интеллектуальной собственности, могут иметь прямую направленность на ограничение конкуренции и, как следствие, неблагоприятное воздействие на торговлю, в том числе путем препятствования передаче и распространению технологии. Часть 2 указанной статьи позволяет странам-членам самостоятельно закреплять в национальном законодательстве виды лицензионной практики, которые могут являться злоупотреблением правами интеллектуальной собственности и оказывать неблагоприятное воздействие на конкуренцию на соответствующем товарном рынке и в качестве меры пресечения такой практики включать, например, требования по обратной передаче покупателем лицензии технической информации продавцу лицензии, принудительный пакет лицензионных условий.

Таким образом, на наш взгляд, текущая позиция российского законодателя в указанном аспекте является спорной.

Это обосновывается в том числе тем, что Гражданский кодекс РФ определяет лишь обязательные условия, которые должны быть установлены в лицензионных договорах, и особенности для отдельных объектов интеллектуальной собственности. Например, ст. 1489 указывает на возникающие у лицензиата в связи с заключением лицензионного договора обязательства по обеспечению соответствия качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, установленных лицензиаром, а также на наличие у лицензиара права осуществлять контроль за соблюдением этого условия.

Однако Кодекс не препятствует, а положения ч. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции прямо дают возможность в такого рода лицензионных договорах устанавливать условия, явно не соответствующие характеру обязательств, обычно из них вытекающих. В частности, в данных договорах могут быть прописаны условия продажи товаров, на которых использованы объекты интеллектуальной собственности лицензиара, только строго определенным покупателям, когда это не обусловлено сущностью продаваемого товара, либо требования к цене продажи товара и его дальнейшей перепродажи.

Вместе с тем для договоров коммерческой концессии, установление ограничительных условий в которых прямо предусмотрено Гражданским кодексом РФ, положением п. 3 ст. 1033 Кодекса введено следующее правило: Гражданским кодексом ограничительные условия, влекущие негативные для конкуренции последствия при их противоречии антимонопольному законодательству, могут быть исключены по требованию заинтересованного лица или антимонопольного органа.

Действительно, лицензионные договоры, исходя из их предмета и правового характера, имеют смешанную правовую природу. Так, лицензионные договоры могут быть отнесены к "вертикальным" соглашениям, например, когда правообладатель (лицензиар) передает лицензиату право использования патента, обеспечивающего правовую охрану производимых им запасных частей для товара, произведенного лицензиатом, либо когда лицензиат осуществляет исследовательскую деятельность, результаты которой охраняются патентом, права использования которого передаются лицензиату для производства товара. Вместе с тем, если лицензиар и лицензиат являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на товарном рынке, на который распространяет действие лицензионный договор, такой договор может иметь признаки "горизонтального" соглашения.

В силу изложенного важнейшим представляется определить критерии допустимости лицензионных практик и практик франчайзинга с точки зрения антимонопольного законодательства. Например, упомянутыми guidelines США, а также аналогичными разъяснениями Комиссии по честной торговле Японии предлагаются несколько путей определения допустимости подобных соглашений. В частности, признаются допустимыми лицензионные практики, если их положения не носят прямой антиконкурентный характер (например, не содержат положения, подлежащие запрету per se, в том числе об установлении и поддержании цены), а также если совокупная доля сторон на товарном рынке, который затрагивает содержащиеся в лицензионном договоре запреты, не превышает 20%. При этом уточняется, что такие условия допустимости не применяются к соглашениям о передаче исключительных прав, подлежащих антимонопольному контролю за экономической концентрацией.

Рассматривая предложенный критерий допустимости, важно иметь в виду, что лицензионные договоры, заключенные с целью скрыть картельный сговор между его участниками и содержащие положения об установлении и поддержании цены, разделе товарного рынка, должны подлежать безусловному запрету независимо от рыночной доли сторон. Например, компания "А" производит товары "X" по технологии, подлежащей правовой охране в соответствии с принадлежащим ей патентом. Компания "А" предлагает заключить лицензионный договор на право использования данного патента своим конкурентам - компаниям "Б" и "В", также осуществляющим производство и реализацию товаров "X" в тех же географических границах рынка. При этом технология производства товаров "X", охраняемая патентом, не имеет экономического превосходства над существующими альтернативными технологиями производства данных товаров. Вместе с тем компании "Б" и "В" заключают данный лицензионный договор. Одним из условий договора является установление для компаний "Б" и "В" требований по реализации товаров "X", произведенных ими с использованием патента, только в строго определенных границах территории, а также по определенной цене. Компании "Б" и "В" фактически не используют патент, однако соблюдают ограничительные условия договора в целом. Компания "А" тоже реализует товар "X" по указанной в договоре цене, а также на иной территории, нежели данные товары реализуют компании "Б" и "В". Таким образом, в данном случае под лицензионным договором скрыто картельное соглашение, заключенное между тремя хозяйствующими субъектами-конкурентами, производящими взаимозаменяемые товары, которое направлено на раздел рынка по территориальному принципу, а также на установление и поддержание цены.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод о применимости к лицензионным соглашениям критериев допустимости, установленных в ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции.

Интересными представляются предложенные в приведенных guidelines критерии допустимости лицензионных соглашений в контексте их влияния на конкуренцию технологий или научно-исследовательских разработок. Так, предлагается не применять запреты антимонопольного законодательства на соглашения, ограничительные условия в которых не носят прямой антиконкурентный характер, а также если имеются четыре или более технологий, чьими правообладателями являются иные хозяйствующие субъекты, помимо технологий, являющихся предметом лицензионного договора, которые могут быть рассмотрены как взаимозаменяемые с учетом аналогичной цены лицензионных платежей за их использование. Для товарного рынка научно-исследовательских разработок требуется выявить наличие как минимум четырех хозяйствующих субъектов, имеющих технологическую возможность и осуществляющих разработки, которые могут быть сопоставимы разработкам, передаваемым по лицензии.

Итак, как уже было отмечено, лицензионные договоры могут содержать различные ограничительные условия, приводящие или могущие привести к антиконкурентным последствиям (например, установление лицензиаром цены перепродажи товара, запрета на заключение аналогичных лицензионных договоров с иными хозяйствующими субъектами - конкурентами лицензиара и осуществление производства и реализации товаров-конкурентов лицензиара). Полагаем, такие положения должны быть исключены, поскольку имеют признаки запрещенных условий "вертикальных" соглашений.

Иными ограничительными условиями лицензионных соглашений являются так называемые tying arrangements, т.е. соглашения с нагрузкой. Речь идет, например, о случаях package licensing, когда правообладатель навязывает лицензиату включение в лицензию не только прав использования патента, за которыми обратился лицензиат, но и несколько иных патентов, необходимость получения прав использования которых у лицензиата отсутствует, с учетом возрастающих лицензионных платежей. Отдельно следует упомянуть соглашения о перекрестном лицензировании и о создании патентных пулов. Институт перекрестного лицензирования для российского правопорядка не является новым и предусмотрен ст. 1362 ГК РФ как одна из разновидностей принудительной лицензии, когда правообладатель не может использовать свой патент без получения лицензии у иного патентообладателя и докажет, что такой зависимый патент представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением или полезной моделью обладателя первого патента. Патентные пулы прямо в законодательстве Российской Федерации не определяются. Вместе с тем их сущность понятна: заключение между хозяйствующими субъектами соглашения, предусматривающего взаимное предоставление прав использования патентов. Такие соглашения потенциально могут содержать положения о стоимости продажи товаров со стороны участников соглашения. Значит, патентный пул при определенных условиях, на наш взгляд, можно рассматривать как антиконкурентное запрещенное соглашение. В связи с этим, полагаем, нормы Закона о защите конкуренции надлежит распространить на лицензионные соглашения и соглашения коммерческой концессии.

Не менее существенным, по нашему мнению, является взаимодействие институтов конкурентного права и права интеллектуальной собственности в вопросах исчерпания прав на товарный знак, т.е. ввоза товара на территорию государства независимыми от правообладателя поставщиками, или так называемого параллельного импорта как явления, тесно связанного с международной торговлей. Речь идет, в частности, о ситуациях, когда товар был произведен правообладателем товарного знака или с его согласия на территории определенного государства с размещением на нем указанного средства индивидуализации, приобретен на территории данного государства хозяйствующим субъектом, а затем самостоятельно для целей предпринимательской деятельности ввезен на территорию другого государства, где также действуют принадлежащие производителю или хозяйствующему субъекту, составляющему с ним группу лиц, исключительные права на товарный знак, размещенный на ввозимом товаре.

Как видно, данные действия совершаются хозяйствующими субъектами, не связанными с правообладателями правоотношениями, возникшими из лицензионных или дистрибьюторских договоров, и не составляющими с правообладателями одну группу лиц, т.е. совершаются независимо от правообладателя.

Как справедливо, на наш взгляд, отмечает В.В. Пирогова*(87), проблема состоит в том, может ли правообладатель воспрепятствовать такому ввозу товаров, учитывая имеющиеся у него правомочия по распоряжению принадлежащими исключительными правами, либо же правообладателю не может быть предоставлена возможность контролировать дальнейшее продвижение товара на рынке после момента его первичной реализации на территории того или иного государства, где исключительные права на товарный знак распространяются.

Как дополнение поставим еще один вопрос: обладают ли действия по независимому ввозу товаров свойствами явления негативного, могут ли они быть квалифицированы как нарушение исключительных прав на товарный знак и обоснован ли отрицательный смысл, вложенный в термин "параллельный импорт" противниками независимого ввоза товаров, которые также активно используют термин "серый импорт"?

С точки зрения правового регулирования разрешение данного вопроса ставится в прямую зависимость от режима исчерпания прав, который приняло на себя то или иное государство.

В мировой практике существуют три концепции исчерпания прав: концепция национального, регионального и международного исчерпания. Ключевым различием между обозначенными концепциями является фактор территории.

При международном принципе исключительные права правообладателя признаются исчерпанными по отношению к конкретному товару с момента его первого введения в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия на территории любого государства.

Региональный принцип заключается в исчерпании исключительных прав правообладателя в рамках единой таможенной территории нескольких государств.

Концепция национального исчерпания прав заключается в том, что правообладатель на территории определенного государства исчерпывает подлежащие правовой охране на его территории исключительные права на товарный знак, используемый на конкретном товаре, с момента первого введения данного товара в гражданский оборот им самим или с его согласия на территории данного государства.

Следует сразу оговориться: зачастую национальное законодательство стран, избравших тот или иной режим исчерпания прав на товарные знаки, не содержит нормы прямого регулирования правоотношений, возникающих в связи с параллельным импортом. Данный вопрос имеет комплексное разрешение, строящееся на применении и толковании законодательства о товарных знаках, на нормах актов уполномоченных органов, в том числе органов по защите конкуренции, на правоприменительной судебной практике. Так, в США, где судебная практика склоняется к применению международного принципа исчерпания прав, основным правилом является факт первой продажи товара, причем неважно, имел место данный факт внутри государства или за его пределами.

Как отмечает В.В. Пирогова, первостепенными и ключевыми являются два обстоятельства, позволяющие признавать параллельный импорт в США правомерным: маркированный товар должен быть изначально введен в оборот либо владельцем товарного знака, либо с его согласия третьим лицом. Под согласием подразумевается, например, аффилированность правообладателя с таким третьим лицом. Кроме того, должно быть соблюдено требование к качеству импортируемых товаров: такие товары не должны иметь отрицательных качественных отличий от товаров, произведенных в государстве, на чью территорию товары импортируются. Следовательно, при несоответствии данным требованиям параллельный импорт в США недопустим, поскольку такого рода товары могут ввести в заблуждение в отношении качества товара и его производителя*(88).

Сходная позиция сформирована в правоприменительной практике Швейцарии и Японии, где, несмотря на отсутствие специальных положений законодательства, регламентирующих вопросы исчерпания прав, в исках правообладателя товарного знака к параллельному импортеру о запрете использования товарного знака было отказано, исходя из того факта, что ввозимая продукция являлась оригинальной, произведенной самим правообладателем и соответствующей требованиям качества.

Законодательство о товарных знаках Японии также не содержит норму, прямо указывающую на избранную концепцию международного исчерпания прав. Однако уже из совокупного толкования его норм следует, что, во-первых, импорт товаров признается одним из способов использования товарного знака, а во-вторых, если на импортируемом товаре товарный знак размещен без согласия правообладателя, у последнего возникает право требовать прекращения незаконного использования такого товарного знака.

Наиболее значимыми и определяющими в контексте исследуемой проблематики по отношению к японскому правопорядку, на наш взгляд, являются вышедшие в свет 11 июля 1991 г. Разъяснения Федеральной торговой комиссии Японии о системе дистрибуции и предпринимательской практике. Так, в части об эксклюзивных дистрибьюторских контрактах отдельная глава посвящена необоснованному ущемлению прав и законных интересов параллельных импортеров. Проанализируем подробнее ее положения*(89).

В данных разъяснениях определено, что параллельный импорт призван обеспечить ценовую конкуренцию на рынке, а препятствование параллельному импорту влечет последствия, предусмотренные антимонопольным актом, если такое препятствование осуществляется с целью поддержания цены товара, поставляемого по эксклюзивному дистрибьюторскому контракту. При этом указывается: если путем параллельного импорта поставляются контрафактные товары, или если такие товары могут ввести потребителей в заблуждение в отношении их качества или места производства, или если такие товары были повреждены либо испорчены, что влечет создание угрозы здоровью и безопасности потребителей, параллельный импорт должен быть запрещен. В остальных случаях, когда товары, поставляемые путем параллельного импорта, и товары эксклюзивного дистрибьютора не имеют отличий по качеству, действия по препятствованию параллельному импорту не допускаются.

В частности, недобросовестной торговой практикой могут быть признаны случаи поддержания дистрибьютором цены на товар, поставляемый по эксклюзивному контракту, путем препятствования приобретению параллельным импортером аналогичных оригинальных товаров для их последующей реализации на территории Японии на внешних рынках через зарубежные дистрибьюторские каналы.

Недопустимым является установление для дистрибьюторов запрета на использование товаров, поставленных путем параллельного импорта. Так, рассматриваемыми разъяснениями устанавливается, что дистрибьюторы вправе самостоятельно определить для себя возможность иметь дело с параллельным импортом. Таким образом, если эксклюзивный дистрибьютор в целях поддержания цены на товар вводит запрет для иных дистрибьюторов использовать параллельно импортируемые товары, данные действия подлежат квалификации как недобросовестная торговая практика. Аналогично не допускается установление эксклюзивным дистрибьютором для иных дистрибьюторов запрета на поставку товаров в адрес торговых сетей, осуществляющих реализацию таких же оригинальных товаров, только поставленных путем параллельного импорта.

Данными разъяснениями квалифицируются как недобросовестная торговая практика действия эксклюзивного дистрибьютора и его дистрибьюторов по отказу от осуществления ремонта товаров или снабжения данных товаров необходимыми запасными частями взамен вышедших из строя только на том основании, что такие товары поставлены путем параллельного импорта, а также при условии, что ремонт может быть осуществлен или запасные части могут быть предоставлены только данными хозяйствующими субъектами и если их действия направлены на поддержание цены товара.

Отдельно в качестве недобросовестной торговой практики приводятся действия правообладателей товарных знаков по направлению в адрес хозяйствующих субъектов, реализующих товар, ввезенный путем параллельного импорта, претензий с требованиями отказаться от их реализации в связи с их контрафактностью (при условии, что такие товары на самом деле являются оригинальными); принуждение торговых сетей реализовывать товары, поставленные путем параллельного импорта, отдельно от товаров, поставленных эксклюзивным дистрибьютором; принуждение рекламораспространителей (газеты, журналы) со стороны эксклюзивного дистрибьютора не размещать рекламу товаров, поставляемых путем параллельного импорта, или препятствование рекламе таких товаров без соответствующих правовых оснований.

На территории Европейского Союза введен принцип регионального исчерпания прав. Данный вывод следует из п. 7(1) Директивы Совета ЕС 89/104/ЕЕС о гармонизации законодательства стран-участников о товарных знаках и ст. 13 Регламента о товарных знаках ЕС N 40/94/ЕЕС, в которых указывается, что правообладатель не вправе запрещать дальнейшую реализацию товаров, имеющих в качестве средства индивидуализации принадлежащий правообладателю товарный знак, если данные товары первоначально были введены в гражданский оборот правообладателем или иными лицами с согласия правообладателя на территории одного из государств - членов ЕС.

Вместе с тем весьма интересной представляется практика Великобритании, где в некотором смысле прецедентным стал спор компании Davidoff с Компанией А&G Imports, анализируемый британским исследователем А. Лоуи*(90). Так, ключевые выводы суда по существу спора сводились к применению британского договорного права по отношению к договору, на основании которого товары с размещенным на них товарным знаком "Davidoff" были ввезены на территорию Соединенного Королевства. Суд исходил из того, что в данном случае продажа товаров включает в себя полную передачу новому владельцу правовых полномочий. Следовательно, поскольку договор не содержал никаких ограничений относительно права на дальнейшую продажу, данные обстоятельства были квалифицированы как отказ правообладателя от права на первую продажу своего товара в пределах Европейской экономической зоны, что повлекло возникновение у ответчика, приобретшего маркированный товар вне данных границ, прав на его дальнейшую продажу, в том числе на параллельный импорт.

В продолжение изложенного отметим: европейскими учеными-юристами, в частности Дж.Д.С. Тернером, в целом допускается возможность использования механизмов конкурентного права ЕС к действиям правообладателей и эксклюзивных дистрибьюторов по необоснованному препятствованию параллельному импорту. Так, данный исследователь на основании анализа решений Европейского Суда по делам "The Wellcome Foundation против Paranova" (С-276/05), "Loendersloot против Ballantine" (С-349/05) приходит к выводу о применении законодательства о защите конкуренции в случаях, когда правообладатель препятствует параллельному импортеру в использовании информации, которая ему необходима для размещения на этикетке или упаковке в соответствии с требованиями законодательства страны ввоза товара, в использовании идентификационных номеров на товарах, которые параллельный импортер не вправе удалить с этикетки или упаковки в связи с законодательными требованиями их наличия. Таким образом, по мнению Дж.Д.С. Тернера, соглашение или согласованные действия правообладателя и его дистрибьюторов, направленные на запрет параллельного импорта товаров на территорию иных государств - членов ЕС, в том числе согласованные действия по использованию в отношении параллельных импортеров предусмотренных законом механизмов правовой защиты от незаконного использования товарного знака, должны признаваться антиконкурентными и быть пресечены на основании ст. 101 Договора о функционировании Европейского Союза*(91).

Следует отметить, что "параллельный импорт" внутри территории ЕС не подлежит запрету, поскольку антимонопольное законодательство единого рынка направлено на недопущение ограничения конкуренции, в том числе, например, среди сервисных центров (в частности, по обслуживанию автомобилей). Запрет на параллельный импорт в ЕС правильней назвать запретом на реимпорт, т.е. на обратный импорт товаров, которые первоначально были реализованы на территории иных государств.

Действие предоставленных правообладателю национальным российским законодательством в результате регистрации исключительных прав на товарный знак, размещенных на конкретном товаре, прекращается в отношении данного товара после первой его продажи на территории Российской Федерации самим правообладателем либо с его согласия. Таким образом, отечественный правопорядок избрал принцип национального исчерпания прав, влекущий полный запрет на ввоз товаров на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя (в настоящий момент это ст. 1487 ГК РФ).

Подобный принцип был введен в российское законодательство только в 2002 г. путем внесения изменений в ст. 23 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" Федеральным законом от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ*(92). Ранее ст. 23 Закона N 3520-I прямо указывала, что регистрация товарного знака не влечет возникновение у правообладателя права запрета использования принадлежащего ему товарного знака другим лицам в отношении товаров, введенных в гражданский оборот непосредственно правообладателем или с его согласия. Поскольку прямое указание на территорию, где подобные товары введены в гражданский оборот, отсутствовало, можно сделать вывод: изложенная редакция Закона о товарных знаках провозглашала распространение на территорию Российской Федерации международного принципа исчерпания прав.

С образованием Единого экономического пространства и вступлением в силу Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности 2010 г.*(93) данный принцип был заменен на региональный. Однако к разрешению проблематики параллельного импорта такая мера привела едва ли, в том числе исходя из несоизмеримости товарооборота по отношению к товарообороту ЕС. Как видно из приведенных примеров разрешения вопросов параллельного импорта зарубежным правопорядком, наиболее остро проблема ставится в отношении товарных знаков, индивидуализирующих продукцию, которая имеет широкое распространение, не ограничивающееся территорией какой-либо одной страны, и, следовательно, обладает определенным потребительским спросом. На практике такая продукция зачастую именуется как "брендовая".

Следует заметить, что на текущий момент российский рынок широко представлен продукцией известных зарубежных производителей, часть которой уже начала производиться на территории Российской Федерации либо путем заключения лицензионных договоров с российскими хозяйствующими субъектами-производителями, предусматривающих осуществление последними изготовления данных товаров под контролем правообладателя, либо путем открытия на территории Российской Федерации собственных производственных мощностей. Другая часть товаров поставляется путем заключения дистрибьюторских договоров на их поставку на территорию Российской Федерации с определенным кругом хозяйствующих субъектов, в том числе с наделением последних правомочием по использованию товарного знака. В последнем случае правообладатели зачастую учреждают представительства на территории нашей страны в целях координации поставок товаров и деятельности дистрибьюторов.

Сложившаяся ситуация привела к тому, что правообладатели, используя режим национального исчерпания прав, механизмы таможенного законодательства, а именно ч. 4 ст. 328 ТК ТС, закрепляющей обязанность таможенных органов по защите исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности как путем включения их в реестр, в том числе единый реестр государств - членов Таможенного Союза, так и вне данной процедуры, и, следовательно, реализуя установленные законодательством способы защиты интеллектуальной собственности, начали осуществлять контроль над ввозом на территорию Российской Федерации произведенных ими же товаров за рубежом. При этом механизм использования таможенных процедур приостановления ввоза таких товаров на территорию Российской Федерации начал корреспондировать применению таможенными органами к таким товарам положений ст. 14.10 КоАП РФ путем признания данных товаров контрафактными.

Для всесторонней правовой оценки такого поведения правообладателей, допустимости применения мер гражданско-правовой и административной ответственности к параллельным импортерам, на наш взгляд, следует прежде всего понимать сущность и назначение товарного знака.

Будучи, как верно отмечает В.В. Орлова, обозначением, с помощью которого осуществляется выделение субъекта или объекта из массы однородных, механизмом внешней индивидуализации*(94), товарный знак должен являться для потребителей ассоциативной связью как с производителем товара, индивидуализируемого данным товарным знаком, так и с определенным качеством этого товара, гарантией качества.

В изложенных аспектах, на наш взгляд, состоит сущность товара оригинального по сравнению с товаром контрафактным, произведенным и маркированным обозначением, тождественным товарному знаку или сходным с ним до степени смешения, третьими лицами без какого-либо согласия правообладателя, юридически и фактически не имеющими к правообладателю никакого отношения. Указанные обстоятельства вполне объективно как следствие отрицают возможность соотношения данных товаров по качественным характеристикам с оригинальными товарами. Полагаем, именно такой подход был заложен в легальную формулу ст. 1515 ГК РФ, содержащую понятие контрафактного товара и наделяющую правообладателя правом требования изъятия и уничтожения данных товаров за счет нарушителя как не имеющих никакого отношения к товарам оригинальным и способных ввести потребителей в заблуждение, в том числе в отношении их качества и потребительских свойств.

Следовательно, упомянутые положения таможенного законодательства, по нашему мнению, направлены на запрет ввоза контрафактного товара, а не товара оригинального, поскольку приняты в том числе во исполнение ст. 9а Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Так, из п. 1 и 2 указанной статьи следует, что арест при ввозе налагается на те продукты, которые незаконно снабжены товарным знаком или фирменным наименованием, подлежащими правовой охране на территории страны Союза, где данные продукты ввозятся. Равным образом арест налагается в стране, где была осуществлена незаконная маркировка, т.е. в стране - источнике происхождения контрафактного товара.

В связи с этим следует обратиться к весьма распространенному среди исследователей данной проблематики методу анализа судебной практики, которая в настоящий момент является весьма противоречивой, поскольку суды в одних случаях отказывают в удовлетворении требований правообладателя или таможенного органа, в других признают параллельных импортеров нарушившими исключительные права на товарный знак.

В полной мере прецедентной следует назвать правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по одному из дел о параллельном импорте, положившую начало новой волне научных дискуссий и нового раунда противостояния правообладателей и параллельных импортеров*(95). Так, Президиумом Суда были отменены судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций, которые на основании материалов Центральной акцизной таможни привлекли к административной ответственности в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ хозяйствующего субъекта, ввозившего на территорию Российской Федерации бывший в эксплуатации автомобиль Porsche. В соответствии с заявлением дистрибьютора правообладателя - компании "Порше АГ" ввоз данного товара был приостановлен таможенным органом, поскольку осуществлялся без согласия правообладателя и, по его мнению, нарушал исключительные права на товарный знак "Porsche", подлежащий правовой охране на территории Российской Федерации.

Пересматривая в порядке надзора данные судебные акты, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: в данном случае автомобиль марки "Porsche Cayenne S", являющийся предметом правонарушения и подвергнутый судом конфискации, выпущен правообладателем одноименных товарных знаков и, следовательно, не содержит признаков незаконного воспроизведения товарных знаков, в связи с чем за его ввоз на территорию Российской Федерации ответчик не может быть привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ. Таким образом, Президиум Суда исходил из принципа, что ввозимый товар является оригинальным, поскольку товарный знак был размещен самим правообладателем, а не воспроизведен третьими лицами, поэтому, не являясь контрафактным по смыслу п. 1 ст. 1515 ГК РФ, не может нарушать исключительные права правообладателя.

Во многом совпадающая с приведенной точка зрения в дальнейшем была выражена по аналогичным делам арбитражными судами нижестоящих инстанций, чьи судебные акты также вступили в законную силу.

В частности, следует отметить дело, рассмотренное по иску компании Kayaba Kogyo Kabushiki Kaisha в отношении хозяйствующего субъекта, осуществлявшего импорт на территорию Российской Федерации амортизаторов и подвесок с размещенными на них товарными знаками "КУБ"/"КАУАВА"*(96), а также ряд дел, рассмотренных по иску компании "Диаджео Айрленд" к нескольким хозяйствующим субъектам, осуществляющим импорт на территорию Российской Федерации пива "Guinness"*(97).

Во всех случаях, отказывая в удовлетворении исковых требований правообладателей о прекращении незаконного использования принадлежащих им товарных знаков путем ввоза на территорию Российской Федерации маркируемых ими товаров, изъятии и уничтожении данных товаров и выплате компенсации правообладателям, суды исходили из следующего.

Определяя в контексте рассматриваемых споров толкование незаконного использования товарного знака как действия по размещению товарного знака на товарах и их последующий ввоз на территорию Российской Федерации, суды установили: товары, ввезенные ответчиками по делу, являются оригинальными, маркированными самими правообладателями, и это не отрицалось истцами. Также судами было принято во внимание важнейшее обстоятельство: истцы по делу не представили доказательства того, что закупленные ответчиком товары не предназначены для продажи на территории Российской Федерации.

Таким образом, установив два факта, имеющих первостепенное значение (оригинальность товара, отсутствие ограничений по территории продажи), суды пришли к выводу: ввоз оригинальных товаров, произведенных, маркированных охраняемым в Российской Федерации товарным знаком и введенных в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия, законно и возмездно, приобретенных на вторичном рынке вне территории Российской Федерации, не является нарушением исключительного права на товарный знак.

Вместе с тем наряду с приведенной судебной практикой встречается и совершенно иной подход к рассмотрению такого рода споров. Так, в аналогичном деле, рассмотренном по иску компании Heineken Ceska republika к хозяйствующему субъекту, осуществлявшему импорт на территорию Российской Федерации пива "Krusovice", арбитражные суды первой и апелляционной инстанций в удовлетворении исковых требований отказали, руководствуясь позицией арбитражных судов по приведенным ранее спорам*(98). При этом арбитражный суд апелляционной инстанции признал действия компании Heineken Ceska republika по подаче данного иска злоупотреблением правом в соответствии со ст. 10 ГК РФ. Однако арбитражным судом кассационной инстанции данные судебные акты были отменены, а исковые требования компании Heineken Ceska republika в части установления запрета импортеру совершать любые действия по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия истца товаров с размещенным на них товарным знаком "Krusovice", в том числе ввоз, хранение для цели продажи, предложение к продаже, продажу таких товаров, были удовлетворены*(99).

Арбитражный суд кассационной инстанции указал: наличие легальной формулы ст. 1487 ГК РФ, устанавливающей национальный принцип исчерпания прав в совокупности с существованием общего запрета на незаконное использование интеллектуальной собственности согласно абз. 2 п. 1 ст. 1229 и п. 3 ст. 1484 ГК РФ, является основанием для признания незаконным введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров с использованием охраняемого товарного знака неправообладателем и без согласия правообладателя. По мнению суда, подача правообладателем такого иска к параллельному импортеру нельзя считать злоупотреблением правом, поскольку "исключительные права сами по себе являются допустимым законом ограничением конкуренции", а "баланс между интересами правообладателей и иных лиц установлен путем ограничения правообладателей введением нормы об исчерпании исключительных прав, чтобы правообладатель не мог не допускать дальнейшей перепродажи (оборота) товара, если он дал согласие на их ввоз в Российскую Федерацию".

Высший Арбитражный Суд РФ данную правовую позицию арбитражного суда кассационной инстанции поддержал, отказав в передаче дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора*(100).

Суды также ссылались на правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в определении от 22 апреля 2004 г. N 171-О: "...запрещение такого способа использования товарного знака правообладателя, как ввоз маркированной таким знаком продукции на территорию Российской Федерации, направлено на соблюдение международных обязательств Российской Федерации в области охраны интеллектуальной собственности в соответствии со статьями 15 (часть 4), 44 (часть 1) и 71 (подпункт "о") Конституции Российской Федерации и не противоречит статьям 8 (часть 1) и 74 Конституции Российской Федерации"*(101).

Однако, на наш взгляд, заявленная цель охраны интеллектуальной собственности представляется в данном случае недостижимой, поскольку, запрещая параллельный импорт, законодатель не устанавливает барьер поступления на территорию Российской Федерации контрафактного товара, а, как уже отмечалось, предоставляет правообладателю всесторонний контроль над дистрибуцией товаров, на которых размещается принадлежащий ему товарный знак, позволяя самостоятельно определять круг хозяйствующих субъектов, уполномоченных данные товары реализовывать, устанавливать для таких хозяйствующих субъектов обязательные к исполнению требования к их деятельности, в том числе связанные с определением ценовой политики (как оптовой, так и розничной). Более того, такая ситуация может привести к злоупотреблениям со стороны дистрибьюторов, которые, пользуясь приобретенным правовым статусом, имеют возможность согласованными действиями поддерживать выгодные цены на реализуемые товары, регулировать в случае наличия спроса на товар объем их поставок, в том числе путем его искусственного сокращения и создания дефицита.

В продолжение изложенного следует предположить, что основной движущей силой возникновения проблемы параллельного импорта как раз и являются разные стоимость товаров, предлагаемых к продаже самим правообладателем либо его официальными дистрибьюторами на территории определенного государства, и цена за аналогичный товар, предлагаемый параллельным импортером, которая преимущественно является более низкой по сравнению с ценой, установленной правообладателем или его официальным дистрибьютором.

Как верно отмечает Н. Нырова*(102), право на товарный знак в таких случаях приобретает монопольный характер, и, стремясь получить максимальную выгоду от такого монопольного положения, правообладатель использует механизмы ценовой дискриминации, которые выражаются в установлении различных цен на аналогичные товары на территории нескольких государств в зависимости от финансовых возможностей потенциальных потребителей, а не от реальной их стоимости.

Для потребителя вопрос цены является существенным и отчасти определяет его выбор, если речь идет об аналогичных, взаимозаменяемых товарах, произведенных одним и тем же хозяйствующим субъектом-правообладателем, хозяйствующим субъектом, состоящим с ним в группе лиц, либо с согласия правообладателя иными хозяйствующими субъектами, при наличии размещения на данных товарах одного и того же товарного знака независимо от того, на территории какого государства данные товары произведены.

К сожалению, второй движущей силой параллельного импорта в нашей стране является зачастую более низкое качество товаров, произведенных хозяйствующими субъектами на основании лицензионного договора с правообладателем, по сравнению с аналогичными товарами, производимыми правообладателем или с его согласия за рубежом, качественные характеристики которых заслужили популярность у потребителей и, следовательно, ассоциируются с правообладателем и принадлежащим ему товарным знаком.

Таким образом, именно наличие потребительского спроса, обусловленного указанными факторами, порождает появление соответствующего данному спросу предложения в виде параллельного импорта.

Причинам развития параллельного импорта корреспондирует общая цель правообладателя как производителя товара - добиться максимальной узнаваемости и распространения своего товара, т.е. максимального потребительского спроса, что привело бы к увеличению производства и получению максимальной прибыли. Следовательно, на наш взгляд, широкое распространение оригинальных товаров, в том числе путем параллельного импорта, в целом должно положительным образом сказываться на интересах правообладателя, так как, во-первых, первоначальную прибыль от продажи товара в любом случае получает сам правообладатель, во-вторых, увеличение спроса на товар прямо отражается на количестве данной прибыли вне зависимости от того, на территории какого государства данная прибыль получена.

Вместе с тем некоторые исследователи проблем параллельного импорта придерживаются иного мнения. Так, М.В. Лабзин полагает, что исключительное право на товарный знак как монополия правообладателя не подлежит каким-либо ограничениям, наоборот, оно должно служить правообладателю механизмом для недопущения внутрибрендовой конкуренции, возможностью установления различных цен на производимые им товары в том или ином государстве в зависимости от экономических условий их производства (стоимость материальных, трудовых ресурсов), а также возможностей и затрачиваемых средств на их маркетинговое продвижение. Одновременно указанным автором дается, на наш взгляд, абсолютно верное понимание того, что правообладатель приобретает исключительные права на товарный знак не только с целью отличить свои товары от иных аналогичных товаров, но и не допустить несанкционированное использование другими хозяйствующими субъектами данного товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения путем размещения их на своих товарах*(103).

Таким образом, по нашему мнению, указанный автор несколько спорным образом объединяет в одно целое обозначенную им цель исключительных прав на товарный знак и действия правообладателя, которые за рамки данных целей в определенной степени выходят. Полагаем, исключительные права на товарный знак не должны являться для правообладателя средством контроля за перемещением произведенных им товаров с размещенным на них товарным знаком, которые были выпущены им в гражданский оборот, за что была получена прибыль. Более того, говоря о маркетинговых затратах, произведенных правообладателем в целях продвижения своих товаров, следует отметить: далеко не всегда данные затраты на территории Российской Федерации производятся. Зачастую официальные дистрибьюторы или хозяйствующие субъекты, производящие данный товар на основании лицензионного договора с правообладателем, пользуются уже достигнутой в других государствах, а иногда и получившей мировое признание высокой популярностью и узнаваемостью товара и индивидуализирующего его товарного знака. Следовательно, параллельный импортер, приобретя у правообладателя или уполномоченных им лиц товар на территории иного государства, перед тем как ввести его в Российскую Федерацию, возмещает понесенные правообладателем расходы на продвижение товара в части стоимости приобретенного и оплаченного.

Таким образом, в случаях параллельного импорта частноправовые нормы, определяющие содержание исключительных прав на товарный знак, на наш взгляд, должны в определенной степени уступить дорогу нормам конкурентного права, в том числе антимонопольным. Следовательно, положения ч. 1 ст. 44 Конституции РФ должны корреспондировать ч. 1 ст. 8 Основного закона, гарантирующей свободное перемещение товаров, свободу экономической деятельности и поддержку конкуренции, а также ч. 2 ст. 34, указывающей на недопустимость экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Учитывая изложенное, на наш взгляд, существующая редакция ст. 1487 ГК РФ и применение национального принципа исчерпания прав не отвечает задачам защиты интеллектуальной собственности и лишь усиливает монополию правообладателя на принадлежащий ему товарный знак, поскольку вводит необоснованный контроль за перемещением произведенных правообладателем товаров, которые уже были выпущены в свободный оборот после их первой продажи правообладателем в том или ином государстве, что влечет возможность злоупотреблений со стороны как правообладателя, так и уполномоченных им лиц - дистрибьюторов, лицензиатов.

Введенный ст. 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности принцип регионального исчерпания исключительных прав на товарный знак в рамках территории Таможенного Союза отчасти направлен на решение данной проблемы. Однако уровень товарообмена между странами Таможенного Союза на данный момент представляется не сравнимым с товарообменом между странами ЕС. Кроме того, вступление Российской Федерации во Всемирную торговую организацию предполагает, в частности, присоединение к Соглашению ТРИПС, ст. 6 которого прямо указывает на возможность для стран-членов самостоятельно определить применимый для собственного правопорядка принцип исчерпания прав.

На наш взгляд, применение на территории Российской Федерации и Таможенного Союза принципа международного исчерпания прав будет отвечать целям развития конкуренции, являться правовым инструментом, который позволит объективным образом ограничить монополию правообладателя и не допустить возможные злоупотребления и ограничения, создаваемые правообладателем и уполномоченными им дистрибьюторами, лицензиатами, в частности установление монопольно высоких цен, и станет стимулом для повышения требований к качеству товаров в случае их производства на территории Российской Федерации в соответствии с лицензионным договором. В связи с этим представляется верной точка зрения Л.Г. Кравца, отмечающего, что запрет параллельного импорта как нетарифный торговый барьер не совместим с основными принципами Всемирной торговой организации, членом которой стала Российская Федерация, прежде всего с принципами свободной торговли, и ведет к лишению страны преимуществ международного разделения труда, положительных последствий обостряющейся конкуренции, а ее граждан - дополнительных благ, предоставляемых внешней торговлей*(104).

Противники перехода на международный принцип исчерпания прав приводят различные аргументы в защиту своей точки зрения, начиная от недостижимости целей развития конкуренции путем такого перехода, отсутствия необходимости во внутрибрендовой конкуренции в целом и наличия неблагоприятных последствий для инвестиций правообладателей, заканчивая явным негативным настроем к независимым импортерам, считая, что данные хозяйствующие субъекты зачастую являются "фирмами-однодневками", а более низкие цены за предлагаемую ими к продаже продукцию обусловлены в том числе истекающим сроком годности, низким качеством из-за ненадлежащих условий хранения, бракованностью, продажей контрафактного товара под видом оригинального, а также неспособностью обеспечить должный уровень технического обслуживания*(105).

Данные утверждения, на наш взгляд, являются скорее эмоциональными, чем всесторонне и доказательно обоснованными. Также полагаем, что смысл любой предпринимательской деятельности не может сводиться лишь к скорейшей реализации всего произведенного или приобретенного, да и данный результат невозможен только благодаря факту наличия товара у продавца. Как известно, ст. 2 ГК РФ, давая легальное определение предпринимательской деятельности, делает акцент на ее цели, выраженной в систематическом получении прибыли. В силу изложенного весьма спорно утверждение, что независимый импортер однозначно имеет прямой умысел в нарушении прав потребителей, введении их в заблуждение путем продажи некачественного товара правообладателя. В таком случае довольно сомнительной является перспектива прибыльности его предпринимательской деятельности. В свою очередь, обязательства по надлежащему гарантийному техническому обслуживанию товаров должны исполняться любым продавцом, будь то официальный дистрибьютор правообладателя либо независимый импортер, исходя из требований законодательства о защите прав потребителей.

Таким образом, на наш взгляд, верным представляется предложение сторонников легализации независимого импорта, в частности А.В. Семенова*(106), о внесении изменения в ст. 1487 ГК РФ путем исключения из нее слов "на территории Российской Федерации", а также в ст. 13 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности, исключив из нее слова "на территории государств Сторон". Вместе с тем для целей защиты правообладателя от поступления на товарный рынок Российской Федерации контрафактной продукции и всестороннего подхода к разрешению данной проблематики предлагается установить для параллельных импортеров презумпцию отсутствия исчерпания прав. Данный шаг уже предлагался к применению некоторыми исследователями проблемы параллельного импорта*(107).

Таможенные органы, руководствуясь принципом "ex officio", предусмотренным ч. 4 ст. 331 ТК ТС, вправе приостанавливать выпуск товаров, ввозимых параллельным импортером, который должен доказать, что данный товар является оригинальным и приобретен у правообладателя либо уполномоченного им лица на территории другого государства, с представлением соответствующих доказательств. К инспектированию должен быть привлечен правообладатель либо уполномоченное им лицо для целей удостоверения факта оригинальности товара, а также наличия либо отсутствия для данного конкретного товара территориального ограничения по использованию или эксплуатации.

Данная процедура соответствует положениям ст. 57 и 58 Соглашения ТРИПС, предусматривающих применение компетентными органами стран-участниц принципа ex officio и предоставление правообладателю права на инспектирование и информацию.

Таким образом, предложенные меры, на наш взгляд, соотносятся с принципами, которыми руководствовались суды при вынесении упомянутых выше решений об отказе в удовлетворении требований правообладателей о признании параллельных импортеров нарушившими их исключительные права на товарные знаки.

В случае установления факта оригинальности товара, в том числе установления сведений о хозяйствующем субъекте, у которого параллельный импортер товар приобрел, а также отсутствия ограничения по эксплуатации данного товара, связанного, в частности, с его техническими особенностями, данный товар должен подлежать выпуску и дальнейшему введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Инспектирование правообладателем товаров, ввозимых путем параллельного импорта, также будет способствовать последующему соблюдению требований законодательства о защите прав потребителей. В частности, представляется, что техническое обслуживание товаров, допущенных к ввозу на территории Российской Федерации путем параллельного импорта, должно осуществляться не только импортером, но и правообладателем или уполномоченными им лицами как товаров, изготовленных самим правообладателем независимо от территории изготовления.

Следует также отметить: противники легализации параллельного импорта утверждают, что переход на международный принцип исчерпания прав негативно скажется на инвестиционном климате Российской Федерации*(108).

Возможность влияния на локализацию производства как один из возможных результатов перехода на международный принцип исчерпания прав в долгосрочной перспективе отмечался и в исследовании, подготовленном в 1999 г. по заказу Комиссии ЕС Национальной экономической исследовательской ассоциацией на тему "Экономические последствия выбора режима исчерпания прав по отношению к товарным знакам"*(109). Вместе с тем в указанном исследовании также отмечается, что инструментами, способными снизить или исключить параллельный импорт, а также противостоять демпинговым ценам, являются такие торговые барьеры, как импортные ограничения, в частности пошлины и квоты*(110).

В силу изложенного, на наш взгляд, существенной гарантией защиты прав правообладателей, инвестировавших в производство своих товаров на территории Российской Федерации, как раз и является применение положений Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров"*(111). В частности, по решению Правительства РФ допустимо использование антидемпинговых пошлин и импортных квот, позволяющих ввести ограничения по количеству ввозимых товаров, их стоимости, а также взимать дополнительную пошлину сверх ввозной таможенной пошлины.

В качестве меры, поддерживающей параллельный импорт оригинальных товаров, соответствующей предлагаемым к применению критериям, целесообразным представляется использование правовых механизмов законодательства о защите конкуренции. Так, полагаем, соглашения между правообладателем и дистрибьютором, влекущие создание препятствий к ввозу оригинальных товаров путем параллельного импорта, подлежат рассмотрению как антиконкурентные и пресечению в соответствии со ст. 11 Закона о защите конкуренции, а самостоятельные действия дистрибьюторов по необоснованной дискриминации параллельных импортеров - как акт недобросовестной конкуренции в соответствии со ст. 14 названного Закона.