§ 5. Правовая конструкция недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации

Следует отметить, что в науке были сформированы различные подходы к пониманию сущности правовой конструкции недобросовестной конкуренции. Ученые-юристы предпринимали различные попытки определить грань, где конкурентная борьба с точки зрения ее проявлений перестает быть добросовестной и может привести к неблагоприятным последствиям как для рыночных отношений в целом, так и для отдельных хозяйствующих субъектов-конкурентов.

Рассмотрение данной проблематики представляется важным для определения роли правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации.

С.А. Паращук выделяет несколько концепций, посвященных правовой конструкции недобросовестной конкуренции*(127). Так, немецкими учеными И. Колером и А. Гирке разработана концепция "личных прав", сущность которой состоит в том, что совершение акта недобросовестной конкуренции является нарушением субъективных прав хозяйствующего субъекта на индивидуализацию, имя, деловую репутацию, которые приравнивались к правам личности. При этом особую роль среди "личных" прав сторонники данной концепции отдают правам на объекты промышленной собственности, являющиеся, по их мнению, средством защиты личности предпринимателя от посягательств со стороны конкурентов.

Таким образом, согласно данной концепции хозяйствующий субъект в конкурентной борьбе пересекает грань между добросовестностью и недобросовестностью в случае, когда начинает затрагивать "личные" права другого хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность на том же товарном рынке и, следовательно, наносит ему не только вред материального характера, но и вред его личности.

Несколько контрастирует с изложенной ранее концепцией концепция свободы коммерческой и хозяйственной деятельности. В данном случае недобросовестная конкуренция не рассматривается как нарушение "личных" прав хозяйствующего субъекта, а представляет собой противоречие правилам поведения, установленным на определенном товарном рынке, которыми каждый хозяйствующий субъект обязан руководствоваться при осуществлении предпринимательской деятельности.

Другая концепция берет свое начало из положений ст. 1382 Французского гражданского кодекса, установившей, как уже отмечалось, принцип "генерального деликта", состоящего в возникновении у лица обязанности по возмещению ущерба другому лицу, если его действия привели к таким последствиям. Следовательно, сущность данной концепции состоит в том, что каждый хозяйствующий субъект наделен правом на свободу конкуренции. Но если, реализуя данное право, хозяйствующий субъект ставит задачу переманить потребителей у конкурента не за счет улучшения качества, ассортимента предлагаемых к продаже товаров или оказываемых услуг, а за счет, например, умаления деловой репутации конкурента, данный хозяйствующий субъект признается злоупотребляющим правом и, следовательно, совершающим акт недобросовестной конкуренции*(128).

Для объективного понимания возможности применения категории "злоупотребление правом" к правовой конструкции недобросовестной конкуренции необходимо осветить взгляды известных советских ученых-цивилистов относительно данного явления, поскольку действия хозяйствующего субъекта по приобретению и использованию товарного знака как акта недобросовестной конкуренции часто рассматриваются с точки зрения злоупотребления правом. Так, М.М. Агарков рассматривал явление "злоупотребления правом" как действия, совершаемые с исключительной целью причинения вреда другому лицу, и указывал на необходимость установления в законодательстве четких границ осуществления гражданских прав для недопущения таких злоупотреблений*(129). О.С. Иоффе указывал, что в целях определения факта наличия злоупотребления правом необходимо "понимать пределы, вытекающие из целевого назначения" реализуемых гражданских прав*(130). По мнению В.П. Грибанова, определение факта наличия или отсутствия злоупотребления правом должно происходить путем "соотношения между санкционированным законом общим типом возможного поведения управомоченного лица и тем его конкретным поведением, которое он предпринимает в целях реализации своего субъективного права". Таким образом, В.П. Грибанов определял злоупотребление правом как действия управомоченного субъекта "в границах принадлежащего ему субъективного права... которые выходят за установленные законом пределы осуществления права"*(131).

Следовательно, исходя из своего правового смысла, злоупотребление правом представляет собой действия лица по использованию принадлежащего ему права таким образом, что это использование противоречит сущности данных прав, его реальному целевому назначению, а в отдельных случаях преследует единственную цель причинения вреда другому лицу ("шикана").

Указав на сущность категории "злоупотребление правом", выявленную советскими учеными-цивилистами, необходимо заметить: в настоящий момент ученые-юристы не пришли к единому мнению о том, составляет ли данное явление правовую конструкцию недобросовестной конкуренции. Наличие такого спора вполне объяснимо, а анализ его сущности представляется интересным, в том числе поскольку в сфере исключительных прав на средства индивидуализации имеются различные проявления недобросовестной конкуренции, некоторые из которых связаны, например, с незаконным использованием товарного знака, другие же прямой законодательный запрет, помимо требований Закона о защите конкуренции, не преступают.

Исследуя данную проблематику, О.В. Голикова справедливо предлагает разделить мнения ученых на три группы в зависимости от того, в какой степени ими допускается соотношение между конструкциями "злоупотребление правом" и "недобросовестная конкуренция"*(132).

Первая группа ученых-юристов возражает против отнесения недобросовестной конкуренции к категории злоупотребления правом. Так, А.В. Волков указывает: законодательство о недобросовестной конкуренции и об ограничении монополистической деятельности уже давно не соответствует содержанию категории "злоупотребление правом", установленной ст. 10 ГК РФ*(133). По его мнению, необходимо отграничить недобросовестную конкуренцию и злоупотребление доминирующим положением на рынке от злоупотреблений гражданскими правами, поскольку в первом случае в большинстве ситуаций речь идет об экономических злоупотреблениях, во втором - о собственно юридических, которые и составляют сущность понятия "злоупотребление гражданским правом"*(134).

Следовательно, ученые-юристы, относящиеся к первой группе, как справедливо отмечает О.В. Голикова, под недобросовестной конкуренцией понимают не злоупотребление правами, установленными законом, а злоупотребление предоставленными им рынком "экономическими возможностями" и нарушение установленных для всех участников рынка "правил игры", не возведенных в форму правовых норм.

В связи с изложенным необходимо отметить: недобросовестная конкуренция все-таки является категорией правовой, а действующие на том или ином товарном рынке "правила игры" не могут не корреспондировать правам субъекта предпринимательской деятельности, установленным законодательством. Следовательно, рассмотрение недобросовестной конкуренции лишь как экономического злоупотребления, без учета возможности злоупотребления конкретными правами, предусмотренными законом для субъектов предпринимательской деятельности, представляется довольно дискуссионным и, возможно, абстрактным. Особую сложность в применении данной концепции может представлять понимание сущности недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, поскольку, например, незаконное использование данных объектов интеллектуальной собственности не является некой "экономической возможностью".

Вторая группа ученых-юристов придерживается точки зрения, что злоупотребление правом составляет сущность правовой конструкции недобросовестной конкуренции, поскольку является злоупотреблением правом конкуренции. То есть в данном случае речь идет об упомянутой в настоящей книге концепции злоупотребления правом на свободу конкуренции, сформированной французским правопорядком. Сторонником данной позиции, в частности, является О.И. Поротикова*(135).

Сходного мнения придерживается К.А. Писенко, утверждающий, что недобросовестная конкуренция "представляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав и/или наносит ущерб потребителям"*(136).

Однако точка зрения данной группы ученых-юристов также далеко не бесспорна в отечественной науке и имеет своих противников, составляющих третью группу. Так, Д.И. Серегин отмечает: "...недобросовестная конкуренция достаточно редко осуществляется только лишь с целью причинить вред конкуренту", поскольку, совершая акт недобросовестной конкуренции, хозяйствующий субъект прежде всего имеет цель "получения собственной прибыли"*(137). В подтверждение обоснованности позиции указанного автора следует сказать, что хозяйствующий субъект, имитируя средство индивидуализации товаров конкурента путем размещения сходного до степени смешения обозначения на этикетке или упаковке собственных товаров, прежде всего имеет цель привлечения потребителей к собственной продукции и получить соответствующую прибыль. Вред конкуренту в данном случае может иметь место как следствие, например, в случае несопоставимого качества товаров нарушителя с товарами правообладателя.

Злоупотребление правом возможно, только если предмет злоупотребления, а именно само право установлено законом. Из изложенного следует, что вид недобросовестной конкуренции, выраженный во введении хозяйствующим субъектом в гражданский оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности или приравненных к ним средств индивидуализации хозяйствующего субъекта-конкурента, реализуемых им товаров, не может являться злоупотреблением правом, поскольку действия по использованию чужой интеллектуальной собственности без согласия правообладателя считаются противоправными в силу закона, в том числе положений ст. 1229 ГК РФ.

Приводя подобный пример, следует затронуть поставленный О.В. Голиковой вопрос, возможно ли категорию "злоупотребление правом" применить к видам недобросовестной конкуренции, на которые Закон о защите конкуренции устанавливает прямой запрет. По мнению О.В. Голиковой, "при осуществлении недобросовестных конкурентных действий в прямо запрещенных законодателем формах злоупотребление правом отсутствует"*(138).

Как считает Д.И. Серегин, "российское право, запрещая недобросовестную конкуренцию, полностью выводит эти действия из сферы субъективного права...". И далее он указывает, что "на совершение недобросовестной конкуренции никто не имеет даже "формального права"*(139). Следует предположить, что данным ученым-юристом отрицалась возможность отнесения к злоупотреблению правом каких-либо проявлений недобросовестной конкуренции. В частности, это позволяет говорить о сходстве его позиции с мнением ученых-юристов первой группы.

В контексте поставленного вопроса, на наш взгляд, представляется возможным говорить о некоторых деяниях, совершаемых при осуществлении предпринимательской деятельности, которые приобрели форму недобросовестной конкуренции в результате злоупотребления конкретными правами, предусмотренными гражданским законодательством.

В качестве примера видов недобросовестной конкуренции, прямо запрещенных Законом о защите конкуренции и связанных со злоупотреблением правом, можно привести действия по недобросовестному приобретению и осуществлению хозяйствующим субъектом исключительных прав на товарный знак, запрет на которые установлен ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции. В данном случае хозяйствующий субъект "формально" реализовал предусмотренное ст. 1492 ГК РФ право на подачу заявки и получение государственной регистрации исключительных прав на товарный знак. Однако данные действия имели злой умысел, поскольку, во-первых, были приобретены исключительные права на обозначение, которое использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации производимых им товаров до даты приоритета по свидетельству о регистрации указанного товарного знака, а также приобрело определенную известность среди потребителей и ассоциативную связь с данным хозяйствующим субъектом. Во-вторых, целью данных действий являлось препятствование хозяйствующим субъектом - правообладателем такого товарного знака в использовании тождественного товарному знаку обозначения хозяйствующим субъектом-конкурентом и, следовательно, причинение вреда конкуренту.

В контексте позиций ученых, отождествляющих правовую конструкцию недобросовестной конкуренции со злоупотреблением правом, также представляется весьма дискуссионным выделение ими права на свободу конкуренции, в злоупотреблении которым, по их мнению, и состоит недобросовестность в конкурентной борьбе. Данный вывод зачастую исходит из предпринятого некоторыми российскими исследователями толкования ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, содержащей запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Анализируя указанную статью Конституции, ученые-юристы в области конституционного права, в частности Е.И. Козлова*(140), указывают на обеспечение государством прав на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности, гарантированности этих прав, в том числе путем запрета на их ограничение, устранение возможности их реализации или искажение монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией. Таким образом, обособление права на конкуренцию от прав на осуществление предпринимательской деятельности в данном случае является дискуссионным и подлежащим обсуждению. Так, академик О.Е. Кутафин при исследовании вопроса о конституционно-правовых методах регулирования общественных отношений приводил мнения М.Д. Шаргородского и О.С. Иоффе. Говоря о нормах Конституции, они указывали, что данные нормы преимущественно не раскрывают содержание этих отношений, поскольку задача их детализации должна выполняться другими отраслями права, развивающимися на основе норм конституционного права*(141).

Таким образом, поскольку нормы Конституции РФ направлены в том числе на декларирование основ правового регулирования общественных отношений, рассматривая вопрос о правовой конструкции недобросовестной конкуренции, целесообразно от общего переходить к частному и выявлять сущность правоотношений, к которым привели такие неблагоприятные для конкуренции последствия.

В силу изложенного, на наш взгляд, наиболее предпочтительной является точка зрения ученых-юристов, считающих, что правовая конструкция недобросовестной конкуренции включает как злоупотребление правами, прямо установленными законом и используемыми в процессе осуществления предпринимательской деятельности, так и случаи, когда составляющие ее действия прямо противоречат положениям действующего законодательства. Такой точки зрения придерживается, в частности, С.А. Паращук*(142). Этот подход, на наш взгляд, в полном объеме характеризует данную правовую конструкцию в сфере исключительных прав на средства индивидуализации.

Выделив существующие подходы к сущности недобросовестной конкуренции, необходимо отметить, что учеными предлагаются различные подходы и к определению правовой конструкции недобросовестной конкуренции. При этом большинство существующих доктринальных подходов все-таки основывается на легальном понимании данного института конкурентного права, которое содержится в Парижской конвенции по охране промышленной собственности, что может свидетельствовать о правовой конструкции недобросовестной конкуренции как об основном правовом механизме охраны исключительных прав на средства индивидуализации. Так, по мнению О.М. Зименковой, "недобросовестная конкуренция есть вид капиталистической конкуренции, не соответствующий правилам, обычно применяемым в торговом и промышленном обороте"*(143). В данном случае предложенная редакция определения недобросовестной конкуренции отчасти передает правовой смысл, заложенный в Парижской конвенции, в том числе в части того, что любое заимствование индивидуализирующих средств конкурента в торговом обороте иметь место не должно. Вместе с тем не совсем ясно, что данный автор понимает под "правилами, обычно применяемыми в торговом и промышленном обороте". Анализируя предложенное определение, можно прийти к выводу, что речь идет об обычаях делового оборота. Далеко не на всех товарных рынках данные обычаи сформированы, в связи с чем предложенный О.М. Зименковой подход к определению недобросовестной конкуренции видится в некоторой степени сужающим критерии оценки действий хозяйствующих субъектов, а во многих случаях и вовсе делающим затруднительным признание их актом недобросовестной конкуренции. Более того, Парижская конвенция и Закон Германии против недобросовестной конкуренции 1909 г. говорят только о проверке соответствия акта конкуренции "честным", "добрым" обычаям, а не обычаям вообще, которые далеко не всегда могут отвечать признакам добросовестности. В подтверждение изложенного Э. Маркварт, давая толкование п. 1 немецкого Закона, подчеркивает: данная норма "не ставит перед собой цели защиты "обычного", сложившегося... поскольку далеко не все практики, складывающиеся в предпринимательской деятельности, могут рассматриваться как добропорядочные". Следовательно, данная норма находит свое применение в качестве механизма проверки "соответствия конкурентных действий требованиям и представлениям о добропорядочности, которые оцениваются с точки зрения разумного, рассматривающего весь правопорядок в целом человека"*(144).

Несколько похожее определение предлагает М.В. Залеская. По ее мнению, недобросовестная конкуренция представляет собой "осуществление различных видов предпринимательской деятельности конкурентами с применением методов и приемов, неприемлемых с точки зрения этики бизнеса"*(145). Действительно, использование достижений конкурента, потратившего значительные денежные средства на придание узнаваемости своему товару и, следовательно, товарному знаку в кругу потребителей, с точки зрения этики бизнеса представляется некорректным поведением хозяйствующего субъекта в отношении всех остальных участников рынка в целом.

Некоторые ученые давали определение недобросовестной конкуренции, взяв за основу не общую дефиницию, содержащуюся в ст. 10bis Парижской конвенции, а перечень форм недобросовестной конкуренции, очерченный в п. 3 указанной нормы. Так, В.А. Дозорцев определял недобросовестную конкуренцию, используя при этом термин "несправедливая", как "сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или не соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара) либо вызвать смешение с конкурентном, его деятельностью и (или) товаром"*(146). Сходное, но, возможно, еще более узкое по своему содержанию определение недобросовестной конкуренции дано Ю. Касьяновым. По его мнению, данная правовая категория представляет собой "состязательность независимых хозяйствующих субъектов на товарном рынке с целью получения каких-либо экономических преимуществ или выгод посредством формирования негативного мнения потребителя по отношению к товару своих конкурентов или формирования мнения потребителя по отношению к своему товару, не соответствующего действительности"*(147).

Оценивая приведенные выше определения недобросовестной конкуренции, С.Н. Кондратовская указывает: данные определения "необоснованно сужают составляющий ее перечень действий, тем самым лишают добросовестных хозяйствующих субъектов возможности эффективно защищаться"*(148). Соглашаясь в целом с точкой зрения С.Н. Кондратовской, необходимо отметить следующее: из содержания данных определений может создаться впечатление, что они не просто сужают перечень действий, которые могут быть квалифицированы как акт недобросовестной конкуренции, а делают этот перечень закрытым, и это может расходиться с концепцией, содержащейся в Парижской конвенции и ретранслированной в том числе в отечественном законодательстве о защите конкуренции.

Однако ключевым, на наш взгляд, можно считать факт, что предложенные В.А. Дозорцевым и Ю. Касьяновым определения недобросовестной конкуренции, исходя из их содержания и толкования, вообще не содержат запрет на недобросовестные действия хозяйствующих субъектов, направленные на возникновение смешения, в том числе выраженные в незаконном использовании средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту. В связи с указанным следует привести точку зрения И.Я. Хейфеца: "...институт ограждения товарных знаков является самым существенным в системе борьбы с недобросовестной конкуренцией"*(149).

Удачное, по нашему мнению, понимание недобросовестной конкуренции с точки зрения учета не только частноправового, но и публично-правового характера норм данного института конкурентного права предлагается О.А. Городовым. Он указывает, что "актом недобросовестной конкуренции следует считать конкретное действие, проявляющееся в нарушении конкуренции в том либо ином сегменте товарного рынка и имеющее для нее негативные последствия, вызванные преодолением установленных границ допустимого поведения хозяйствующего субъекта"*(150).

Согласно определению, предложенному В.И. Еременко, недобросовестной конкуренцией может быть признано "любое виновное действие, противоречащее деловым обычаям, профессиональной этике или добропорядочности при осуществлении хозяйственной деятельности в целях конкуренции, которое причиняет или может причинить вред"*(151). Данное определение, на наш взгляд, является более полным. Следует обратить внимание также на то обстоятельство, что, вводя в определение недобросовестной конкуренции термин "вина", В.И. Еременко относит данную правовую категорию к правонарушениям, где установление вины в той или иной форме является неотъемлемым элементом квалификации того или иного деяния как противоправного.

Относимость недобросовестной конкуренции к категории "правонарушение" прослеживается и у К.Ю. Тотьева. Он определяет недобросовестную конкуренцию как "правонарушение...", которое "совершается хозяйствующим субъектом и посягает на отношения в сфере реализации свободы экономической деятельности и осуществления добросовестной конкуренции"*(152).

Однако некоторыми учеными-юристами ставится под сомнение факт, является ли вина необходимым признаком недобросовестной конкуренции. Так, Э. Маркварт, анализируя положения Закона ФРГ о противодействии недобросовестной конкуренции, указывает: "...с субъективной стороны для квалификации конкурентных действий как нарушения правил добропорядочности не требуется наличие вины"; "субъективное отношение лица, совершившего действия, объективно подпадающие под действие ст. 1 Закона о противодействии недобросовестной конкуренции, не является необходимым признаком для применения данной статьи", а "вопрос виновности приобретает значение при решении вопроса о возмещении ущерба, причиненного недобросовестными конкурентными действиями"*(153).

В разъяснениях ВОИС также указывается, что такие субъективные элементы, как "вина" или "злонамеренность", не являются основополагающими для определения понятия добросовестности в условиях конкуренции*(154). Сходной точки зрения придерживается С.Н. Кондратовская, которая отмечает, что "последствия недобросовестной конкуренции не ставятся в зависимость от наличия или отсутствия вины: если нет вины, то нарушитель обязан прекратить действия и устранить их последствия; при наличии вины должен устранить последствия своих действий, а также возместить потерпевшей стороне убытки"*(155). Вместе с тем С.Н. Кондратовская также относит недобросовестную конкуренцию к категориям правонарушений, получившим свое выражение в нечестных методах конкурентной борьбы, посягающих на правопорядок в сфере осуществления предпринимательской деятельности, и подлежащим законодательному запрету*(156).

Однако в таком случае не совсем понятным является факт, как без наличия вины недобросовестную конкуренцию можно признать правонарушением, в частности, если ее проявление связано с незаконным использованием исключительных прав на средства индивидуализации. Г.Ф. Шершеневич отмечал: "В основании гражданского правонарушения лежит вина, все равно умышленная или неосторожная... Если лицо, причинившее вред, не желало бы такого последствия, не могло и не должно было предвидеть возможности его наступления, то нет вины с его стороны, а есть один только случай"*(157).

В.П. Грибанов также указывал, что одним из признаков состава гражданского правонарушения и, следовательно, одним из условий, необходимых для применения мер гражданско-правовой ответственности, является наличие вины правонарушителя*(158). А.П. Алехин считает виновность одним из "конститутивных признаков" административного правонарушения*(159).

Таким образом, на наш взгляд, если относить недобросовестную конкуренцию в сфере исключительных прав на средства индивидуализации к категориям правонарушений, что отчасти является верным, нельзя отрицать необходимость определения наличия вины хозяйствующего субъекта в совершении недобросовестных конкурентных действий. Вместе с тем некоторые ученые-юристы не склонны рассматривать данную правовую категорию, лишь возводя ее в рамки правонарушения. Так, Д.И. Серегин, анализируя ст. 4 и 10 Закона о конкуренции 1991 г., указывает: нормы о недобросовестной конкуренции содержат правила поведения, обязательные для выполнения всеми хозяйствующими субъектами, находящимися в конкурентных отношениях, а не "признаки правонарушения", и делает вывод, что недобросовестная конкуренция выступает прежде всего объектом правового запрета, входя в содержание юридической обязанности конкурентных правоотношений, а свойства правонарушения приобретает лишь тогда, когда хозяйствующий субъект не соблюдает запрет на такого рода действия, что влечет за собой возникновение возможности применения мер юридической ответственности*(160).

С предложенным подходом можно согласиться в следующем ракурсе: как запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения с товарами конкурента, так и предусмотренный Гражданским кодексом РФ прямой запрет на незаконное использование товарного знака будут являться законодательными запретами, до тех пор пока эти запреты не будут нарушены хозяйствующим субъектом. В таком случае несоблюдение запретов влечет возникновение правонарушения и, как следствие, основания для применения мер ответственности за его совершение.

В контексте поставленной проблематики следует привести точку зрения В.Н. Шретера. Анализируя сосуществование в германском законодательстве положений Закона против недобросовестной конкуренции 1909 г. и ст. 826 Германского гражданского уложения, он отмечал: положение параграфа первого Закона против недобросовестной конкуренции 1909 г. и правоприменительная практика германского Имперского суда в отношении указанного положения Германского гражданского уложения свидетельствовали о создании абсолютной правовой защиты от всяких действий, противоречащих добрым нравам, независимо от наличия либо отсутствия вины в данных действиях, выводя ее за пределы злого умысла. Таким образом, В.Н. Шретер указывал: германский правопорядок "руководствовался правильной мыслью, что в сфере суровой борьбы между предприятиями необходимо добиться особенно вдумчивого и осторожного отношения к своим действиям и ко всему тому, что выходит за пределы добросовестности и лояльности"*(161).

Учитывая изложенное, представляется верным, что недобросовестную конкуренцию в сфере исключительных прав на средства индивидуализации следует рассматривать как в виде объекта правового запрета, так и в виде правонарушения. Вместе с тем в целях надлежащей правовой оценки действий хозяйствующего субъекта по использованию не принадлежащих ему средств индивидуализации с точки зрения наличия либо отсутствия в них признаков недобросовестной конкуренции всестороннему рассмотрению и анализу подлежит сама сущность данных действий; намерения, которыми руководствовался данный хозяйствующий субъект; цели, поставленные им при совершении данных действий, т.е. непосредственно конкурентная тактика данного хозяйствующего субъекта, а также возможность или факт наступления неблагоприятных последствий для конкурента и конкуренции на соответствующем товарном рынке в целом. Следовательно, вопрос о наличии вины тем или иным образом затрагивается при квалификации действий хозяйствующего субъекта, совершенных в конкурентной борьбе и связанных с использованием средств индивидуализации конкурента и его товаров как недобросовестных, и отрицание значения факта определения наличия вины в указанных действиях, на наш взгляд, является весьма дискуссионной позицией.

Говоря о научных подходах к определению недобросовестной конкуренции и выявлению правовой сущности данного явления в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, необходимо дать оценку и его легальному определению применительно к российскому законодательству, в том числе в целях всестороннего рассмотрения вопросов эффективности применения данного правового механизма для целей правовой охраны исключительных прав на средства индивидуализации.

Так, легальное определение недобросовестной конкуренции было введено Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ путем внесения изменений в Закон о конкуренции 1991 г. При этом определение недобросовестной конкуренции, содержащееся в п. 9 ст. 4 нового Закона о защите конкуренции, не претерпело каких-либо кардинальных изменений по сравнению с определением, существовавшим в российском законодательстве о защите конкуренции первоначально. Менялся лишь перечень видов недобросовестной конкуренции, в частности в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, путем изменения редакции изначально указанных в ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., а также путем внесения новой формы, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации.

Можно отчасти согласиться с замечанием О.А. Городова, что определение недобросовестной конкуренции, содержащееся в п. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, "фактически не перекликается с понятием недобросовестной конкуренции по российскому законодательству", поскольку последнее в качестве условий признания действий хозяйствующего субъекта в рамках конкурентных отношений недобросовестными указывает на установление противоречия данных действий "целому спектру юридических, моральных, экономических и социальных предписаний"*(162). Вместе с тем представляется более верным, что российский законодатель взял за основу определение, данное в Парижской конвенции, и, сохранив общую концепцию "оценочности" данной правовой категории, отошел от чересчур ярко выраженной абстрактности определения, придав легальному определению недобросовестной конкуренции более четкие критерии, сформулировал ясный перечень признаков, которые необходимо установить для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Учитывая изложенное, определение недобросовестной конкуренции, содержащееся в настоящий момент в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, представляется весьма удачным, поскольку позволяет в том числе всесторонне определить наличие всех признаков недобросовестности в действиях хозяйствующего субъекта, связанных с использованием тем или иным образом средств индивидуализации конкурента при реализации товаров или оказании услуг.

Так, согласно Закону о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесшие или способные нанести вред их деловой репутации. Следовательно, данные признаки недобросовестной конкуренции содержатся в самом ее определении и детально раскрывают критерии, по которым российский законодатель оценивает совершаемые в конкурентной борьбе деяния на предмет наличия в них недобросовестности.

Прежде всего, недобросовестная конкуренция по российскому законодательству может возникнуть путем совершения действий. Некоторые ученые, в частности Л.Е. Гукасян и Д.И. Серегин, полагают, что в данном аспекте формулировка определения недобросовестной конкуренции, избранная российским законодателем, не затрагивает противоправные деяния, выразившиеся в бездействии, хотя, по их мнению, "в результате бездействия не только можно получить конкурентное преимущество, но и причинить вред контрагенту"*(163).

Аналогичной точки зрения придерживается Э. Маркварт. Давая научное толкование легальному определению недобросовестной конкуренции, он указывает: кроме активных действий, указанных законодателем, "возможна и иная модель, когда хозяйствующий субъект воздерживается от совершения определенных действий, которые он в силу существующих общепринятых норм поведения или требований добропорядочности должен был бы совершить, сознавая при этом, что такое бездействие может привести к приобретению им преимуществ в конкурентной борьбе"*(164). В силу изложенного данному автору представляется более верным рассматривать поведение хозяйствующих субъектов в целом, охватывая как действия, так и бездействие.

Анализируя позиции указанных авторов, следует отметить, что законодательство других государств рассматривает возможность наличия недобросовестной конкуренции в бездействии хозяйствующих субъектов, однако не применительно к ее проявлениям, связанным с использованием исключительных прав на средства индивидуализации другого хозяйствующего субъекта. Так, ст. 5а Закона ФРГ о противодействии недобросовестной конкуренции предусматривает запрет на введение в заблуждение путем бездействия. При этом в п. 1 ст. 5а указанного Закона разъясняется: "...при оценке того, является ли замалчивание факта вводящим в заблуждение, учитывается его значение для коммерческого решения согласно пониманию рыночного оборота, а также пригодность замалчивания для оказания влияния на принятие решения".

Таким образом, немецкий законодатель рассматривает как акт недобросовестной конкуренции замалчивание хозяйствующим субъектом информации об имеющихся потребительских свойствах, функциональных характеристиках предлагаемых им к продаже товаров, если такое бездействие повлияло на возникновение потребительского спроса на указанные товары.

Представляется, что для общего понимания возможности признать бездействие как одну из форм проявления недобросовестной конкуренции в целом, не применительно к сфере настоящего исследования, необходимо учитывать его правовую сущность. Так, В.П. Грибанов указывал: "...бездействие будет признано противоправным тогда, когда лицо в силу закона или договора было обязано совершить определенные действия, но от совершения их уклонилось либо не выполнило их надлежащим образом"*(165). Таким образом, недобросовестная конкуренция может принимать форму бездействия, когда хозяйствующий субъект предлагает к продаже товары, не указывая сведения о них, обязанность указания которых прямо установлена законом или иными нормативными правовыми актами. Например, умолчание хозяйствующим субъектом о наличии тех или иных противопоказаний к применению производимых и предлагаемых к продаже лекарственных средств путем их неуказания в инструкции по применению в нарушение требований Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"*(166) является бездействием и может быть признано недобросовестной конкуренцией, если будет установлено, что данное деяние не просто причинило ущерб потребителю, а в целом повлекло перераспределение спроса на товарном рынке данного вида лекарственных средств к товарам данного хозяйствующего субъекта от аналогичных товаров конкурентов.

Учитывая изложенное, на наш взгляд, мнения Л.Е. Гукасяна и Д.И. Серегина о необходимости указания в легальном определении недобросовестной конкуренции не только на действия, но и на бездействие как возможный путь совершения акта недобросовестной конкуренции являются обоснованными. Следовательно, представляется возможным заменить в легальном определении недобросовестной конкуренции словесный оборот "любые действия" на "любые деяния", что включало бы в себя как действие, так и бездействие.

Легальное определение недобросовестной конкуренции дает четкое понимание категории субъектов законодательного запрета и указывает на хозяйствующих субъектов или группу лиц, тем самым подразумевая под ними индивидуальных предпринимателей, коммерческие и некоммерческие организации, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрена возможность осуществления приносящей доход деятельности. "Третьим антимонопольным пакетом" в Закон о защите конкуренции к хозяйствующим субъектам также отнесены физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. На наш взгляд, данная конкретизация субъектов, которые могут быть признаны совершившими акт недобросовестной конкуренции, является оправданной и подчеркивает, что данные нормы направлены на регулирование правоотношений, возникающих между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определенные признаки предпринимательства.

Однако применительно к тематике настоящего исследования правовая природа исключительных прав на средства индивидуализации, относящая правоотношения по их использованию только к субъектам предпринимательской деятельности, в некоторой степени суживает применение нового понятия хозяйствующего субъекта, установленного Законом о защите конкуренции.

Устанавливая критерии, по которым действия хозяйствующего субъекта подлежат признанию актом недобросовестной конкуренции, в том числе в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, российский законодатель указывает: такие действия в качестве своей цели должны иметь направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Говоря о данном признаке недобросовестной конкуренции, К.Ю. Тотьев отмечает, что целью недобросовестных конкурентных действий является приобретение необоснованных преимуществ. Под обоснованными преимуществами он понимает выгоды предпринимателей, ставшие результатом наилучшего по сравнению с конкурентами использования факторов хозяйственной деятельности*(167). Термин "необоснованный" к преимуществам, получаемым в предпринимательской деятельности в результате недобросовестной конкуренции, применяет также И.В. Князева*(168). Сходное мнение приводится О.А. Городовым. Он указывает, что в легальном определении недобросовестной конкуренции речь идет о необоснованных преимуществах, "поскольку преимущества, достигнутые за счет легальных приемов и методов ведения предпринимательства, являются продуктом добросовестной конкуренции"*(169).

Аналогичной точки зрения придерживаются С.Н. Кондратовская*(170) и М.В. Залесская*(171), которые предлагают внести в легальное определение недобросовестной конкуренции термин "необоснованные преимущества" в целях их разграничения с преимуществами, получаемыми хозяйствующими субъектами в конкурентной борьбе в целом. Термин "необоснованные" применительно к данному признаку недобросовестной конкуренции употребляет также М.В. Цветкова*(172).

Иной точки зрения придерживается Э. Маркварт, критически оценивая термин "необоснованные преимущества" и возражая против его внесения в легальное определение недобросовестной конкуренции, приравнивая по смысловой нагрузке данный признак недобросовестной конкуренции к термину "в целях конкуренции", используемому немецким правопорядком. В обоснование своей позиции Э. Маркварт указывает на сложность установления обоснованности или необоснованности преимуществ, которые стремится получить хозяйствующий субъект в конкурентной борьбе, по существу сводящегося к "субъективному процессу толкования без опоры на обоснованные с точки зрения экономической и правовой теории критерии". При этом данный автор поясняет: преимущества в предпринимательской деятельности могут быть признаны необоснованными не по оценке самого хозяйствующего субъекта или его конкурентов, а только если в действиях хозяйствующего субъекта содержатся все признаки недобросовестной конкуренции, установленные в ее легальном определении*(173).

Соглашаясь с точкой зрения Э. Маркварта, следует прежде всего отметить, что цель получения преимуществ в предпринимательской деятельности представляет собой стремление к увеличению потребительского спроса к производимым товарам или оказываемым услугам. Однако при рассмотрении вопроса о наличии в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции исследованию подлежит вопрос о средствах, при помощи которых данный хозяйствующий субъект намерен достичь поставленной цели получения преимуществ в предпринимательской деятельности. Представляется объективным факт, что для достижения данных целей хозяйствующий субъект предпринимает действия, в частности, по созданию индивидуализирующих свою продукцию и (или) услуги обозначений, продвижению своей продукции или услуг, ее рекламированию, чтобы приобрести узнаваемость на товарном рынке. Иным способом получения преимуществ в предпринимательской деятельности может служить, например, внедрение в производство инновационных технологий, изобретений, полезных моделей, открытие филиалов и представительств, оптимизация производственных затрат. И в том и в другом способе речь идет о необходимости произвести достаточно внушительные денежные затраты. Таким образом, в случае достижения цели перераспределения потребительского спроса к своим товарам или услугам от аналогичных товаров или услуг конкурента и получая преимущества в предпринимательской деятельности, хозяйствующий субъект действовал добросовестно, не нарушал требования законодательства, сложившиеся обычаи делового оборота. Возможные убытки, понесенные конкурентом, в данном случае могут быть признаны вполне объективным явлением и могут послужить стимулом для собственного развития в целях сокращения отставания в конкурентной борьбе.

При совершении акта недобросовестной конкуренции, в частности в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, методы достижения цели получения преимуществ в предпринимательской деятельности имеют иное выражение и взаимосвязь с другими "негативными" признаками данной правовой категории. Так, использование в качестве средства индивидуализации товаров обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком конкурента, направлено на привлечение потребительского спроса к данным товарам за счет не собственных вложений, а имеющейся на рынке известности товаров конкурента и его товарного знака. Такие действия хозяйствующего субъекта направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, однако средства достижения данной цели заключаются в нарушении законодательства. Также представляется возможным предположить, что в первом случае получение хозяйствующим субъектом преимуществ в предпринимательской деятельности обосновано, в частности, собственным развитием и совершенствованием. Во втором случае обоснованием получения преимуществ является нарушение положений законодательства, обычаев делового оборота, недобропорядочность, неразумность и несправедливость средств их получения, выраженных, например, в копировании, имитировании дизайна упаковки или этикетки товара хозяйствующего субъекта-конкурента.

Учитывая изложенное, на наш взгляд, введение термина "необоснованность" в исследуемый признак недобросовестной конкуренции, содержащийся в ее легальном определении, представляется дискуссионным, поскольку, во-первых, означает добавление еще одного элемента оценочности данной правовой категории, который не требуется, а во-вторых, по своему смыслу не будет являться иллюстрацией различия добросовестности и недобросовестности действий хозяйствующего субъекта по отношению к его конкурентам.

Особое значение ученые-юристы при анализе данного признака легального определения недобросовестной конкуренции придают термину "направленность". Так, В.И. Еременко, который, как уже указывалось, придерживается позиции отнесения недобросовестной конкуренции к категориям правонарушений, считает, что направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности означает, что действия хозяйствующего субъекта должны быть исключительно умышленными, а это, по мнению ученого, "снижает эффективность пресечения недобросовестной конкуренции"*(174).

В настоящей книге уже приводились точки зрения ученых о том, что для выявления в действиях хозяйствующего субъекта акта недобросовестной конкуренции исследовать факт наличия вины не требуется, поскольку недобросовестная конкуренция - это прежде всего объект правового запрета. Следовательно, пресечение недобросовестной конкуренции, в том числе в случаях, связанных со сферой исключительных прав на средства индивидуализации, не должно ставиться в зависимость ни от установления наличия вины хозяйствующего субъекта, ее совершившего, ни от формы выражения вины. В связи с указанным конструкция легального определения недобросовестной конкуренции, закрепленная в Законе о защите конкуренции, устанавливает лишь ее понимание законодателем как недопустимого поведения хозяйствующего субъекта на товарном рынке в целом вне зависимости от того, как данный хозяйствующий субъект относится к совершаемому им деянию, конкурируя с другими хозяйствующими субъектами на соответствующем товарном рынке. Хотя, на наш взгляд, следует согласиться с тем, что в сфере исключительных прав наличие умысла хозяйствующего субъекта в создании смешения и привлечении за счет недобросовестного имитирования средств индивидуализации конкурента потребительского спроса имеет место в основной массе случаев.

Как уже отмечалось, установление наличия вины хозяйствующего субъекта приобретает статус необходимости при определении возможности применения мер административного наказания. На данном этапе наличие либо отсутствие вины как субъективной стороны правонарушения в виде умысла в той или иной форме либо в виде неосторожности является задачей, подлежащей разрешению. Исходя из общепринятого понимания умысла как формы вины, приведенного в том числе А.П. Алехиным, данное проявление субъективной стороны правонарушения имеет место в случаях, когда лицо сознавало противоправный характер своего действия или бездействия, предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично*(175).

Таким образом, если анализировать легальное определение недобросовестной конкуренции с точки зрения наличия или отсутствия умышленности в действиях хозяйствующего субъекта, ее совершившего, предлагается исходить из следующего. Направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности есть цель конкуренции, и достижение этой цели (получение конкурентных преимуществ) можно считать ее последствием. То есть хозяйствующий субъект, совершая акт недобросовестной конкуренции, противоправно используя товарный знак другого хозяйствующего субъекта, осознает, что благодаря своим действиям он намерен получить преимущества на рынке за счет создания смешения товаров на нем. Умысел же проявляется в том, сознавал или не сознавал данный хозяйствующий субъект, что такие его действия являются недобросовестными, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, предвидел ли, что его действия могут нанести или нанесут ущерб хозяйствующим субъектам-конкурентам или вред их деловой репутации, желал ли наступления данных вредных негативных последствий, допускал ли их наступление или относился к ним безразлично.

В силу указанного, на наш взгляд, вывод В.И. Еременко, что умышленность действий хозяйствующего субъекта, совершающего акт недобросовестной конкуренции по смыслу Закона о защите конкуренции, следует из указания на направленность данных действий на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, может быть рассмотрен более широко с учетом других признаков недобросовестной конкуренции, влияющих на определение наличия вины и ее формы. Также следует иметь в виду: термин "направленность" в формулировке данного признака недобросовестной конкуренции, по нашему мнению, весьма удачен, поскольку указывает на необходимость наличия целей получения преимуществ в предпринимательской деятельности, а не на наступивший факт их получения.

Следовательно, представляется дискуссионным следующее мнение Д.И. Серегина: "В случае, если в результате совершения действий субъект не обеспечивает ни приток новых потребителей либо не предотвращает неизбежный уход старых, ни снижение издержек либо неизбежное их увеличение, то такие действия не могут быть признаны ни актом конкуренции, ни тем более недобросовестной конкуренцией"*(176).

Легальное определение рассматривает в качестве лица, совершающего акт недобросовестной конкуренции, не только хозяйствующего субъекта, но и группу лиц. Таким образом, если генеральный директор хозяйствующего субъекта или один из его учредителей (владеющий более 50% долей в уставном капитале) совершили от своего имени противоправные, недобропорядочные, неразумные, несправедливые или противоречащие обычаям делового оборота действия, которые были направлены на получение хозяйствующим субъектом, в группу лиц с которым они входят, преимуществ в предпринимательской деятельности и привели к возможности наступления неблагоприятных последствий для конкурентов данного хозяйствующего субъекта, указанные действия должны быть признаны актом недобросовестной конкуренции как совершенные группой лиц.

Данные лица прямо заинтересованы в деятельности хозяйствующего субъекта, в группу лиц с которым они входят, имеют на него непосредственное влияние и, следовательно, прямую выгоду от его достижений в конкурентной борьбе. Более того, как отмечает С.А. Паращук, группу лиц как "совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга" следует признавать "единым субъектом рынка"*(177). Например, в качестве недобросовестной конкуренции следует рассматривать действия генерального директора хозяйствующего субъекта или его учредителя (владеющего более 50% долей в уставном капитале) по распространению от своего имени в публичных выступлениях дискредитирующих сведений о конкуренте хозяйствующего субъекта, в группу лиц с которым они входят. Видится очевидной их заинтересованность в том, чтобы перераспределить потребительский спрос к товарам хозяйствующего субъекта, входящего с ними в группу лиц, от товаров его конкурента за счет его дискредитации.

Однако в сфере исключительных прав на средства индивидуализации недобросовестную конкуренцию, совершенную группой лиц, можно рассматривать в более узких случаях. Например, когда производство товара с незаконным использованием товарного знака и его последующую первичную реализацию на рынке осуществляют два хозяйствующих субъекта, входящие в одну группу лиц.

Следующий ряд признаков легального определения недобросовестной конкуренции, уже упомянутых в настоящей работе, по нашему мнению, является ключевым.

Направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности свойственна действиям хозяйствующего субъекта в конкурентной борьбе независимо от того, насколько они добросовестны, а возможность наступления убытков у конкурента может иметь место и по объективным причинам, в частности ввиду менее развитого производства, более скудного ассортимента товаров. Лишь в случае когда наступление таких последствий произошло вследствие противоречия действий хозяйствующего субъекта законодательству, и (или) обычаям делового оборота, и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, имеются основания утверждать, что они являются актом недобросовестной конкуренции.

Прежде всего следует понимать: российский законодатель весьма удачно установил три возможных объекта противоречия совершаемых хозяйствующим субъектом действий в конкуренции. То есть совершенно необязательно, чтобы действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, влекущие возможность или факт нанесения ущерба конкуренту, противоречили одновременно законодательству, обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Достаточно, чтобы один из трех элементов данной группы признаков недобросовестной конкуренции имел место в действиях хозяйствующего субъекта.

Учеными ведется обсуждение, насколько широко следует толковать существующий в легальном определении недобросовестной конкуренции термин "противоречие законодательству". Некоторые из них, в частности В.И. Еременко*(178), понимают под этим термином только конкурентные виды недобросовестной конкуренции, установленные Законом о защите конкуренции, а также положения законодательства о рекламе, которое запрещает рекламу, являющуюся актом недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем большинство авторов, в том числе С.А. Паращук*(179), О.А. Городов*(180), М.В. Залесская*(181), С.Н. Кондратовская*(182), придерживаются следующей точки зрения: противоречие в данном случае может быть положениям как Закона о защите конкуренции, устанавливающим запрет на конкретные виды недобросовестной конкуренции, так и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, не имеющих прямой направленности на регулирование правоотношений, возникающих в связи с совершением акта недобросовестной конкуренции.

Однако некоторые ученые не склонны относить положения Закона о защите конкуренции, устанавливающие запреты на конкретные виды недобросовестной конкуренции, к указанному в ее легальном определении признаку "противоречие действующему законодательству". Д.И. Серегин отмечает: установленные в Законе о защите конкуренции легальное определение недобросовестной конкуренции и запреты на ее конкретные проявления "составляют единую правовую норму", направленную на борьбу с недобросовестной конкуренцией в целом. Следовательно, по его мнению, "действия, являющиеся недобросовестной конкуренцией, должны противоречить не самим себе, а иным требованиям законодательства"*(183).

На наш взгляд, изложенная точка зрения является соответствующей как правовому смыслу, заложенному законодателем, так и формальной логике. Представляется очевидным, что, если российский правопорядок пошел по пути расширения правовой конструкции недобросовестной конкуренции, сформированной ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, добавив к сугубо оценочным категориям в "списке противоречий" вполне конкретное, то явно не с целью еще раз подчеркнуть недопустимость нарушения хозяйствующим субъектом своими действиями положений Закона о защите конкуренции. Наоборот: законодатель указал, что оценка действий хозяйствующего субъекта с точки зрения наличия либо отсутствия в них акта недобросовестной конкуренции не всегда должна строиться только на определении соответствия их "добрым нравам" в конкуренции. Такая оценка может быть отчасти возведена в рамки, вполне формализованные положениями тех или иных нормативных правовых актов, регулирующих возникающие в связи с совершением акта недобросовестной конкуренции правоотношения.

В то же время нельзя отчасти не согласиться с мнениями некоторых исследователей, в частности Н.Н. Воскресенского, о том, что исторически зарубежным правопорядком общее определение недобросовестной конкуренции рассматривалось как способ оценки тех или иных проявлений конкурентной борьбы, когда в их правомерности имеются определенные сомнения*(184). Однако указание на возможность противоречия законодательству Российской Федерации действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, содержащееся в исследуемой норме Закона о защите конкуренции, на наш взгляд, неудачным шагом законодателя признать нельзя. Более того, применительно к тематике исследования следует отметить: например, всякое нарушение исключительных прав на средство индивидуализации возможно рассмотреть как акт недобросовестной конкуренции. Но для пресечения такого нарушения необязательно использовать соответствующие правовые механизмы Парижской конвенции по охране промышленной собственности и Закона о защите конкуренции, а задействовать прямой запрет на незаконное использование товарного знака, установленный п. 3 ст. 1484 ГК РФ, путем обращения с иском в арбитражный суд. Хотя с точки зрения правовой конструкции недобросовестной конкуренции в целом использование правового механизма ее пресечения в связи с нарушением исключительных прав на средства индивидуализации полностью соответствует задачам защиты данных объектов гражданских прав.

Учитывая изложенное, следует еще раз подчеркнуть: к действующим на территории Российской Федерации нормативным правовым актам, непосредственно относящимся к правовому регулированию пресечения актов недобросовестной конкуренции, безусловно относится Парижская конвенция по охране промышленной собственности.

Таким образом, на наш взгляд, положения данного нормативного правового акта следует включать в категорию "действующее законодательство", которому могут противоречить действия хозяйствующего субъекта, признаваемые актом недобросовестной конкуренции.

Приведем позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в п. 16.1 постановления Пленума от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 11): "...при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету... положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности"*(185).

Положения Парижской конвенции совместно с положениями ст. 4 и 14 Закона о защите конкуренции, безусловно, составляют единую систему норм, устанавливающих правовые основы пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации. Однако факт, что в ст. 10bis Парижской конвенции установлен перечень видов недобросовестной конкуренции, прямой запрет на которые с точки зрения его формализации не содержится в положениях ст. 14 Закона о защите конкуренции дословно и в полной мере, позволяет, на наш взгляд, утверждать следующее. Действия хозяйствующего субъекта, направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, повлекшие возможность или реальный факт причинения ущерба хозяйствующему субъекту-конкуренту, признаются актом недобросовестной конкуренции, если противоречат положениям ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Речь идет об установлении в подп. 1 п. 3 указанного положения Конвенции запрета всех действий, способных каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента. Данные действия охватывают ситуации, когда хозяйствующий субъект, например, копирует не подлежащий правовой охране в качестве товарного знака дизайн упаковки товара, производимого хозяйствующим субъектом-конкурентом. Прямой запрет на совершение хозяйствующим субъектом такого рода действий, являющихся недобросовестной конкуренцией, в ст. 14 Закона о защите конкуренции не формализован. Поэтому, пресекая подобные акты недобросовестной конкуренции, антимонопольный орган применяет в том числе положения п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в части содержащегося в нем запрета на введение в заблуждение в отношении производителя товара, указывая при этом, что такие действия противоречат законодательству Российской Федерации, а именно подп. 1 п. 3 ст. 10bis Парижской конвенции.

Э. Маркварт, рассуждая о целесообразности наличия признака нарушения законодательства Российской Федерации в легальном определении недобросовестной конкуренции в целом, справедливо отмечает: действия хозяйствующего субъекта, совершенные в конкурентной борьбе, не могут быть признаны недобросовестными только на основании того, что они нарушают положения того или иного нормативного правового акта, например устанавливающего правила лицензирования выпускаемой продукции*(186). Так, представляется более чем сомнительным, что осуществление лицом производства и реализации алкогольной продукции без наличия разрешительных документов, кроме прямого нарушения законодательства Российской Федерации, могут повлечь приобретение данным лицом преимуществ в предпринимательской деятельности, каким-либо образом скажутся на перераспределении в пользу товаров данного лица потребительского спроса и смогут повлечь причинение убытков другим лицам. Данная деятельность по своей сути является незаконной и подлежит пресечению мерами административного и уголовного законодательства.

Таким образом, как уже отмечалось, только если в результате нарушения положений правовых норм хозяйствующий субъект намерен получить или получает преимущества в предпринимательской деятельности, а также может причинить или причинил убытки хозяйствующему субъекту-конкуренту или вред его деловой репутации, данные противоправные действия надлежит квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции.

Применительно к тематике настоящего исследования речь прежде всего идет о положениях Гражданского кодекса РФ, среди которых имеются нормы общего характера, в частности положения ст. 10, устанавливающей запрет на злоупотребление правом. Также к данному признаку легального определения недобросовестной конкуренции следует отнести положения части четвертой ГК РФ, посвященные правовому регулированию правоотношений, связанных с приобретением, использованием и распоряжением исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ и услуг. Среди указанных норм следует выделить положения ст. 1358, 1474, 1484, 1519, 1539, устанавливающие, какие действия следует признать незаконным использованием исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, фирменные наименования, товарные знаки, наименования места происхождения товаров и коммерческие обозначения.

Необходимо также выделить положения Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"*(187), содержащие запрет на разглашение и использование информации, являющейся коммерческой тайной, и регламентирующие вопросы отнесения юридическими лицами той или иной имеющейся у них информации к коммерческой тайне. При этом следует отметить: нарушение положений указанного Закона только в том случае может являться недобросовестной конкуренцией, когда действия по незаконному использованию информации, составляющей коммерческую тайну, совершены хозяйствующим субъектом - конкурентом владельца данной информации.

Многие ученые-юристы относят к данному признаку недобросовестной конкуренции положения Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе"*(188). Например, И.В. Князева утверждает: защита от недобросовестной конкуренции является одной из основных целей законодательства о рекламе, для реализации которых оно устанавливает ряд четко определенных требований к производству и распространению рекламы, и их нарушение ведет к получению "необоснованных преимуществ по сравнению с добросовестно хозяйствующим субъектом"*(189).

В п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона "О рекламе" указано, что реклама признается недобросовестной, в том числе когда представляет собой акт недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. В постатейном комментарии к Закону "О рекламе", подготовленном Д.С. Бадаловым, И.И. Василенковой, Н.Н. Карташовым, С.Ф. Котовым и Т.Е. Никитиной, отмечается: реклама рассматривается как акт недобросовестной конкуренции при условии, что ее распространение способно нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента. Авторы указывают: когда признаки недобросовестной конкуренции проявляются в рекламе, положение п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона "О рекламе" действует в системной связи с положениями ст. 14 Закона о защите конкуренции и квалифицирует действия рекламодателя как недобросовестную конкуренцию, а рекламу как акт недобросовестной конкуренции*(190).

Вместе с тем нормы Закона "О рекламе", в частности о недостоверной или о недобросовестной рекламе, например выраженной в некорректном сравнении рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими хозяйствующими субъектами, по своему смыслу в той или иной степени дублируют положения ст. 14 Закона о защите конкуренции, в которых содержатся запреты на отдельные виды недобросовестной конкуренции. Более того, российский законодатель, пойдя по пути создания отдельного нормативного правового акта, регулирующего правоотношения, возникающие в рекламной деятельности, установил прямые запреты на распространение недобросовестной и недостоверной рекламы. Антимонопольный орган был наделен полномочиями по пресечению нарушения данных запретов и привлечению виновных лиц к административной ответственности по специально разработанной для данных целей ст. 14.3 КоАП РФ.

На наш взгляд, действия хозяйствующего субъекта, составляющие акт недобросовестной конкуренции, могут иметь свое выражение в форме рекламы, в которой, например, размещены товарные знаки других хозяйствующих субъектов или содержится сравнение собственных товаров с товарами конкурента с использованием известности товарного знака последнего. Такое мнение находит подтверждение в науке. Например, О.Н. Зименкова, говоря о попытках классификации недобросовестных конкурентных приемов еще в русской дореволюционной литературе, приводит точку зрения В. Гольденберга, который "сводил практически все действия недобросовестной конкуренции к ложной, мошеннической рекламе, направленной либо на восхваление с помощью недобросовестных приемов товаров, продукции и услуг лица, создающего такую рекламу, либо на дискредитацию товаров и продукции конкурента и тем самым привлечение к себе клиентуры, то есть "рекламу наоборот"*(191).

В Типовых положениях о защите от недобросовестной конкуренции ВОИС также в качестве примера положений ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, запрещающей ложные утверждения о деятельности конкурента или его продуктах, указывается на сравнительную рекламу, где в "в целях сбыта своих собственных продуктов утверждается, что продукты конкурента не являются безопасными..."*(192).

Законодательство зарубежных стран о защите от недобросовестной конкуренции также относит к сфере своего применения недостоверную рекламу. В ст. 2 Закона Германии против недобросовестной конкуренции 1909 г. содержался запрет на недостоверную рекламу как акт недобросовестной конкуренции в виде указания на недопустимость наличия в публичных объявлениях или сообщениях, рассчитанных на более или менее широкий круг лиц, неверных сведений о торговых отношениях, в частности о качестве, происхождении, способе производства или источниках получения товаров.

Однако выбранный российским законодателем подход порождает вопрос: если акт недобросовестной конкуренции связан с распространением недостоверной рекламы, какой из нормативных правовых актов необходимо применить для правильной квалификации данных действий?

Исследуя указанную проблематику, Ю.Г. Следь предлагает внести изменения в ст. 14 Закона о защите конкуренции, заменив запрет на некорректное сравнение товаров общим запретом на ненадлежащую рекламу как отдельный вид недобросовестной конкуренции, что, по его мнению, будет "способствовать единообразному пониманию сути нарушений в области рекламы". Таким образом, считает Ю.Г. Следь, Закон о защите конкуренции должен содержать общую норму, запрещающую ненадлежащую рекламу как форму недобросовестной конкуренции, корреспондирующую отдельным запретам на ненадлежащую рекламу, установленным в Законе "О рекламе"*(193).

На наш взгляд, такое изменение приведет к тому, что любая ненадлежащая или недобросовестная реклама по смыслу ст. 5 Закона "О рекламе" будет признаваться антимонопольным органом актом недобросовестной конкуренции. Следовательно, применению будут подлежать положения ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, с точки зрения структуры действующего законодательства Российской Федерации более верным представляется следующее. Положения ст. 5 Закона "О рекламе", содержащие критерии относимости рекламы к недобросовестной и ненадлежащей, по сути дублируют указанные в ст. 14 Закона о защите конкуренции виды недобросовестной конкуренции, связанные с распространением ложной, вводящей в заблуждение или содержащей некорректное сравнение информации. Следовательно, норма п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона "О рекламе" может быть рассмотрена как излишняя. При этом положения ст. 14 Закона о защите конкуренции могут быть дополнены ч. 11, которая имела бы следующее содержание: "Действия хозяйствующего субъекта, указанные в п. 1-3, совершенные путем размещения рекламы, подлежат квалификации в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе".

Предложенный подход уже нашел свое отражение в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"*(194).

С точки зрения научного анализа правовой конструкции недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав реклама, например, направленная на смешение товаров, на недобросовестное использование известности товарного знака другого хозяйствующего субъекта, может быть рассмотрена как акт недобросовестной конкуренции. Два других критерия, которым могут противоречить действия хозяйствующего субъекта, признаваемые недобросовестной конкуренцией в соответствии с российским законодательством, корреспондируют определению, данному в ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, где объектом "противоречия" являются "честные обычаи в промышленных и торговых делах". К термину "честные" следует отнести требования добропорядочности, разумности и справедливости, а к термину "обычаи в промышленных и торговых делах" - обычаи делового оборота.

Установление наличия в действиях хозяйствующего субъекта, совершенных в конкурентной борьбе, противоречия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости является фактором, в котором, как уже отмечалось, на наш взгляд, заключается сущность правовой категории недобросовестной конкуренции с точки зрения явления оценочного и в то же время универсального, не зависящего от изменений тех или иных правовых норм, регулирующих определенные правоотношения, что свидетельствует в том числе о ее ключевой роли в сфере правовой охраны добропорядочности в использовании исключительных прав на средства индивидуализации.

В материалах, подготовленных ВОИС, отмечается: "Норма "добросовестности" или "честности" в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и морально-этических принципов общества"*(195). Таким образом, в каждом конкретном случае действия хозяйствующего субъекта, формально не противоречащие законодательству, могут быть рассмотрены с точки зрения их соответствия общим принципам морально-этического характера применительно к сфере предпринимательской деятельности, в которой данные действия совершаются. При этом развитие рыночных отношений и их правовое регулирование на современном этапе позволяет говорить, что некоторые действия хозяйствующих субъектов в предпринимательской деятельности имеют устойчивое восприятие другими участниками рынка и правоприменительными органами как недобропорядочные, неразумные и несправедливые и, следовательно, позволяют квалифицировать их как акт недобросовестной конкуренции.

К недобросовестным действиям в конкуренции, противоречащим требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, следует относить действия, связанные со сферой исключительных прав на средства индивидуализации, сущность которых состоит в злоупотреблении правом. В данном случае признаки легального определения недобросовестной конкуренции корреспондируют легальной формуле п. 3 ст. 10 ГК РФ, устанавливающей презумпцию разумности и добросовестности осуществления гражданских прав. Например, приобретение хозяйствующим субъектом исключительных прав на товарный знак, ранее уже широко используемый конкурентом для индивидуализации производимых товаров, но не зарегистрированный в установленной порядке, является действием недобропорядочным, неразумным и несправедливым и, следовательно, подлежит квалификации как акт недобросовестной конкуренции.

В отличие от требований добропорядочности, разумности и справедливости обычаи делового оборота имеют легальное определение, содержащееся в п. 1 ст. 5 ГК РФ. Это позволяет в той или иной степени однозначно понимать их правовую конструкцию, несмотря на то, что согласно поправкам, внесенным в Гражданский кодекс РФ, от слов "делового оборота" применительно к данной правовой категории законодатель отказался.

К обычаям делового оборота следует относить правило поведения, которое является сложившимся и широко применяемым к какой-либо области предпринимательской деятельности и может быть как отражено, так и не отражено в каком-либо документе. На наш взгляд, речь идет об определенной форме саморегулирования, применяемой участниками того или иного товарного рынка к возникающим правоотношениям, зачастую либо не требующей формализации вообще, либо формализованной в каких-либо актах той или иной некоммерческой организации, созданной самими участниками рынка в качестве совещательной площадки. Но в любом случае принятые участниками рынка правила поведения не должны противоречить действующему законодательству, иначе применению как обычаи делового оборота они не подлежат. В сфере исключительных прав на средства индивидуализации обычаи делового оборота трудно выявляемы, однако в некоторых действиях, связанных с индивидуализацией товаров, такие обычаи можно обнаружить.

Так, Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) по заявлению ЗАО "Стародворские колбасы" рассмотрела дело в отношении ЗАО "Микояновский мясокомбинат". Комиссией ФАС России было установлено, что ЗАО "Микояновский мясокомбинат" размещало на этикетках колбасных изделий "Богородские", произведенных им в соответствии с техническими условиями, обозначение ГОСТ Р 51074-2003, которое было выполнено хорошо различимым для потребителей образом в двойном овале в обрамлении надписей "Контроль качества" и "Произведено в России". С учетом имеющегося в материалах дела социологического опроса комиссия пришла к выводу: такие действия ЗАО "Микояновский мясокомбинат" направлены на создание впечатления, что данные товары произведены в соответствии с требованиями ГОСТа, содержащего условия производства и нормативы качества колбасных изделий. Однако ГОСТ Р 51074-2003 является ГОСТом, содержащим требования к маркировке пищевых продуктов, фасованных в потребительскую тару, реализуемых на территории Российской Федерации. Таким образом, действия ЗАО "Микояновский мясокомбинат" вводили в заблуждение в отношении качества производимых и реализуемых колбасных изделий "Богородские" и, следовательно, были признаны комиссией актом недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Комиссия, делая вывод о недобросовестной конкуренции в данных действиях ЗАО "Микояновский мясокомбинат", приняла во внимание факт сложившихся обычаев делового оборота, связанных с выраженным указанием производителями на этикетках товаров того ГОСТа, который регулирует требования к потребительским свойствам и качеству товара, а не требования к информации на этикетке, а также результаты социологического опроса, показавшие, что потребители ассоциируют размещенное на этикетках колбасных изделий "Богородские" обозначение ГОСТ Р 51074-2003 как указание на стандарт качества продукции. Таким образом, действия ЗАО "Микояновский мясокомбинат" нарушали обычаи делового оборота, сложившиеся на товарном рынке колбасных изделий Российской Федерации.

Последствием совершенного акта недобросовестной конкуренции в соответствии с ее легальным определением и одновременно его существенным признаком является возможность или факт причинения убытков хозяйствующему субъекту-конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации. Если законодательство Российской Федерации, а именно п. 2 ст. 15 ГК РФ, содержит легальное определение убытков, относя к ним реальный ущерб и упущенную выгоду, то в отношении деловой репутации соответствующая правовая регламентация отсутствует. Вместе с тем п. 1 ст. 150 ГК РФ относит деловую репутацию к нематериальному благу.

Сущность деловой репутации в целом можно определить как сформировавшееся отношение участников рынка, включая как конкурентов, так и потребителей, к хозяйствующему субъекту и вводимым им в гражданский оборот товарам либо услугам, которое может быть как позитивным, так и негативным, прежде всего в зависимости от предпринятых самим хозяйствующим субъектом действий по ее формированию.

Анализируя данный признак недобросовестной конкуренции по законодательству Российской Федерации, ученые приходят к нескольким выводам, которые, на наш взгляд, подлежат обсуждению.

В.И. Еременко отмечает, что его правовая конструкция указывает на необходимость наличия "конкурентного правоотношения"*(196) между хозяйствующим субъектом, совершившим акт недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому в результате данных действий могут быть причинены убытки или вред деловой репутации. Указанные обстоятельства, по мнению данного автора, влекут возникновение определенной проблемы, в частности с определением товарного рынка, на котором осуществляют предпринимательскую деятельность данные хозяйствующие субъекты. Аналогичная точка зрения выражена С.Н. Кондратовской. По ее мнению, установлению конкурентных отношений предшествует "расчетно-аналитическая работа по определению продуктовых и географических границ товарного рынка, доли хозяйствующего субъекта на рынке, качественный показатель товарного рынка..." и прочие действия, совершаемые антимонопольным органом при анализе того или иного товарного рынка*(197). Однако, на наш взгляд, необходимость установления конкурентных отношений никаким образом не осложняет процесс выявления и пресечения акта недобросовестной конкуренции.

Следует прежде всего отметить, что анализ товарного рынка, о необходимости проведения которого говорит С.Н. Кондратовская, осуществляется антимонопольным органом при государственном контроле за соблюдением антимонопольного законодательства в сфере экономической концентрации, а также при рассмотрении дел, связанных со злоупотреблением монополистической деятельностью. То есть столь широкое исследование товарных рынков необходимо именно при антимонопольном контроле, поэтому и включает в себя значительный объем действий аналитического характера.

Для установления в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции, в том числе в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, у антимонопольного органа отсутствует необходимость проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, где были совершены рассматриваемые действия. Поэтому неслучайно в п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220*(198), указывается на неприменимость данной процедуры к рассмотрению дел по признакам нарушения ст. 14 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган в данном случае может сопоставить функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики товаров, реализуемых заявителем и ответчиком, а также их стоимость исходя из доказательств, имеющихся в материалах дела, специфики самих товаров, а также с позиции рядового потребителя и сделать вывод, в частности о наличии либо угрозе возникновения смешения. Более того, под недобросовестной конкуренцией в сфере исключительных прав на средства индивидуализации следует рассматривать любые действия хозяйствующего субъекта по использованию известности и узнаваемости чужого товарного знака, даже если правообладатель и правонарушитель не являются конкурентами.

Дискуссионным представляется предложение С.Н. Кондратовской по исключению данного признака недобросовестной конкуренции из его легального определения. Данный автор обосновывает свое предложение сложностью доказывания "истцом потенциальной возможности причинения ему вреда"*(199). На наш взгляд, возможность причинения вреда хозяйствующему субъекту не требует доказывания, а должна вытекать из самого существа действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией. Следовательно, российский законодатель, допуская не только факт наступления неблагоприятных последствий, но и вероятность их наступления, наоборот, облегчил задачу доказывания совершения хозяйствующим субъектом акта недобросовестной конкуренции.

Данному признаку недобросовестной конкуренции в ряде случаев вообще возможно придать абстрактное значение, поскольку создание смешения товаров на рынке или попытка наступления данной ситуации за счет использования товарного знака другого хозяйствующего субъекта, безусловно, создает потенциальную угрозу для правообладателя, потребителей и соответствующего товарного рынка в целом.

Следующим вопросом, обсуждаемым учеными-юристами применительно к данному признаку недобросовестной конкуренции, является то, на защиту чьих интересов направлен данный правовой механизм. Этот вопрос важен и в рассматриваемой в настоящей работе сфере.

И. Еременко отмечает, что в российском определении недобросовестной конкуренции сделана жесткая привязка к понятию "конкурент". По его мнению, это означает, что "российский закон нацелен на защиту только интересов предпринимателей конкурентов", а не публичных интересов, т.е. интересов потребителей*(200).

Н. Кондратовская отсутствие в легальном определении недобросовестной конкуренции фигуры потребителя считает недостатком и видит необходимость внесения в данное определение соответствующего дополнения*(201). Такого же мнения придерживается С.А. Паращук. Предлагая свое видение легального определения недобросовестной конкуренции, он указывает на действия, которые "причиняют или могут причинить имущественный и (или) моральный вред" не только предпринимателям-конкурентам, но и потребителям*(202).

Противоположная точка зрения относительно фигуры потребителя при выявлении и пресечении недобросовестной конкуренции предложена И.Я. Хейфецом. Со ссылкой на "германскую доктрину" и практику он указывает: "Закон о недобросовестной конкуренции в своем основании имеет в виду не ограждение потребителя, а находящихся в конкурентных отношениях торгово-промышленных деятелей"*(203). Сходную позицию занимает Э. Маркварт, который, выделяя различное целевое назначение законодательства о защите прав потребителей и о недобросовестной конкуренции, указывает, что последнее направлено "на защиту добросовестной конкуренции, то есть определенного (добросовестного) поведения хозяйствующих субъектов-конкурентов на рынке, а защита потребителей является для этой сферы регулирования лишь "побочным эффектом", но не основной целью"*(204).

В рамках данной дискуссии следует упомянуть разъяснения ВОИС, где указывается, что страны с традиционным законодательством о недобросовестной конкуренции, рассматривая "конкретный вид коммерческого поведения, ставят на первое место защиту честного конкурента", в то время как в других странах особое внимание уделяется вопросам охраны интересов потребителей и общественности в целом*(205).

Говоря о подходах российского законодателя, М.В. Залесская отмечает: невключение в понятие недобросовестной конкуренции критерия ущемления прав потребителей не исключает факт недопустимости недобросовестного поведения по отношению к клиентуре, что, по ее мнению, следует как из первой части определения недобросовестной конкуренции, так и из содержащихся в Законе о защите конкуренции запретов на конкретные виды недобросовестной конкуренции*(206).

В продолжение изложенной точки зрения следует упомянуть позицию В.Н. Шретера: "Недобросовестные приемы в погоне за покупателем могут причинить ущерб не только конкуренту, но и публике, больше того, здесь часто прибегают к приемам, которые вводят в заблуждение публику"*(207). В связи с этим, на наш взгляд, следует признать факт, что совершение актов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации в ряде случаев может прямо сказаться на интересах потребителя и причинить им ущерб, например, по причине приобретения ими товара, не отвечающего их ожиданиям и пожеланиям по причине введения в заблуждение в отношении его свойств, функций или качества, за счет создания смешения.

Вместе с тем, соглашаясь с мнениями И.Я. Хейфеца и Э. Маркварта, полагаем: законодатель осознанно и обоснованно не включил фигуру потребителя в легальное определение недобросовестной конкуренции, поскольку ключевой целью пресечения актов недобросовестной конкуренции служит защита самой конкуренции на том или ином товарном рынке, а не интересов отдельных потребителей или хозяйствующих субъектов. В этом смысле верной представляется точка зрения А.Н. Варламовой: если вред причинен "отдельным лицам, даже конкурентам, но при этом данный вред никак не связан с конкурентными отношениями, с вредом самой конкуренции, то данные споры не относятся к спорам, вытекающим из правил конкуренции"*(208).

Однако наиболее всесторонней, на наш взгляд, является точка зрения американского ученого Г.Д. Нимса. Анализируя правовые позиции английских и американских судов начала XX в., он указал, что пресечение недобросовестной конкуренции имеет тройственную направленность, защищая прежде всего честную и справедливую торговую практику, а уже затем интересы потребителей и в конечном счете интересы определенных хозяйствующих субъектов, в том числе обратившихся с иском о недобросовестной конкуренции*(209).

Учитывая изложенное, механизм пресечения недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и в целом, установленный в российском законодательстве, на наш взгляд, ставит цель недопущения использования "нечестных приемов" в конкурентной борьбе, вредящих "качеству конкуренции", выходящих за рамки "добрых нравов", противоречащих нормальному функционированию товарного рынка и сформировавшимся на нем деловым обычаям, соответствующим нормам права. При этом эффективность достижения данных целей является благом для граждан как потребителей. Следовательно, защищая рынок от недобросовестной конкуренции, законодатель опосредованно, но в неразрывной взаимосвязи защищает и их интересы.

Более того, на наш взгляд, правовой институт недобросовестной конкуренции носит самостоятельное значение, поскольку в рассматриваемой сфере направлен не на правовую защиту исключительных прав как таковых, а на обеспечение соблюдения конкурентных правил участниками рынка в целом, поскольку является правовым институтом конкурентного права. Следовательно, нормы правового института защиты исключительных прав на средства индивидуализации без правового института недобросовестной конкуренции не в состоянии в полной мере разрешить задачу полноценной правовой защиты соответствующих объектов промышленной собственности в сфере рыночных отношений, поскольку частноправовые средства защиты исключительных прав не позволяют обеспечить добросовестность конкуренции как таковой.

Недобросовестную конкуренцию в исследуемом аспекте, на наш взгляд, можно определить как действия, совершенные хозяйствующими субъектами в условиях конкурентной среды на рынке, выраженные в использовании коммерческой ценности и известности средств индивидуализации других хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров или оказываемых услуг, ценности производственных секретов других хозяйствующих субъектов либо в злоупотреблении своими исключительными правами, влекущие или могущие повлечь приобретение конкурентных преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, причинение им ущерба и (или) вреда их деловой репутации.

Глава 2. Виды недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации, иных объектов промышленной собственности и правовые способы защиты от данного правонарушения

§ 1. Создание смешения

Классификация видов недобросовестной конкуренции в сфере объектов промышленной собственности в целом может быть основана, во-первых, на характере совершаемых действий, в которых недобросовестная конкуренция выражается, во-вторых, на объектах промышленных прав, использование которых приводит к недобросовестной конкуренции.

О.Н. Зименкова, опираясь на зарубежную правоприменительную практику, приводит следующие возможные проявления недобросовестной конкуренции в сфере промышленной собственности:

- смешение с предприятием, продукцией, товарами, промышленной или торговой деятельностью конкурента;

- паразитарное прикрепление (ссылка) к товарному знаку или имени конкурента в формах скрытого систематического использования чужого имени, копирования, прямого воспроизводства (обманной имитации) продукции;

- раскрытие секретов торговли и производства*(210).

В определенной степени похожая классификация дана ВОИС, подразделяющей действия по недобросовестной конкуренции в сфере промышленной собственности:

- на действия, вызывающие смешение, в частности в отношении указаний и формы продукта;

- нарушение коммерческой тайны;

- неправомерное использование достижения другого лица ("паразитирование")*(211).

Предложенные классификации, на наш взгляд, весьма емко охватывают виды недобросовестной конкуренции, связанные с неправомерным использованием прежде всего тех объектов промышленной собственности, которые направлены на индивидуализацию производителя, его товаров или услуг, но также иных объектов промышленной собственности, в частности охраняемых патентами.

Вместе с тем в ключе избранной тематики исследования с учетом сложившейся правоприменительной практики, действующего российского законодательства о защите от недобросовестной конкуренции и возможного его изменения и оптимизации предлагается дать следующую классификацию видов недобросовестной конкуренции в сфере объектов промышленной собственности:

- действия, создающие смешение в отношении предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров, оказываемых услуг;

- действия, направленные на использование в целях продвижения собственных товаров или услуг, достижений и деловой репутации другого хозяйствующего субъекта и коммерческой ценности средств индивидуализации его предприятия, производимых им товаров, оказываемых услуг ("паразитарная" конкуренция);

- действия, связанные с неправомерным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации и использованием данных прав;

- действия, связанные с неправомерным использованием промышленных достижений конкурента и секретов производства.

Действия, вызывающие смешение, можно назвать наиболее распространенными среди видов недобросовестной конкуренции в сфере промышленной собственности. Данный запрет на нормативном правовом уровне был впервые закреплен в подп. 1 п. 3 ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Г. Боденхаузен указывает на применение указанной нормы к любым возможным действиям, направленным на возникновение смешения каким-либо образом в отношении предприятий, т.е. смешения хозяйствующих субъектов между собой, производимых и реализуемых ими товаров либо смешения в отношении их промышленной и торговой деятельности в результате не только незаконного использования товарных знаков или фирменных наименований, но и любых других средств. К последним указанный автор относит дизайн упаковки, печатные шрифты, указание на место нахождения предприятия*(212).

Столь широкая возможность применения данного запрета может быть проиллюстрирована мнениями американских ученых-юристов. Например, рассматривая данный вид недобросовестной конкуренции, Дж.Л. Хопкинс указывает: смешение может быть достигнуто путем имитации, в том числе элементов продукции хозяйствующего субъекта, которые формально не могут быть самостоятельным объектом правовой охраны в качестве зарегистрированного товарного знака, в частности, цвет, форма, размер упаковки товара, оформление витрин магазина, и использования отличительных слов или знаков, не идентичных отличительным словам и знакам продукции другого хозяйствующего субъекта, а также цифровых комбинаций путем вводящей в заблуждение рекламы*(213). Г.Д. Нимс к смешению также относит использование в наименовании товаров ложного географического указания на место производства данного вида товаров другими хозяйствующими субъектами, известного для потребителя благодаря особым характеристикам и качеству, технологии производства, свойственным исключительно данному географическому региону*(214).

В Типовых положениях ВОИС о защите от недобросовестной конкуренции к объектам смешения относят также знаменитость или хорошо известного вымышленного героя. В качестве объяснения ВОИС указывает: многие хозяйствующие субъекты в целях продвижения своих товаров в качестве метода маркетинга получают лицензию на использование популярности, связанной с именами или образом, включая голоса определенных известных артистов и исполнителей, ожидая увеличения потребительского спроса за счет такого использования. Следовательно, хозяйствующий субъект, использующий данные объекты несанкционированно, может создать смешение или его вероятность в отношении популярности определенного артиста, исполнителя или вымышленного героя*(215).

В качестве отдельного объекта смешения ВОИС, ссылаясь на разд. 43(а) Закона Лэнхема (США), выделяет спонсорство в случаях, когда третья сторона использует товарный знак другого лица на своих товарах в декоративных целях, и потребитель может предположить, что правообладатель предоставил соответствующее разрешение на такое использование в соответствии с заключенным соглашением с пользователем*(216).

Впервые в отечественном законодательстве о защите конкуренции запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную в незаконном использовании объектов промышленной собственности, включая действия, направленные на возникновение смешения, был внесен Законом РФ от 24 июня 1992 г. N 3119-I*(217) в виде дополнения в норму ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. Согласно данной редакции ст. 10 запрещалась недобросовестная конкуренция, выраженная в самовольном использовании товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара. Данная норма, с одной стороны, предусматривала случаи незаконного использования исключительных прав лишь на средства индивидуализации юридического лица либо реализуемого им товара, оставив вне прямого регулирования случаи незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности (промышленных образцов, полезных моделей, изобретений и т.д.). С другой стороны, исходя из содержания данной нормы, можно сделать вывод, что она была направлена на пресечение любых недобросовестных конкурентных действий хозяйствующих субъектов, имеющих цель создания смешения в отношении конкурента и реализуемой им продукции, независимо от наличия либо отсутствия исключительных прав на товарный знак, содержащий дизайн упаковки либо внешнее оформление товара. Таким образом, содержание введенной Законом N 3119-I формы недобросовестной конкуренции прямо корреспондировало ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Вместе с тем оставалось непонятным, какие действия хозяйствующего субъекта, связанные с самовольным использованием товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копированием формы, упаковки, внешнего оформления товара, могли быть признаны актом недобросовестной конкуренции. Можно предположить, что данную норму необходимо было толковать в совокупности с действующим на тот момент положением ч. 2 ст. 4 Закона СССР от 3 июля 1991 г. N 2293-I "О товарных знаках и знаках обслуживания"*(218), согласно которому несанкционированным использованием товарного знака признавались ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного охраняемым в СССР товарным знаком.

По мнению Д.И. Серегина, недостатки данной редакции ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. выражались в исчерпывающем перечне объектов, использование которых запрещалось, а также в том, что перечисленные действия, в частности самовольное использование и копирование, запрещались сами по себе, вне зависимости от того, вызывают ли они негативные последствия*(219). Данная позиция основывается в том числе на следующем факте: в указанной редакции Закона о конкуренции 1991 г. не содержалось понятие "недобросовестная конкуренция", что влекло за собой отсутствие необходимости доказывания факта наличия в такого рода действиях хозяйствующего субъекта направленности на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, а также способности причинить убытки или вред деловой репутации конкуренту. Однако согласиться с изложенным мнением в полной мере не представляется возможным. На наш взгляд, антимонопольный орган в случае установления в действиях хозяйствующего субъекта данного вида недобросовестной конкуренции обязан был дать оценку этим действиям, в том числе с точки зрения возникновения или возможности возникновения в результате их совершения негативных последствий как для хозяйствующего субъекта - конкурента, обратившегося с заявлением, так и для товарного рынка в целом.

Федеральным законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ в Закон о конкуренции 1991 г. были внесены изменения. Согласно п. 4 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. в редакции 1995 г. не допускалась недобросовестная конкуренция, выраженная в продаже товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. Данная редакция ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. в отличие от существовавшей ранее выделила форму недобросовестной конкуренции, связанную исключительно с незаконным использованием интеллектуальной собственности, подразумевая при этом как средства индивидуализации юридического лица и реализуемого им товара, так и результаты интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые возникают в соответствии с прохождением процедуры регистрации и получения правоохранных документов (патентов, свидетельств). Видится объективным факт, что редакция ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., введенная в 1995 г., обусловлена тем, что на тот момент уже функционировали Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"*(220) (далее - Закон о товарных знаках) и Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I*(221), а ч. 2 ст. 4 Закона о товарных знаках и ч. 3 ст. 10 Патентного закона РФ регламентировали действия, являющиеся нарушением исключительных прав правообладателя.

Анализируя новую редакцию ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., В.И. Еременко приходит к выводу о ее недостатках по сравнению с предыдущей редакцией указанной статьи, поскольку, по мнению данного автора, в том числе стало невозможным преследовать такие правонарушения, как копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. В.И. Еременко также отмечает: введение данной редакции ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. повлекло нежелательное в теории права смешение понятий контрафакции и недобросовестной конкуренции, а также привело к неутешительным практическим результатам ввиду исчезновения многих правовых средств борьбы с сугубо недобросовестными конкурентными действиями, которые предусматривались ранее действующей редакцией указанной статьи*(222).

С данной точкой зрения можно согласиться лишь в части, касающейся отсутствия во введенной Законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ редакции ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. прямого запрета на действия хозяйствующего субъекта, выраженные в копировании формы, упаковки, внешнего оформления товара конкурента. Данный запрет будет прямо установлен изменениями ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., введенными Федеральным законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ*(223). Речь идет о дополнении вида недобросовестной конкуренции, выраженного во введении потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара, словосочетанием "или его изготовителей". Вместе с тем необходимо иметь в виду, что только Законом от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ в Закон о конкуренции 1991 г. было впервые для российской правовой системы введено понятие недобросовестной конкуренции. Учитывая, что перечень видов недобросовестной конкуренции, установленный в ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г., являлся открытым, пресечению подлежали любые действия хозяйствующего субъекта, содержащие все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в ст. 4 названного Закона, в том числе если они были выражены в копировании и имитировании чужих средств индивидуализации.

Так, Комиссия территориального управления Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства по Санкт-Петербургу и Ленинградской области установила, что действия ООО "Волосовский молочный завод", выразившиеся в реализации сметаны в упаковке, сходной до степени смешения по графическому дизайну и цветовой гамме с упаковкой сметаны, реализуемой ЗАО "Санкт-Петербургский молочный завод "Пискаревский", направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости и способны причинить убытки конкуренту. С учетом положений п. 2 и 3 ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности они явились актом недобросовестной конкуренции в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г.*(224).

Изменением в Закон о конкуренции 1991 г., внесенным названным выше Федеральным законом N 122-ФЗ, была введена редакция п. 4 ст. 10, которая в настоящий момент отражена в п. 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Данная норма запрещает незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации при продаже, обмене или ином введении в оборот товара.

К действиям хозяйствующего субъекта, направленным на создание смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента и производимыми им товарами, в том числе путем копирования, имитирования дизайна упаковки или этикетки товара (внешнего оформления), реализуемого хозяйствующим субъектом-конкурентом, российским антимонопольным органом в настоящий момент применяются положения п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, запрещающие введение в заблуждение, в том числе в отношении производителя товара. При этом в последнем случае обязательным условием применения указанного положения Закона о защите конкуренции является то, что внешнее оформление товара хозяйствующего субъекта, копируемое или имитируемое хозяйствующим субъектом-конкурентом во внешнем оформлении собственного товара, а также внешнее оформление товара последнего не подлежат правовой охране на территории Российской Федерации в качестве зарегистрированных объектов промышленной собственности (товарных знаков или промышленных образцов).

В некоторой степени на особом положении находятся действия, влекущие смешение предприятий в связи со сходством фирменных наименований. Фирменное наименование приобретается путем государственной регистрации юридического лица, поэтому в случае возникновения смешения или угрозы смешения фирменных наименований, если такие действия являются актом недобросовестной конкуренции, применению в настоящий момент подлежит специальная норма ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Данная норма содержит запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ или услуг.

В связи с изложенным следует определить, какие критерии подлежат применению, для того чтобы установить, могут ли привести те или иные действия хозяйствующего субъекта создать смешение. В качестве таковых как в правовой науке, так и в правоприменительной практике используются критерии однородности товаров, различительной способности обозначения и товара в целом, с которым может возникнуть смешение ввиду соответствующих действий хозяйствующего субъекта, а также критерий общего зрительного впечатления, способного создать смешение.

Правоприменительную практику в данном случае ярко иллюстрирует правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженная, в частности, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2006 г. N 2979/06. Суд, пересматривая в порядке надзора судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций по известному делу о товарном знаке "Невское", указывает следующее: "Угроза смешения зависит, во-первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом, во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков, в-третьих, от оценки однородности обозначенных товарными знаками товаров и услуг"*(225).

Установление однородности товаров, на которых размещаются спорные обозначения, является, на наш взгляд, основополагающим принципом определения вероятности смешения товаров. Осуществляя научное толкование данного принципа, Дж.Л. Хопкинс приводил пример использования различными хозяйствующими субъектами обозначений "Lone Jack" для курительного табака и сигарет и указал: о смешении можно говорить только тогда, когда спорные обозначения используются для индивидуализации товаров, имеющих максимально сходное назначение. Это приводит к тому, что товары, на которых размещен знак ответчика, могут быть приняты за товары, произведенные заявителем*(226).

Необходимость применения критерия однородности товаров также следует из факта предоставления правовой охраны товарному знаку для определенных товаров или услуг, корреспондирующих соответствующему классу Международной классификации товаров и услуг*(227). То есть использование сходного с товарным знаком обозначения в целях установления факта смешения должно осуществляться в отношении товаров, на которые распространяется правовая охрана зарегистрированного товарного знака и на которых данный товарный знак размещается.

В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ нарушение исключительных прав на товарный знак признается таковым, если без разрешения правообладателя используются сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, при условии что в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Аналогичный критерий однородности товаров может быть применен и без наличия факта регистрации спорного обозначения в качестве товарного знака.

Между тем в целях определения и пресечения недобросовестной конкуренции критерий однородности товаров, на наш взгляд, необходимо рассматривать как указывающий на необходимость установления конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, использующими спорные обозначения. Полагаем, конкурентные отношения между хозяйствующим субъектом - правообладателем товарного знака и хозяйствующим субъектом, использующим сходное с ним обозначение, не следуют лишь из факта осуществления ими деятельности на одном товарном рынке. То есть однородность товаров по смыслу законодательства о защите от недобросовестной конкуренции не может быть определена абстрактно, исходя лишь из рода товаров (стулья и т.д.). Товары должны отвечать признакам взаимозаменяемости, т.е. являться товарами, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении. Данное понимание взаимозаменяемых товаров следует из п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Например, дискуссионной представляется возможность признания актом недобросовестной конкуренции по отношению к правообладателю действий хозяйствующего субъекта, выраженных в реализации на вещевом рынке трикотажных изделий с размещением на них обозначений, сходных до степени смешения с товарном знаком, правообладатель которого является широко известным производителем трикотажных изделий премиум-класса, продаваемых в эксклюзивных магазинах-бутиках. Такие товары имеют существенную разницу в цене, качестве материала и рассчитаны на разных потребителей; соответственно, сомнительным представляется наличие конкурентных отношений между данными хозяйствующими субъектами.

Однако в практике антимонопольного органа встречаются случаи, когда специфика товарного рынка не позволяет однозначно с точки зрения рядового потребителя определить факт наличия либо отсутствия взаимозаменяемости товаров, а следовательно, и конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, их реализующими. Так, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России было установлено, что реализуемая ООО "Завод Техно" минераловатная теплоизоляция "ISOBOX", на упаковке которой нанесено обозначение, сходное до степени смешения с принадлежащим компании Parok Oy Ab товарным знаком по международной регистрации, и реализуемая правообладателем минераловатная теплоизоляция "PAROC" при наличии сопоставимого функционального назначения, а также близких друг к другу технических характеристик, в частности характеристик теплопроводности, имеют различия в цене. Вместе с тем результаты социологического опроса, проведенного ВЦИОМ по заказу ФАС России среди профессиональных участников строительного рынка, показали, что данные товары являются взаимозаменяемыми*(228).

Установление факта наличия взаимозаменяемости товаров и конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, их производящими, является одним из существенных условий, позволяющих в том числе разграничить сферу применения законодательства о защите от недобросовестной конкуренции к случаям незаконного использования объектов промышленной собственности, в частности к производству контрафактной продукции. В таких случаях правоохранительными органами могут быть применены меры воздействия.

Говоря о смешении, если его возникновение становится результатом появления соответствующих товаров на рынке, необходимо также иметь в виду следующее: введение товаров в гражданский оборот представляет собой цепочку действий, включающих в том числе их производство и поставку производителем в адрес дистрибьютора, распространение данного товара в торговые сети, реализацию конечному потребителю. Таким образом, лицо, в действиях которого может быть установлена недобросовестная конкуренция, на наш взгляд, - это первоначальный производитель товара или иное лицо при условии, если оно первым ввело товар в гражданский оборот. Данный подход можно квалифицировать как еще одно существенное отличие в применении норм законодательства о недобросовестной конкуренции по отношению к иным нормам права, направленным на защиту промышленной собственности.

Объяснение изложенного подхода состоит, в частности, в том, что установление в действиях такого хозяйствующего субъекта акта недобросовестной конкуренции и выдача данному хозяйствующему субъекту предписания об устранении совершенного нарушения антимонопольного законодательства влечет за собой прекращение поставок товаров с незаконным использованием принадлежащего хозяйствующему субъекту-конкуренту товарного знака иным хозяйствующим субъектом (в торговые сети, дистрибьюторам), а следовательно, прекращение их дальнейшей реализации. То есть пресечение пути распространения такого товара на исходной стадии создает правовое препятствие доведения данного товара до конечного потребителя и направлено на устранение дальнейшей возможности возникновения смешения товаров на рынке.

Указанная позиция нашла подтверждение в п. 17 постановления Пленума ВАС РФ N 11, где Суд указал на различия в применении ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, устанавливающей меры административной ответственности за недобросовестную конкуренцию с незаконным использованием интеллектуальной собственности, и ст. 14.10 Кодекса, содержащей санкции за незаконное использование товарного знака.

При этом необходимо учесть следующее обстоятельство: установление в действиях хозяйствующего субъекта, выраженных в реализации товара с незаконным использованием товарного знака конкурента, акта недобросовестной конкуренции и выдача ему предписания об устранении совершенного нарушения законодательства о защите конкуренции не препятствует его дистрибьютору или торговой сети осуществлять на территории Российской Федерации деятельность по реализации указанных товаров, произведенных и поставленных хозяйствующим субъектом-нарушителем, до даты вынесения решения антимонопольного органа, а также до установленной в предписании антимонопольного органа, выданном нарушителю, даты прекращения нарушения законодательства о защите конкуренции.

Указанный факт является обоснованным с правовой точки зрения, поскольку до вынесения решения антимонопольного органа действия хозяйствующего субъекта лишь могли содержать признаки недобросовестной конкуренции, что и послужило основанием для возбуждения дела. Следовательно, антимонопольный орган не вправе запретить хозяйствующему субъекту прекратить незаконное использование товарного знака при производстве и реализации товара, пока данные действия не будут признаны актом недобросовестной конкуренции. Хозяйствующий субъект, которому хозяйствующий субъект-нарушитель поставил товар для его дальнейшей реализации в розничной сети, по смыслу ст. 302 ГК РФ может быть признан добросовестным приобретателем, так как допустима вероятность, что при приобретении у хозяйствующего субъекта-нарушителя товара, на котором незаконно использован товарный знак конкурента, он не знал или мог не знать о признаках недобросовестной конкуренции в его действиях. Факт наличия различительной способности с точки зрения приобретения товара, на котором используется индивидуализирующее его обозначение, известности и узнаваемости у потребителей, в том числе благодаря затрачиваемым производителем товара средствам на его продвижение, а также распространения товара на территории страны возникновения соответствующей спорной ситуации является не менее важным критерием для выявления риска смешения товаров и, следовательно, недобросовестной конкуренции. Установление данных обстоятельств представляется обязательным не только в случаях определения незаконности использования товарного знака, но и при выявлении возможности смешения в отношении любых иных индивидуализирующих элементов товара. Так, длительность нахождения определенного товара на рынке, его активное рекламирование, в частности путем размещения наружной рекламы, рекламы в СМИ, участие во всевозможных выставках в совокупности с определенными качественными характеристиками влекут формирование в сознании потребителя устойчивых ассоциативных связей между дизайном этикетки, упаковки и ее формы, а также иными отличительными признаками товара и его наименованием с производителем данного товара. Учитывая изложенное, установление факта различительной способности индивидуализирующего товар обозначения, на наш взгляд, играет важнейшую роль в выявлении недобросовестной конкуренции по двум взаимосвязанным причинам.

Во-первых, известность определенного товара и широкая различительная способность индивидуализирующих его элементов среди потребителей могут послужить стимулом для других хозяйствующих субъектов, впервые вошедших на рынок или решивших выпустить на рынок новый продукт, не затрачивать средства или минимизировать затраты для разработки собственных "уникальных" средств индивидуализации товаров, их продвижения в целях привлечения потребителей, а использовать репутацию конкурента, реализуемых им товаров и их средств индивидуализации путем их имитирования. Установление указанных обстоятельств позволит говорить о наличии в действиях хозяйствующего субъекта такого признака недобросовестной конкуренции, как направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Во-вторых, широкая различительная способность усиливает вероятность возникновения смешения товаров за счет сходства индивидуализирующих товары обозначений, что, соответственно, может повлечь негативные последствие для хозяйствующего субъекта, который вышел на рынок со своим товаром первым, в виде причинения убытков и (или) нанесения вреда деловой репутации.

Создание смешения товаров как результат может привести к лишению добросовестного предпринимателя возможности эффективно реализовывать свой товар, поскольку такие действия со стороны конкурента могут не позволить ему получить то, на что он был вправе рассчитывать при обычных условиях введения в гражданский оборот собственных товаров, что может сказаться на его прибыли, в том числе за счет перераспределения спроса на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, различительная способность, усиливающая вероятность возникновения смешения, может стать основанием не только для установления недобропорядочных намерений со стороны хозяйствующего субъекта по отношению к конкуренту, но и для вывода о наличии еще одного обязательного признака недобросовестной конкуренции, коим являются возможные негативные последствия для соответствующего товарного рынка, потребителей и конкретного хозяйствующего субъекта.

Следует подчеркнуть, что различительная способность товара и индивидуализирующих его средств (дизайна этикетки и (или) упаковки, товарного знака) приобретается не фактом их создания как объектов авторского права дизайнера-разработчика, а нахождением и продвижением соответствующего товара на рынке таким образом, чтобы его могли видеть и запомнить участники рынка (как конкуренты, так и потребители), т.е. первенством и продолжительностью его производства, реализации и продвижения. В связи с этим ссылка хозяйствующего субъекта, чьи действия имели направленность на возникновение смешения производимых товаров с товарами конкурента, на то, что им было приобретено право использования дизайна этикетки у физического лица, являющегося обладателем авторских прав на него, никаким образом не оправдывает недобросовестность поведения на рынке и не является основанием, свидетельствующим об отсутствии правонарушения.

Так, решением Комиссии ФАС России действия ООО "Вилента", выраженные во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta" с копированием дизайна их упаковки, реализуемого хозяйствующим субъектом-конкурентом, имеющим тождественное фирменное наименование (ООО "Вилента"), а также связанные с приобретением и использованием исключительных прав на фирменное наименование ООО "Вилента", были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с абз. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Также ФАС России было выдано предписание о прекращении совершенных нарушений законодательства о защите конкуренции, в частности об изменении фирменного наименования*(229). При последующем обжаловании решения антимонопольного органа в арбитражном суде заявителем являлось физическое лицо, которое утверждало о наличии авторских прав на дизайн упаковки косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta". Вместе с тем арбитражными судами было указано, что "сама по себе реализация правообладателем своих исключительных прав в рассматриваемой ситуации не влечет за собой последствий в виде недобросовестной конкуренции и нарушения законодательства о защите конкуренции, в то время как недобросовестное использование указанных прав ООО "Вилента" (ООО "Левита") такое нарушение порождает. В свою очередь, вопросы, связанные с расторжением лицензионного договора, заключенного между физическим лицом и ООО "Левита", а также с прочими правовыми последствиями такого нарушения, выходят за пределы предмета спора в рамках настоящего дела"*(230).

Роль различительной способности индивидуализирующего товар обозначения при рассмотрении споров о возникновении смешения товаров была отмечена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 18 июля 2006 г. N 3691/06, принятом по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций по делу о товарных знаках "Nivea" и "Livia"*(231). Давая правовую оценку комбинированному товарному знаку "Nivea" по свидетельству N 720172 и продукции, на которой данный товарный знак размещается, и устанавливая факт смешения с ними аналогичной продукции, индивидуализированной товарным знаком "Livia", Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на следующее: "Товарные знаки компании в отношении косметической продукции обладают существенной различительной способностью, являются одними из наиболее популярных косметических брендов в России с достаточно большой долей рынка и узнаваемостью среди потребителей".

Установление различительной способности и однородности товаров ознаменует необходимость ответа на главный вопрос: имеется ли сходство товаров и может ли повлечь данное сходство угрозу или реальный факт их смешения? Так, А.Д. Корчагин отмечает, что универсальным принципом оценки вероятности смешения является субъективное, т.е. общее зрительное впечатление, могущее произвести сопоставление товаров с позиции рядового потребителя*(232).

Исследуя пути пресечения действий, направленных на возникновение смешения, ВОИС также указывает, что, несмотря на важность факторов общих элементов внешнего вида, произношения, значения или устного перевода знаков, решающим фактором для установления смешения является общее впечатление, произведенное на среднего потребителя данных товаров или услуг*(233).

Указанный принцип широко поддержан с позиции правоприменения. Так, Высший Арбитражный Суд РФ в п. 13 информационного письма от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"*(234) указал: вопрос о сходстве двух обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

В связи с изложенным видится объективным, что именно в целях правоприменения, в том числе при рассмотрении заявок на регистрацию обозначений в качестве товарного знака, подход к определению степени сходства может быть детализирован. Например, Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 5 марта 2003 г. N 32*(235), регламентируют проведение сравнения словесных или комбинированных обозначений, применяя критерии звукового (фонетического), графического (визуального) и смыслового (семантического) сходства. Также нормативную регламентацию указанного вопроса можно найти в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31 декабря 2009 г. N 197*(236).

Вместе с тем для разрешения задачи пресечения недобросовестной конкуренции принцип определения сходства обозначений, влекущего угрозу смешения, с позиции общего впечатления об ассоциативных связях между ними, несмотря на возможные отличия отдельных их элементов, возникшие у потребителей при их визуальном восприятии, на наш взгляд, является неизменным и основополагающим.

Подход к определению возможности наличия смешения самих хозяйствующих субъектов ввиду сходства фирменных наименований можно считать аналогичным, что иллюстрирует легальная формула п. 3 ст. 1474 ГК РФ. Так, к критериям определения недобросовестности приобретения и использования фирменного наименования указанная норма, во-первых, относит аналогичность деятельности двух хозяйствующих субъектов, чьи фирменные наименования сопоставляются, во-вторых, обстоятельство, что фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Смешение также может быть вызвано ложным указанием на географическое место происхождения товара. Многие ученые, среди которых С.А. Горленко*(237) и В.И. Еременко*(238), отмечают, в частности, что европейское и российское законодательство в данном аспекте используют различные термины. Так, в ст. 22 Соглашения ТРИПС установлено, что географическое указание - это обозначение, которое определяет товар как происходящий с территории страны-члена, или региона, или местности на этой территории, при этом особое качество, репутация или другие характеристики данного товара главным образом определяются его географическим происхождением*(239).

В ст. 1516 ГК РФ содержится термин наименования места происхождения товара и определяется оно как обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, чьи особые свойства исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Приводя иное определение термина "географическое указание", российское законодательство тем не менее указывает на его ключевые признаки: наличие особых свойств товара; неразрывность данных свойств с географическим расположением места его производства, его особенностями, а также, возможно, традициями его населения. Таким образом, смешение в данном случае возможно не столько в отношении товаров другого хозяйствующего субъекта, имеющего соответствующее географическое происхождение, сколько преимущественно в отношении места производства соответствующего товара.

Иным объектом смешения как по российскому, так и по международному законодательству является символика спортивных соревнований.

В связи с подготовкой и проведением в Российской Федерации XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 г. в г. Сочи и возникающими при этом правоотношениями был принят Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(240) (далее - Закон об Олимпиаде). Данный нормативный правовой акт среди прочего указал, какие объекты подлежат отнесению к олимпийской символике (наименования "Олимпийский", "Олимпиада", "Сочи 2014", "Olympic", "Olympian", "Olympiad", "Olympic Winter Games", "Olympic Games", "Sochi 2014" и образованные на их основе слова и словосочетания, олимпийские символ, огонь, факел, флаг, гимн, девиз, эмблемы, символы и сходные с ними обозначения этих Олимпийских игр и олимпийских игр, предшествующих им и следующих за ними), а также установил два специальных критерия, позволяющих определить недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием данной символики.

Данный шаг законодателя сделан прежде всего в целях реализации ст. 1 Найробского договора об охране олимпийского символа от 26 сентября 1981 г.*(241), в соответствии с которой каждое государство - участник Договора приняло на себя обязательство отказывать в регистрации или признавать недействительной регистрацию в качестве знака и запрещать путем соответствующих мер использование в качестве знака или другого обозначения в коммерческих целях любого обозначения, состоящего из олимпийского символа или содержащего этот символ в таком виде, как определено в Уставе Международного олимпийского комитета, кроме случаев, когда на это имеется разрешение Международного олимпийского комитета.

Статьей 8 Закона об Олимпиаде установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную:

- в продаже, обмене или ином введении в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская символика и (или) паралимпийская символика;

- введении в заблуждение, в том числе создании ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора.

Как в первом, так и во втором случае речь идет о различных проявлениях смешения или ассоциирования с олимпийскими играми, на достижение которых в целях привлечения внимания к собственным товарам или услугам и тем самым получения преимуществ в предпринимательской деятельности направлены действия недобросовестного хозяйствующего субъекта.

Следует отметить, что, установив специальные виды недобросовестной конкуренции, законодатель ввел критерий определения незаконности использования олимпийской символики, особенно если она не зарегистрирована в качестве товарного знака, путем установления возможности создания хозяйствующим субъектом, использующим символику, представления о его принадлежности к Олимпийским играм.

Критерии установления незаконности использования олимпийской символики, установленные Законом об Олимпиаде, были дополнены правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ относительно пресечения подобных видов недобросовестной конкуренции. Пункт 16.1 постановления Пленума ВАС РФ N 11 указывает: действия по введению в гражданский оборот товара с незаконным использованием олимпийской и (или) паралимпийской символики подлежат квалификации как акт недобросовестной конкуренции и в том случае, если они не приводят и не могут привести к последствиям, упомянутым в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, в данном случае для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо установить лишь сам факт незаконности использования им олимпийской и (или) паралимпийкой символики при введении в гражданский оборот товара как одного из признаков недобросовестной конкуренции независимо от того, привели или могли привести данные действия к получению преимуществ в предпринимательской деятельности, а также к причинению убытков конкуренту или нанесению вреда его деловой репутации, т.е. без учета других признаков недобросовестной конкуренции.

Данная правовая позиция была подтверждена Высшим Арбитражным Судом РФ при пересмотре в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций, в частности в постановлении Президиума Суда от 19 июля 2011 г. N 3255/11*(242).

На наш взгляд, такая правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ не является указанием на сужение критериев доказывания актов недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием олимпийской символики.

Следует также обратить внимание на то, что в настоящий момент принят и вступил в силу Федеральный закон от 7 июня 2013 г. N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(243). В ст. 20 данного Закона также установлены запреты на специальные виды недобросовестной конкуренции, связанные с неправомерным использованием символики данных спортивных соревнований, что свидетельствует об образовавшейся тенденции в отечественном законодательстве о недобросовестной конкуренции.

В силу изложенного, как нам кажется, использование обозначений, не имеющих направленность на индивидуализацию определенного товара, но персонифицирующих определенное, в том числе социально значимое, явление (олимпийская символика, символика иных спортивных событий), без получения соответствующего разрешения от уполномоченного органа или организации является неправомерным использованием коммерческой ценности соответствующего обозначения, направленного на привлечение интереса к товару и приобретение конкурентных преимуществ. Следовательно, такие действия должны быть запрещены безусловно (per se) как акт недобросовестной конкуренции, где наличие правовых последствий в виде преимуществ и возможного вреда конкурентам следует из самого факта их совершения.

Анализируя проявления данного вида недобросовестной конкуренции в целом, следует отметить: привести к смешению может использование различных объектов, индивидуализирующих товары или услуги участников рынка и весьма часто создающих ассоциативную связь у потребителей между производителем и его товаром, а также объектов, индивидуализирующих определенные социально значимые события и мероприятия.

В силу изложенного представляется, что существующее в настоящий момент "искусственное" разделение механизмов пресечения данного вида недобросовестной конкуренции российским законодателем двумя различными запретами, установленными п. 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, не отвечает универсальности соответствующего правового механизма, установленного ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Следовательно, Закон о защите конкуренции должен содержать отдельный запрет на недобросовестную конкуренцию, который прямо указывал бы на недопустимость любых действий, способных вызвать смешение. Такой запрет может быть сформулирован следующим образом: "Не допускается недобросовестная конкуренция, выраженная в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с хозяйствующим субъектом-конкурентом либо с товарами или услугами, вводимыми им в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе путем:

- использования обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения;

- копирования или имитирования внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, его упаковки, этикетки или иных элементов, индивидуализирующих его товары".

Также представляется необходимым внести в данную статью следующее уточнение: "По смыслу настоящей статьи совершившим акт недобросовестной конкуренции признается тот хозяйствующий субъект, которым были предприняты действия по первичному введению в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации товаров, работ или услуг либо с использованием внешнего вида товара, вводимого в оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, его упаковки, этикетки или иных элементов, индивидуализирующих товар".